摘 要：《行政协议解释》没有解决无效行政协议审查规则的统一化问题。司法实践中，法院同时运用行政诉讼法规则与合同法规则对无效行政协议进行审查。行政诉讼法规则包括不具有行政主体资格、没有依据、内容客观上不可能实施、其他重大且明显违法的情形等，合同法规则包括《合同法》第52条规定的所有五种事由。两套规则组合适用的方式有嵌套适用、同时适用和独立适用三种。同时运用两套规则的问题在于，一是合同法规则不明确，二是法院选择适用两套规则时极易滥用司法裁量权。基于两套规则的共同基础，应实现无效行政协议审查规则的统一化。当出现《合同法》第52条部分规则所规定的情形时，应当确认行政协议无效。《民法典》生效后部分规则应微调。
关键词：行政协议；无效；审查规则
行政协议居于行政行为与民事行为之间的交叉地带，一直以来聚讼纷纭。而无效行政协议将无效行政行为与无效民事行为交织汇合，其理论与实践争议更大。2015年修改后的《行政诉讼法》首次在法律层面正式将行政协议纳入受案范围，随后配套出台的司法解释（以下称《行诉解释》）对行政协议的审查规则作了规定。但是，《行诉解释》并没有明确提及无效行政协议的审查规则，也没有平息理论与实践争议，且在2018年《新行诉解释》出台后已被废止。2019年12月10日，最高人民法院发布了行政协议专项司法解释（以下简称《行政协议解释》），其第12条首次明确了审查无效行政协议可同时适用行政诉讼法规则与民法规则（主要集中于合同法），且明确了二者不同的效力：行政诉讼法规则必然适用，民法规则可以适用。这种公私法兼备的审查规则看似全面，实则引发很多问题：第一，“民事法律规范”具体何指？是否包括《合同法》第52条所列举的所有情形？第二，法院应如何行使适用民法规则时的裁量权？第三，《民法典》生效以后应如何调整？引发以上问题的根源在于无效行政协议审查规则的二元化。
在行政协议的审查规则问题上，有学者主张优先适用行政法律规范，也有学者主张优先适用合法有效的协议条款。在无效行政协议的审查规则问题上，有学者认为应当优先适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定；有学者认为行政协议也是一种合同，在判断行政协议无效时也可以准用合同法的无效事由。值得注意的是，有学者尝试打破无效行政协议问题上行政行为与民事行为的二元对立，建构一种融合公私法于一身的无效行政协议审查规则，但遗憾的是其所建立的审查规则并没有真正实现两套规则的统一化。
本文某种意义上是上述“打破公私法的融合路径”的延续和拓展。本文首先提取现有司法实践积累的各种无效行政协议的审查规则，并按照行政诉讼法、合同法两类分别进行整理。然后本文将对现有审查规则存在的问题进行分析，指出其中的逻辑与实践缺陷。最后，本文尝试在整合现有两套审查规则的基础上探索无效行政协议审查规则的统一化，并结合即将生效的《民法典》进行展望。截至2020年6月1日，笔者以“行政协议”、“无效”等关键词在“中国裁判文书网”等数据库检索得到案例共435个，通过阅读整理分析，得到有效案例共84个。从案例整理结果中我们可以得出以下重要发现。
一、无效行政协议审查的行政诉讼法规则
有关无效行政协议的司法审查，最重要的莫过于审查规则问题，即依据何种规则判定行政协议无效。司法实践中，法院的选择各异，总体上可以分为行政诉讼法、合同法两类规则。其中，行政诉讼法规则主要集中于有关判定行政行为无效的条文中。
（一）不具有行政主体资格
《行政诉讼法》第75条列举的行政行为无效事由中，第1项是行政行为实施主体不具有行政主体资格，换言之，即实施主体没有权限。这不仅可能成为行政行为无效事由，也可能成为行政协议的无效事由。有学者认为，缔约权限是行政主体缔结行政协议必备前提要件之一，缔约行政主体如若超越职权与相对人缔结行政协议，则可以被认定为无效行政协议。在申蓉汽车公司诉翠屏区政府案中，法院认为，被告不具有国有土地使用权的审批权限，故没有主体资格，所签订的行政协议无效。在朱森林诉潜山县王河镇政府案中，法院认为，被告不是土地行政主管部门，不具有土地征用补偿方面的职权，故所签订的行政协议无效。从理论上讲，行政主体没有权限或超越权限也可以认定为行政行为实施主体没有法律依据，即可以援引行政诉讼法第75条第2项的内容。
