摘 要：PPP协议争议解决，司法逻辑起点落脚于PPP协议法律属性。在公私法融合治理下，PPP协议本质上系民事法律关系与行政法律关系互相交错、民事权利义务与行政权利义务难以完全分离的混合合同。PPP协议与特许经营协议并不等同，通过仲裁解决相关争议仍具现行法律基础。若PPP协议争议非因政府行使行政优益权等行政行为引发，或者争议内容属于财产权益等纯粹民事权利义务，则可以纳入仲裁受理范围。PPP协议争议诉讼亦应按争议内容分流，行政一并解决相关民事争议诉讼程序可适用于混合型PPP协议争议案件的审理。
关键词：PPP协议；争议解决；公私法融合；混合合同
一、问题的起源
在谋求转变经济增长方式、减少地方政府债务的时代背景下，政府创新公共管理模式，大力推广政府与社会资本合作模式。截至2021年8月，政府和社会资本合作中心管理项目库中的PPP项目已有10113个，管理库项目金额高达157448亿元。可以预见，在未来相当长的一段时间内，政府和社会资本合作将成为基础设施和公共服务供给的主导模式。我国当前法律文件中，政府与资本合作模式又称为PPP模式。财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》规定，PPP项目合同为“政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同”，“项目公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，共同构成PPP项目的合同体系”。在PPP项目的合同体系中，PPP项目合同居于核心和基础地位，本文所要探讨的PPP协议即为此。
所谓法之历史局限性的宿命，在PPP领域表现得尤为突出。对于如何有效化解PPP协议争议这一问题，我国理论界和实务界长期存在着认识困惑。由于法律在这一场域中所表现出的滞后性，立法、司法和社会需求之间未能有效开展互动，进而影响到了法的现实适用，导致PPP协议各方陷入权利保护和救济的困境，动摇了PPP发展的根基。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议司法解释》)规定，符合本规定第一条规定的PPP协议属于行政协议，约定仲裁条款的，仲裁条款无效。前述规定犹如“一石激起千层浪”。因为这不仅意味着PPP协议争议是否还能进入仲裁渠道，更是直接决定PPP协议争议解决机制走向的根本性问题。对此，笔者拟以以下一则来自司法实践的案例予以剖析。
2017年，Z公司与H区政府、T集团签署《PPP项目合同》。《PPP项目合同》载明：C市政府决定以“BOT”运作方式实施PPP项目，H区政府和T集团作为实施机构，通过公开招标方式选定本项目中标社会投资人；Z公司是选定的社会投资人。T集团作为政府出资人代表依法先行组建目标公司，后由Z公司增资目标公司，完成项目公司的组建。由项目公司实施本项目。协议条款含有特许经营权、土地使用权获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定。项目公司是特许经营、土地使用权获得和使用等行政权利义务法律关系主体。在法律允许的范围内，本合同任何一方可以将争议提交仲裁，仲裁的裁决是终局的，对各方均有约束力。2018年，在项目公司组建过程中，Z公司与H区政府、T集团签订《PPP项目合同终止备忘录》约定:同意Z公司退出并启动本项目终止合作善后事宜，由三方安排专人成立终止PPP项目善后工作协调小组，负责划分相关责任、商谈相关损失赔偿原则及PPP合同终止协议等相关事宜。2020年，H区政府、T集团以Z公司违约为由申请仲裁，请求裁决Z公司支付H区政府、T集团资金占用费损失、项目咨询费损失、项目评估费损失、管理费损失、律师费等合计2700余万元。后Z公司向法院申请确认《PPP项目合同》仲裁条款无效。
从表象上看，此则案例争议焦点即PPP协议仲裁条款是否有效，但要解答该问题，需要更深层的追问：PPP协议争议解决司法的逻辑根据是什么？PPP协议法律属性的判定原则和最终结论？《行政协议司法解释》颁布后，是否还有将PPP协议争议纳入仲裁的法律基础和现实需求？PPP协议争议在仲裁和诉讼的制度框架下应当如何适用法律才能有效化解纠纷？只有在理论上对前述问题进行充分阐释和科学证成，司法判例的表态才能回应PPP协议各方的现实需求、契合PPP模式的立法理念以及顺应PPP领域的发展趋势。本文从该案折射出的法律疑难问题入手，梳理辨明PPP协议争议解决的司法逻辑，进而在理论证成的基础上分别探讨PPP协议争议仲裁和PPP协议争议诉讼中的具体疑难问题，以期对PPP协议争议解决之司法实务给予启迪。
二、PPP协议争议解决的司法逻辑