（二）没有依据
《行政诉讼法》第75条列举的第2项是行政行为实施主体没有依据。此处的“依据”具有模糊性，其内涵可能包括：（1）事实或证据依据；（2）法律依据。就第（1）项而言，有学者认为，对于不具有事实或证据基础的行政行为，可认定为无效行政行为。行政协议作为一种特殊的行政行为，其双方当事人往往对协议事实存在共识，因此此处的事实往往指向第三方事实。在姚志祥诉淮安市清江浦区住房和城乡建设局房案中，一审法院认为，被告签订行政协议所依据的材料经过涂改，因此行政协议事实不清，证据不足，应属无效。就第（2）项而言，行政机关做出行政行为时若没有法律依据，可能导致该行为被撤销，也可能导致该行为因重大明显违法而无效。行政协议也是如此。在华峰公司诉河南省新安县国土资源局案中，法院认为，管委会的一系列行为均起因于《拆迁补偿协议》，该协议明显缺乏法律依据，因此被诉行政协议无效。
（三）内容客观上不可能实施
《新行诉解释》第99条第3项将“行政行为的内容客观上不可能实施”加入到“重大且明显违法”情形中，从而进一步完善了行政行为无效的标准体系。作为一种特殊的行政行为，行政协议也存在因协议内容客观上不可能实施而导致被确认无效的情况。在何金华诉柳州市政府案中，法院认为，柳州市政府没有做出征收涉案房屋所在土地及房屋的决定，故其与何金华所签订协议约定的内容客观上不可能实施，因此该行政协议应属无效。在伍兆均诉中山市沙溪镇政府案中，被告沙溪镇政府不具备分配农村土地给村民使用的职权，但其却在与原告签订的行政协议中对农村土地使用权进行了处分，法院以该协议内容客观上不可能实施为由认定其无效。伍兆均案中，被告没有法定职权理论上也可以认定为行政协议一方不具有行政主体资格，也就是说，行政协议一方不具有行政主体资格与行政协议内容客观上不可能实施两个标准在实践中存在交叉融合。
（四）其他重大且明显违法的情形
《新行诉解释》第99条第4项增列了“其他重大且明显违法的情形”，其具体含义需通过司法实践逐步累积。相比于一般无效行政行为，在无效行政协议问题上，“其他重大且明显违法的情形”呈现出更为复杂的情形。
1、无权处分
无权处分本是合同法涉及的内容，无权处分合同一般会被认定为效力待定合同。在行政协议司法实践中，存在将无权处分归入“其他重大且明显违法的情形”从而认定行政协议无效的情况。在徐爱兰诉荥阳市豫龙镇政府案中，徐爱兰的儿子未经徐爱兰同意，与镇政府签订了拆迁补偿安置协议，法院确认该协议无效。在刘广德等诉资兴市国土资源局案中，相关法律要求签订房屋拆迁补偿安置协议应当以户为单位，而某些户所签订的协议是由无权代理人代签的，法院认定这些协议无效。需要注意的是，以上两个案例中，法院在判决主文部分都是援引《新行诉解释》第99条第4项做出裁判，即将无权处分归入“其他重大且明显违法的情形”，但在裁判理由部分，法院均是援引合同法相关条文对无权处分做出认定。
2、严重损害第三人利益
“损害第三人利益”本是《合同法》第52条第2项规定的合同无效事由，但在行政协议司法实践中，存在因行政机关与相对人签订的行政协议严重损害第三人利益导致被法院认定为重大且明显违法，进而确认协议无效的情况。在韦菊秀诉安顺市平坝区高峰镇政府案中，被告在实施房屋迁建过程中，将原告所有的房屋作为协议标的与第三人签订《农户迁建安置协议》，严重损害了原告利益，法院因此依据《新行诉解释》第99条第4项认定该协议无效。需要注意的是，本案情形与《合同法》第52条第2项所规定的并不完全一致：一是本案中法院要求损害第三人利益必须达到“严重”程度；二是本案中行政机关只是没有尽到审慎审查的职责，并不存在《合同法》第52条第2项所规定的“恶意串通”。
总体来看，司法实践中，无效行政协议的行政诉讼法规则主要是无效行政行为规则，其中不具有行政主体资格、没有依据、内容客观上不可能实施三项事由存在相互替代混用的可能。法院在适用“其他重大且明显违法的情形”时，往往将合同法规则加入其中，可见即使是纯粹适用行政诉讼法规则的案件中也存在行政诉讼法规则与合同法规则并用的情况。
二、无效行政协议审查的合同法规则
根据《行诉解释》第14条、第15条以及《行政协议解释》第12条的规定，法院审查行政协议案件时可以适用民事法律规范确认行政协议无效，因此司法实践中法院广泛运用合同法审查行政协议。法院往往在确认行政主体没有重大明显违法情形后，再运用合同法对行政协议进行审查。合同法中有关合同无效的规则，主要集中于《合同法》第52条所列五项无效事由。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《民法典》，《合同法》第52条在《民法典》中已被删去，但考虑到《民法典》2021年1月1日才开始施行，故本文所整理的案例仍围绕《合同法》第52条展开。
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
《合同法》第52条第1项所列无效事由是“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。在李富年诉舟山市普陀山风景名胜区管理委员会案中，法院认为“即使被上诉人通过上述方式给上诉人造成了压力，在此情形下签订的协议亦不可能导致损害国家利益”，因此不会导致行政协议无效。在曾廷轩诉平塘县政府案中，法院认为该案并不存在欺诈、胁迫情形，因此不会导致行政协议无效。在黄美华诉柳州市政府案中，法院抛开行政诉讼法规则直接适用合同法规则，认为涉案的《房屋拆迁产权调换安置协议书》存在欺诈情形，且损害国家利益，应属无效。可见，司法实践中法院在运用《合同法》第52条第1项审查行政协议时，要求只有在同时满足“欺诈、胁迫的手段”和“损害国家利益”时才能确认行政协议无效。
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益
根据《合同法》第52条第2项，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。在罗东生诉赣州市南康区东山街道办事处案中，法院认为，行政机关与相对人之间恶意串通，通过签订《拆迁补偿安置协议》骗取补偿款，该协议损害了国家利益，应属无效。不仅行政机关与相对人之间可能存在恶意串通，相对人与其他人之间也可能存在恶意串通骗取行政机关签订行政协议的行为。在王丽琴诉三亚市吉阳区政府案中，王兴富为获取更高补偿款，在办理房屋征收手续过程中与王丽琴串通，假借王丽琴名义作为被征收人与吉阳区政府签订《房屋征收补偿协议》，法院认为这构成恶意串通，属于《合同法》第52条第2项规定的情形，并判定协议无效。司法实践中，恶意串通签署行政协议损害的不仅可能是国家、集体等公共利益，也可能是第三人利益。在武汉中石油昆仑管道燃气有限公司诉武汉市汉南区政府案中，法院认为：“汉宁公司与汉南区政府签订的《武汉市汉南区天然气特许经营协议》如果损害昆仑公司的利益，则该合同当然无效” 值得注意的是，本案中法院只考虑了第三人利益受损要件而未考虑恶意串通要件。
（三）以合法形式掩盖非法目的