PPP协议争议解决的起点，在于厘清司法逻辑。前述案件中，申请人的立论基础是案涉PPP协议同时具备行政协议法定四要件，案涉争议事项基于《PPP项目合同》发生，应为行政争议，故仲裁条款无效。被申请人的论证逻辑则相反:案涉PPP协议是民事合同，案涉争议事项为民事合同纠纷，故仲裁条款有效。这表明，在论证PPP协议仲裁条款是否有效之前，首先需要探究解决PPP协议争议的司法逻辑起点究竟是什么。
（一）逻辑起点的辨明
就此问题，理论界及实务界聚讼纷纭。第一种观点认为，PPP协议是民事合同，相应地PPP协议争议解决整体适用民事救济。《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》《PPP项目合同指南(试行)》《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》采纳了这一观点。第二种观点认为，PPP协议属行政协议，PPP协议争议应整体适用行政救济渠道。第三种观点是“行政+民事二分法”，该观点源于德国二阶理论，其核心是依据PPP协议所处的不同阶段，为PPP协议选择不同的纠纷解决方式。例如以“PPP协议签订时间为分界线，将PPP协议的法律性质重新界定为‘行政处理+民事合同’和‘行政处理+行政合同’模式”。第四种观点是“二阶+多层”纠纷解决模式，即将PPP协议订立前的先合同行为界定为行政行为，适用行政行为救济方式;在PPP协议订立后，则根据合同内容确定争议问题的行政属性和民事属性，并在此基础上选择适当的争端解决方式，当合同争议涉及政府行使公权力时，采用行政纠纷解决方式，其他不涉及政府职能和法定责任的争议，如合同履行、合同效力等问题，则可采用民事纠纷解决方式。第五种观点是依据PPP争议的性质选取纠纷处理方式，对于PPP争议属于行政争议的，应当通过行政复议或行政诉讼途径处理，即使PPP协议约定仲裁或民事诉讼，该约定亦不产生拘束力;若PPP争议内容上设定民事权利义务，则属于民事争议，PPP协议约定仲裁或民事诉讼的，可按约定通过仲裁或民事诉讼处理。可以看出，前两种观点是PPP协议法律属性整体决定争议解决方式选择的法律逻辑，后三种观点则更多地从PPP协议争议本身出发，或按争议发生的时间阶段，或按争议的具体权利义务内容，或将两者予以结合，作为选择争端解决方式的依据。对此，笔者认为，所谓“定分止争”，“定分”就是“确定名分”，只有查明事实明确定性才能化解争议。PPP协议争议解决，司法逻辑起点仍应当落脚于PPP协议的法律属性之上。主要理由是:
第一，《行政协议司法解释》明确规定行政协议的仲裁条款无效。此条规定的立法逻辑是协议之法律属性直接决定仲裁条款是否有效。如果PPP协议是行政协议，那么其仲裁条款依法当然无效，并不会因PPP协议的时间节点、具体争议事项或者发生时间等外因发生变化。那么，在认定PPP协议仲裁条款是否有效时，无法回避的前提就是判定PPP协议是否是行政协议。第二，虽然司法实务中由于判定标准的抽象性与多样性，PPP协议法律属性至今处于难以定性的困境，有时为了及时因应当事人的现实需求，确有必要适当高于PPP协议法律属性之争的原点，而走上以功能主义为导向的机制选择之路。但这只是权宜之计，并不意味着可以只着眼于PPP协议争议，而完全抛弃对PPP协议法律属性的审理查明，倘若如此势必一叶障目导致就案办案。第三，单独审查PPP协议争议并不利于争端解决。PPP协议争议纷繁复杂，往往难以从时间节点完全区分争议问题中的行政因素与民事因素，当事人有权从PPP协议争议法律事实的不同角度选择诉讼类型和诉讼标的并提出截然不同的诉求，亦有权选择不同法律途径寻求利益保护的最大化。况且，同一PPP协议项下可能产生诸多纠纷，前后争议之间亦可能有所牵连，需要保持程序选择和实体法律适用的一致性。第四，从司法实务的操作而言，如果要厘清PPP协议争议的内容究竟是民事权利义务还是行政权利义务，通常需要对全案进行审理后才能得出，而管辖争议往往经历漫长的审理程序。如本文开篇所举案例，当事人对PPP协议法律属性的意见分歧本就难以弥合，若其选择将申请仲裁、仲裁协议效力异议、申请撤销仲裁裁决、诉讼案件受理后的管辖权异议等法定程序环节进行到底，可以预见该案争议的化解可谓遥遥无期。第五，只有对PPP协议法律属性作出准确认定，才能从根本上解决法律适用问题，即适用何种程序对PPP协议争议进行审理以及依据何种实体法对PPP协议争议作出裁决，这不仅影响当事人权利义务的平衡，更是从根本上关涉PPP项目运作模式的持续健康发展。
（二）PPP协议法律属性的辨析