《合同法》第52条第3项所规定的“以合法形式掩盖非法目的”，在实践中往往难以证明（参考陆一桂诉荆门市东宝区住房和城乡建设局城案），因此法院很少适用该事由，即使适用也并非重在适用“非法目的”中的“目的”，而是重在适用“非法”。在邓志文诉犍为县国土资源局案中，犍为县国土资源局在邓志文并不具有拆迁补偿安置资格的情况下与其签订了拆迁补偿协议，法院认为这属于以合法形式掩盖非法目的，协议应属无效。在冉金明诉中牟县刘集镇政府案中，冉金明所代表的家庭成员不符合安置条件，但仍然与中牟县刘集镇政府签署了拆迁补偿协议，法院依据《合同法》第52条第3项判定协议无效。在罗德兴诉紫云苗族布依族自治县松山街道办事处案中，罗德兴已按照相关规定获得过拆迁补偿，但罗德兴与原松山镇政府签署协议再次获得补偿，法院同样依据《合同法》第52条第3项判定协议无效。在以上目前所能检索到的全部三个适用《合同法》第52条第3项判定协议无效的案例中，法院均把判断重心放在行政协议是否“非法”上，这种“非法”与《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”之间的关系值得思考。
（四）损害社会公共利益
公法与私法均重视保护公共利益，尤其公法更以维护公共利益为中心。但在行为无效这个问题上，两者的保护方式略有不同。行政行为的无效事由通常以各种重大且明显违法情形表现出来，行政行为的重大且明显违法当然会严重损害公共利益，但在形式上，行政行为的无效与损害公共利益之间并没有直接联系，《行政诉讼法》及相关司法解释有关行政行为无效的事由中也没有提及损害公共利益这一项。相比之下，《合同法》第52条第4项明确将“损害社会公共利益”列入无效民事合同事由。司法实践中，法院有时也以该规定为依据判定行政协议无效。在金香兰诉汪清县政府案中，被拆迁人向行政机关施压后签订行政协议，获取了较其他被拆迁人更高的补偿。法院认为该协议会助长拆迁过程中的不良风气，对其他被拆迁人不公平，扰乱了正常的拆迁秩序，从而损害了社会公共利益。最终法院依据《合同法》第52条第4项判定协议无效。本案中，损害社会公共利益作为一项独立的无效事由被运用。在更多的案例中，该无效事由往往与其他无效事由存在混同或并用。在安九东诉绥中县政府案、陈秋梅诉绍兴市越城区灵芝街道办事处案以及陈炜诉重庆市璧山区国土资源和房屋管理局案中，相对人由于种种原因并不具有补偿安置资格，但行政机关却与其签订了补偿安置协议，法院由此认定协议因损害社会公共利益而无效。这里的“损害社会公共利益”实际上只是“协议违法”的附带结果。在苏彩红诉临洮县住房和城乡建设局案中，被诉征收补偿协议的补偿依据和补偿标准违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，法院认为这违反了强制性规定，同时损害了社会公共利益，依据《合同法》第52条第4项、第5项，协议应属无效。本案中，“损害社会公共利益”实际上是“违反法律、行政法规的强制性规定”的附带结果。
（五）违反法律、行政法规的强制性规定
“违反法律、行政法规的强制性规定”这一无效事由源自《合同法》第52条第5项的规定，而根据最高院相关司法解释，所谓的“强制性规定”是指效力性强制性规定。司法实践中，如何判断行政协议是否违反效力性强制性规定值得关注。在张增林诉北京市门头沟区政府案中，法院认为：“违反法律法规的强制性规定构成无效的情形一般指法律、行政法规明确规定违反了此类强制规范将导致合同无效或者合同不成立，或者如果允许合同继续履行，将损害国家利益、社会公共利益等基本法律秩序或社会秩序的情形。如果合同继续履行影响的仅仅是特定人的个别利益，则一般不构成违反效力性强制性规定。”在陈连英诉上海市虹口区住房保障和房屋管理局案中，被诉行政协议因违反《物权法》有关处分共有不动产应得到其他共有人同意的规定而被法院依据《合同法》第52条第5项判定无效。在莫树荐诉百色市政府案中，被诉行政协议因违反《土地管理法》有关农村村民一户只能拥有一处宅基地的规定而被法院依据《合同法》第52条第5项判定无效。
总体来看，无效行政协议的合同法规则主要集中于《合同法》第52条所列举的五种情形，其中“损害国家利益”、“损害国家、集体或者第三人利益”、“损害社会公共利益”这些情形由于内涵上比较接近，司法实践中会被相互替代混用，而“以合法形式掩盖非法目的”也经常会被简化为“非法”从而与“违反法律、行政法规的强制性规定”重合。
三、无效行政协议审查规则应统一化
总体来看，司法实践中法院同时运用行政诉讼法规则与合同法规则对无效行政协议进行审查。两套规则组合适用的方式主要有三种：一是嵌套适用，即适用行政诉讼法规则，同时在《新行诉解释》第99条第4项“其他重大且明显违法的情形”中嵌套适用合同法规则；二是同时适用，即先适用行政诉讼法规则，再适用合同法规则；三是独立适用，即只适用行政诉讼法规则或合同法规则。应当说，三种方式都是符合《行诉解释》第14条、第15条以及《行政协议解释》第12条规定的，但三种方式都是两套无效审查规则并行的产物，在逻辑层面和实践层面存在诸多问题，从而有将两套无效审查规则统一化的必要。
（一）统一化的必要
嵌套适用方式表面上将合同法规则整合到行政诉讼法规则体系中，似乎实现了无效行政协议审查规则的统一化，但合同法规则下的无效事由与行政诉讼法中的重大且明显违法毕竟无法相提并论，二者在法解释上的逻辑无法自洽。更何况实践中被嵌套进重大且明显违法的事由还包含了无权处分、严重损害第三人利益等即使依据合同法也不会判定无效的事由，这就导致无效审查规则适用上进一步的混乱。
同时适用方式将两套无效审查规则置于同等位置，避免了嵌套适用在法解释层面的缺陷，但这种适用方式也有自身的逻辑问题。行政诉讼法对无效事由的要求较高，合同法的要求相对较低，如果适用行政诉讼法规则审查后没有判定无效，而进一步适用合同法规则也没有判定无效，那么此时两套审查规则同时发挥作用，是没问题的；如果适用行政诉讼法规则审查后没有判定无效，而进一步适用合同法规则判定无效，那么此时两套审查规则的矛盾就显现出来，因为这相当于要求较低的合同法规则压倒了要求较高的行政诉讼法规则得以适用，从逻辑上讲，直接适用合同法规则即可，行政诉讼法规则实际上被架空了。
相比之下，独立适用方式更为简单粗暴，只适用行政诉讼法规则或合同法规则的本质是只把行政协议看作行政行为或民事合同，更不足取。
除了上述三种适用方式存在的问题外，从上文的案例整理中我们发现，在适用合同法无效规则时，还存在不同无效事由相互混同以及不同法院对同一无效事由理解不同的情况，也需要进一步进行整合。以上种种问题的根源都在于无效行政行为审查规则与无效民事合同审查规则的二元对立。这种二元对立如同量子力学与相对论的关系，只有融合二者的“统一场论”才能彻底解决问题。因此本文尝试建构统一的无效行政协议审查规则，将无效行政协议的行政诉讼法规则与合同法规则合二为一，进而消除无效行政协议司法审查中的内在矛盾。
（二）统一化的基础
无效行政协议审查规则的统一化之所以可能，是因为行政诉讼法和合同法在协议无效问题上存在共同基础。有学者从“合法——无效”的概念模型、公私法不同的法律原则以及公私法适用于无效协议的成文法规范三个角度阐述了这种共同基础。除此之外，“无效协议”所对应的法律后果的一致性也是无效行政协议的行政诉讼法规则与合同法规则能够融合的前提。一般认为，两套规则下的无效均指自始、确定、当然无效，同时均不受起诉期限限制。《行政诉讼法》第76条可以说与《合同法》第58条（《民法典》第157条）如出一辙。
无效行政协议审查规则统一化的另一个基础是将可撤销事由从无效事由中独立出来，即确立撤销行政协议制度。发现行政协议存在行政诉讼法或合同法上的撤销事由后，法院如果仍然按照无效行政协议处理，则无效行政协议的审查规则就会臃肿不堪，其内部矛盾也会层出不穷，不利于无效行政协议审查规则的统一化。