“法律规则不同于物理学的规则，没有划定界线分明的科目和重点的范围。困难在于划定界线，而法律总是要划分界线”。虽然PPP协议有不同的模式和形式，但共通之处是此类协议既有注重各方合意的“契约”之私法特征，也有基于行政监管需要的“非市场化行为”之公法特征。PPP协议的此种特点，导致观察视角不同则结论完全相反。以私法角度视之，通常认为各方经过平等意思自治而达成的协议，就应当受到合同法规制;从公法角度观之，则会得出“协议”仅是行政行为的外壳，是政府为了实现行政目标而采取的柔性行政管理手段之结论。
当前民事合同论或者行政协议论中有一种声音，主张囿于公私法二元分野法律传统的束缚，现行法律制度架构公私法分立，要将PPP协议合适归入某种法律制度之中，不得不采用所谓整体吸收部分、主要矛盾吸收次要矛盾的方式，颇有折衷的意味。对此，笔者认为，判定PPP协议法律属性，首先应当坚持整体认定原则。如前文分析，PPP协议的法律属性不仅决定了PPP协议仲裁条款是否有效，还决定了诉讼案件在法院不同审判庭受理、诉讼标的、举证责任、审查范围等问题。在同一PPP协议项下，当事人之间可能存在多方面争议。如果采用“部分认定”的路径，进而由不同审判庭适用不同的诉讼程序和实体法律分别审理并裁决，极有可能影响审理的公平与效率。因此，对PPP协议法律属性的辨析，应当遵循从应然状态下准确认定到实然状态下灵活运用的进路。不能因为争议解决之一时便利，而消解对法律属性的内在探究。无论这种探究看起来会有多么费力，在某种程度上都是必须的，否则将陷入路径选择的“机会主义”陷阱。尤其对于司法者来说，更加不能从法律性质的意义上，把一个完整PPP协议划分为民事合同和行政协议两个部分，而是应当从整体上对其法律属性作出统一判断。
1．民事合同说的局限性
PPP协议外观载体为“合同”，合同框架所承载的拟制民事平等法律关系理念，与PPP模式所倡导的“以市场机制为基础建立互惠合作关系”的目标似乎更为契合。在论证PPP协议为民事合同时，多从以下几个层面展开说理:项目开发的主要目的有营利性质，并非向社会公众提供无偿开放的公共服务;合同当事人在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制;合同内容包含具体的权利义务及违约责任，体现了当事人平等、等价有偿、协商一致的合意;合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质等等。
上述论证逻辑的缺陷是显而易见的:公益性是否必然排除营利目的，是否只有免费向公众开放才能构成公益目的?政府行使行政管理职能，为社会公众提供优越的基础设施和公共服务，但“巧妇难为无米之炊”，PPP模式的功能效果即是鼓励和引导社会资本进入基础设施和公共服务领域，以推进供给侧结构性改革。社会资本的引入，必然会使PPP项目具有营利性质，如此才能充分调动社会资本的积极性，这非但不影响政府实现行政管理目标、履行公共管理职责，反而对促进基础设施建设、提高公共服务水平具有重要作用。易言之，对于PPP协议而言，营利性与公益性是可以“兼得”的合同目的。同样的，即使PPP协议内容中的行政权利义务约定不是“特征条款”，也不是“主体部分”，只是“合同履行行为之一”，仍无法回避行政权利义务是协议内容组成部分的事实。民事合同中混杂有行政权利义务，还是通常意义上的“民事合同”吗?更何况所谓“主体部分”，抑或说“特征条款”，并没有一个客观评判标准，以此作为PPP协议性质判定的标准，必然因存在主观性而缺乏说服力。
从PPP协议争议化解实务操作的角度来看，囿于仲裁和民事诉讼以合约性审查为原则，必然不能满足社会资本方对于PPP协议中存在的行政审批、行政优益权等行政要素进行深度合法性审查的司法需求。更进一步地说，如果政府依据行政优益权单方变更、解除协议的行为未能受到司法权的规制监督，社会资本方可能会因此降低投资热情，不利于营造良好的营商环境，最终伤及国民经济的有序发展。
2．行政协议论的局限性
《行政协议司法解释》第1条规定了行政协议判定的标准和依据，但将其适用于具体个案审查时尚不能一目了然，主要原因在于法条所选取的概括式判定因素“主体”“内容”“目的”“意思”“职责”，属于内涵外延富有弹性的开放性概念。最高人民法院行政审判庭在个案裁定中对此作了更为细致的阐述，着重强调行政协议的实质标准为“行政法上的权利义务”：行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权构成了行政协议的标的及内容，无法判断时可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断；是否行使行政职权、履行行政职责为本质要素，而实现公共利益或者行政管理目标及行政机关的优益权这两个要素为辅助要素。