从比较法来看，将行政协议的可撤销事由从无效事由中独立出来是可能的。比如葡萄牙《行政程序法》第185条规定：“如果根据本法典规定，决定行政合同订立的行政行为无效或可撤销, 则该行政合同也同样为无效或可撤销；民法典有关意思欠缺及瑕疵的规定，适用于所有行政合同。”《行政协议解释》第14条引入了撤销行政协议制度，值得称道。理由如下：首先，对有瑕疵的行政协议一概确认无效，这种处理方式过于刚硬，没有充分考虑当事人对协议本身的信赖利益，也不是保护公共利益的最佳方式。其次，现有行政诉讼以及民事合同制度都提供了撤销协议的制度基础，有关行政行为的撤销事由和民事合同的撤销事由都可用来建立统一的行政协议撤销标准。最后，司法实践中，已有不少法院进行撤销行政协议的实践。撤销行政协议制度虽已确立，但仍存在两个问题：一是如何将行政诉讼上的撤销规则与合同法上的撤销规则进行整合；二是如果行政协议出现了类似导致民事合同效力待定的情形，从行政诉讼的实际出发，应否一并按照撤销行政协议处理。
（三）合约性与合法性之竞合关系处理
行政协议的合法性与合约性有时交织在一起，形成竞合关系，难以截然分开。这对司法审查的标准的运用构成新的挑战。以下是一个合法性与合约性问题交织的案例。该案争议焦点之一就是，火烧坪乡政府单方变更与火烧坪自来水公司签订的《补充合同书》第六条中“不得再批准任何单位或个人重复建厂”约定的行政行为，到底是一个合法性问题还是一个合约性问题，且应以什么标准进行司法审查。实际上，行政机关的行为直接构成违约，但主要还是一个行政优益权运用的问题。因此，司法审查应主要审查该权力运用的合法性。如果该行为合法，则应主要依照行政法的规定给当事人的损失给予补偿。如果不合法，则应主要依照合同法之规定以及当事人的约定承担违约责任。原告认为因被告违反合同约定擅自批准第三人建厂，致使其实际上违法经营，提出高达5百余万元的赔偿请求。但法院最终判决被告承担30万元赔偿金额。法院实际上是把行政机关的行为主要定性为一个合法性问题，审查的依据和赔偿的标准都是有关行政法的规定。法院认为，行政机关违反合同约定主要目的是保证城市日益增长的供水需要，如果不批准建新厂，城市供水需求就不能得到满足，行政机关的行为就是一个行政优益权行使的合法性问题。因此，法院认为依据有关行政法给予当事人30万元的“适当补偿”是合法的和公正的。实际上，为了公共利益而违约与为了公共利益改变其他行政决定，其旨趣是相同的。
另一案例同样体现了合法性与合约性区分的复杂性。该案的焦点在于，江门市路桥收费管理中心解除涉案《协议》到底是合法性问题还是合约性问题，以及法院应如何审查。法院经审理查明，根据《收费公路管理条例》第十四条、第五十九条规定，交通运输部、国家发展改革委、财政部出台的有关文件，包括江门市潮连大桥在内的部分收费公路批复收费期限不符合《收费公路管理条例》规定。在广东省有关部门发文明确包括江门市潮连大桥在内的原经批准的收费期限超过20年的转让政府还贷公路按照不超过20年核定收费期限，确认终止收费日期为2016年4月30日的情况下，江门市路桥收费管理中心根据《协议》第13条第2款“因国家和省收费公路政策变化或不可抗力致使不能继续履行协议或不能实现协议目的，可解除合同”的约定，自2016年5月1日起单方解除前述协议、决定给予补偿。法院认为，基于以上法规和规范性文件的规定，该公司于收费期限届满后已丧失该协议的履行能力，导致该协议目的于法律上或事实上不能实现，亦不能继续履行，江门市路桥收费管理中心解除协议的行为并无不当。法院实际上是对行政机关解除协议的行为进行了合法性审查并基本认可了被告的理由。笔者认为，被告认为解除合同符合协议约定的抗辩理由是不能成立的。该案所涉行政协议的约定收费期限实际上超过了《收费公路管理条例》规定的最高20年限期，属于违法的约定，违法的约定应该是无效的。该案应该依照《合同法》（当时有效的法律）有关“违反法律、行政法规强制规定”的合同无效之规定进行合法性审查，并确认合同部分无效。该案若进行合约性审查，协议中“政策变化”和“不可抗力”等情形俱不存在。若依有关行政法规范原则进行合法性审查，被告单方解除合同的理由在行政法上亦不成立。因此，法院的裁判理由实际上是值得商榷的。
四、无效行政协议审查规则统一化的路径
关于如何建构统一的无效行政协议审查规则，有学者尝试从缔结主体资格瑕疵、权限瑕疵、内容瑕疵、程序瑕疵等几个方面入手，实际上仍是在行政诉讼法框架下进行整合。本文认为应将行政诉讼法、合同法框架合二为一，而其中真正的关键是如何对待合同法规则。就无效行政协议的行政诉讼法规则来看，无论规则的具体内容为何，由于其“重大且明显违法”的共同特质，全部直接成为无效行政协议的审查规则没有问题。就无效行政协议的合同法规则来看，有的情形在行政协议实践中不常出现，有的情形容易带来规则间的矛盾和体系上的混乱，因此不宜成为无效行政协议的审查规则。以下将对合同法规则进行逐项梳理，并在此基础上建构统一的无效行政协议审查规则。
合同法规则目前主要指《合同法》第52条。即将生效的《民法典》删去了《合同法》第52条相关内容，有关合同无效的规定被分成三部分：一是《民法典》第一编第六章第三节有关民事法律行为无效的规定；二是《民法典》第497条有关格式条款无效的规定；三是《民法典》第506条有关免责条款无效的规定。后两部分即《民法典》第497条与第506条的目的都是保障合同公平，从而充分保护合同双方的利益，而行政协议重在实现公共利益，个人利益在保障的公共利益的前提下可能受到限缩，这是行政协议的题中应有之义，因此在无效行政协议上不宜适用《民法典》第497条与第506条的规定。《民法典》第一编第六章第三节有关民事法律行为无效的规定主要是第144条、146条、第153条和第154条。以下有关合同法规则的逐项梳理将以《合同法》第52条为主，并结合《民法典》的四条规定进行展望。
就《合同法》第52条第1项而言，一般认为，欺诈情形比较常见，相对人胁迫行政机关签订行政协议的情形极为罕见，但行政机关胁迫相对人签订行政协议的情形是有可能出现的，损害国家利益的情形通常也比较严重，因此第1项可以列入无效行政协议的审查规则。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”仅仅意思表示虚假在行政诉讼法上可能仅构成一般违法，不宜作为无效行政协议的事由。
就《合同法》第52条第2项而言，有学者认为：“‘恶意串通’要求合同双方当事人非法勾结，并有损害国家、集体或者第三人利益之故意和行为，强调了行政机关的‘主观故意’，不仅在现实中非常罕见，也难以得到证据证明。”首先，从司法实践来看，以上观点并不成立，房屋拆迁补偿协议案例中既有行政机关与相对人串通的情况，也有相对人与第三人串通的情况，且其中的“恶意串通”是可以被证明的。其次，如果去掉“恶意串通”而只保留“损害国家、集体或者第三人利益”要件，那么这意味着行政协议的无效事由门槛比无效民事合同还要低，这显然与行政协议的性质不符。再次，只保留“损害国家、集体或者第三人利益”要件，意味着第2项事由将与第4项事由趋同。最后也是最重要的，“恶意串通”可以说是行政协议相比于具体行政行为特有的无效事由，鲜明而直接地体现了行政协议无效事由的特色。因此，第2项事由应当予以保留。《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”相比《合同法》第52条第2项，该条似乎删掉了国家、集体利益的表述，但从法解释的角度，完全可以将“他人”解释为包含了“国家、集体”，因此并没有本质变化。
就《合同法》第52条第3项而言，“非法目的”在实践中往往难以证明，因此法院很少适用该事由，即使适用也并非重在适用“非法目的”中的“目的”，而是重在适用“非法”，“以合法形式掩盖非法目的”实际上也就变异为“行政协议违法”。如果行政协议仅仅因一般违法就导致无效的话，那么这与下文所述的第5项事由是明显矛盾的，因此该项事由不应保留。《民法典》也删掉了相关内容。
《合同法》第52条第4项事由应当予以删除。首先，“损害社会公共利益”内涵不清，极易被泛化。德国法上，《联邦行政程序法》规定可以准用民法典判定行政协议无效。在民法典规定的诸多合同无效事由中，唯一在适用上受到限制的是第134条（除基于法律发生其他效果外,违反法律禁止规定的法律行为无效）。原因在于“如果广泛认可,那么《联邦行政程序法》第59条限定列举无效原因的立法意图就变得没有意义。”因此“总体上还不存在将民法典第134条适用于违法行政合同的明确趋势。”“损害社会公共利益”可能引发的问题与此类似。无效行政协议的行政诉讼法规则强调重大且明显违法，一般违法仅作撤销处理，而即使是一般违法也是有损社会公共利益的，因此，如果将第4项列入无效行政协议的审查规则，可能会引发重大且明显违法与一般违法、无效与撤销之间的逻辑混乱。其次，从案例整理情况来看，实践中“损害社会公共利益”事由独立发挥审查作用的情形极少，大多数时候它是作为其他事由的附属物出现的，真正的规范价值不大。《民法典》也删掉了相关内容。《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”相比“社会公共利益”，“公序良俗”的内涵相对确定，也体现了私法领域无效事由的特色，应予以保留。
就《合同法》第52条第5项而言，“法律、行政法规”代表法源层级的限制，“效力性强制性规定”代表法源内容上的限制，两层限制意味着此处的“协议违法”已与一般违法相区别。更何况，民事合同无效规则本身就代表公法对私法的介入，此处“法律、行政法规的强制性规定”与行政诉讼法规则天然带有“血缘上”的亲近。因此第5项没有第4项类似的问题，可以列入无效行政协议的审查规则。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条是对《合同法》第52条第5项的进一步明确，二者没有本质差别。
《民法典》第144条新增了“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”的规定。就签订行政协议的双方主体而言，行政主体不存在民事行为能力问题，但可能存在主体资格问题，而这种情况已在行政诉讼法无效事由中加以规定；行政相对人可能存在民事行为能力问题，如有证据证明其属无民事行为能力人，应判定其签订的行政协议无效。
综合以上观点，本文试将统一化的无效行政协议审查规则拟为司法解释条文如下：
行政协议有下列情形之一的，人民法院应当判决确认无效：
（一）行政诉讼法第七十五条规定的情形；
（二）行政协议的内容客观上不可能实施；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，损害国家利益；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（五）违反法律、行政法规的效力性强制性规定。
在《民法典》生效以后，以上条文可以微调如下：
行政协议有下列情形之一的，人民法院应当判决确认无效：
（一）行政诉讼法第七十五条规定的情形；
（二）行政协议的内容客观上不可能实施；
（三）恶意串通，损害他人合法权益；
（四）违背公序良俗；
（五）违反法律、行政法规的效力性强制性规定；
（六）行政相对人属无民事行为能力人。
与《行政协议解释》第12条相比，上述条文打破了行政诉讼法与合同法规则的界限，将无效行政协议的审查规则进行了统一整合，这有助于解决本文开头提出的《行政协议解释》第12条存在的问题：一是明确了合同法规则该如何适用——仅适用《合同法》第52条的部分规则；二是规范了法院适用合同法规则时的裁量权——当出现《合同法》第52条部分规则所规定的情形时，应当确认行政协议无效；三是展望了《民法典》生效后的处理方案——可对部分规则进行微调。考虑到《行政协议解释》刚刚生效，对其马上进行修改不现实，因此短期内可以通过最高人民法院发布指导性案例的方式逐渐累积共识。
结语
行政性与契约性共存给行政协议带来很多问题，比如行政协议的判断标准、起诉期限、当事人适格、法律适用等，无效行政协议只是其中之一。然而无效行政协议所面临的问题比较具有代表性，其中的行政性与契约性既矛盾对立又有融合可能，因此无效行政协议审查规则的统一化对解决行政协议面临的其他问题也会有启示作用。