那么，PPP协议是否就是行政协议？这需要深入剖析PPP协议的内在结构与具体内容，并根据前述判定因素逐一予以甄别。从我国当前PPP实践来看，主要是基础设施建设和公用事业等特定领域引入社会资本，由“社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报;政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化”。可见，绝大多数PPP协议表面上都带有前述“行政协议”判定要素特征。这也是学界和实务界“行政协议论”的论证思路。至此，似乎能够得出PPP协议法律属性就是行政协议的结论。但正如持“民事合同论”观点者在批驳中强调的，PPP项目具有营利性，PPP协议含有大量民商事权利义务约定，如果没有对行政审批、行政许可等行政事项进行具体而明确的约定，那么此类带有行政管理色彩的合同条款就不是PPP协议必备的条款，不能据此来认定整个PPP协议的法律性质。
同样，倘若将PPP协议“行政协议论”置于争端化解的实务场景中，一方面，整体行政救济对于解决其间存在的契约自由之民商事法律关系难以“药到病除”；另一方面，鉴于行政诉讼制度的单向性设计，使得政府难以通过公法渠道主张公共利益保护，此类情况在实践中并不鲜见。虽然《行政协议司法解释》第24条设置了行政协议非诉执行制度，但由于政府对PPP协议履行监督职权的立法阙如，抑或是在客观条件下协议内容已经丧失可执行性，政府通过行政协议非诉执行路径顺利解决PPP协议争议的难度颇大。本文所举案例中H区政府就面临这一困境。而PPP项目往往涉及国计民生的公共事业或基础设施建设，项目推进得顺利与否直接关涉社会公共利益，社会资本方亦不同于一般行政相对人般处于“弱势”地位，如若社会资本方不履行、怠于履行、不当履行协议约定或履行不能时，将造成深远不良影响。
3．混合合同论的合理性
笔者认为，要判断PPP协议的法律属性进而探究法律适用规则，需要以PPP协议自身的法律特征为切入点来分析。从PPP协议主体来看，PPP协议中政府的角色并非一成不变，而是肩负着双重身份。一方面，根据宪法规定，国务院和县级以上各级人民政府具有组织社会主义经济建设、文化建设、提供社会公共服务的职能，政府代表国家与社会投资人就公共产品和公共服务供给之相关权利和义务进行平等磋商谈判，将PPP项目的经营收益权或有限产权与社会投资人的资金、先进技术和管理经验等进行等价交换。此时，政府扮演的是民事法律行为中缔约方与履约方的角色。另一方面，政府也承担着监督保障PPP项目运行的使命，其可以依照PPP协议的约定或者法律赋予的行政监督职权，监督管理协议相对方的履行行为。
从PPP协议目的来看，PPP协议是行政机关代表国家让渡部分公共管理职能，以项目收益为对价，与社会投资人通过协商合作的方式，实现缓解财政压力、提供更好公共产品和公共服务的公益性目标。对社会资本方而言，其签订PPP协议的目的是实现私益的增长，追求经营性或营利性；而对政府而言，则是实现基础设施建设和公共服务的供给，具有显著的公益性。这与民事合同纯粹寻求私益目的不同，也与行政协议以“合同”为行政管理的柔性手段实现行政管理职能的目的有所区别，PPP协议的目的兼具私益和公益的双重追求。
从PPP协议内容来看，既有政府与社会资本合作关系建立、项目公司组建入资、股权设置、履约担保、违约等情形，也有项目设计、投资融资、建设运营、利润分配等事宜，也必然涉及财政承受能力评估、物有所值评价、行政审批、行政许可、特许经营权授予、土地使用权取得、项目监督管理等多项行政管理职能，涉及土地管理、工商、税务、建设、交通、质检等多个行政管理领域。这些民事权利义务与行政权利义务的约定，在PPP协议条款中相互交织甚至互为前提基础，难以完全分离。
从PPP协议履行过程来看，PPP项目周期呈现出“项目识别—项目准备—项目采购—项目执行—项目移交”一体化的五大阶段。瑏瑡在项目识别、准备、采购阶段，主要参与者是政府和社会投资人，政府作为发起者组织项目可行性论证、通过政府采购程序确定合作的社会投资人。社会投资人参与PPP项目后，通常会设立项目公司来负责项目的具体实施和运营，项目公司也常常称作“特别目的载体”(SpecialPurposeVehicle，简称SPV)。项目公司作为PPP项目的实际执行者，在项目移交之前是PPP协议的主要履行主体。因此，在PPP项目实施的不同阶段，各方主体的权利义务范围以及彼此之间产生的法律关系性质也是存在差异的。
可见，从法律特征识别的角度来看，PPP协议明显区别于传统民事合同和典型行政协议，其天然存在公私法双重因素——PPP协议的市场行为性和契约性以及行政性和公益性，使得将其单纯界定为民事合同或行政协议的论证，均在逻辑上难以自洽。重视PPP协议中的经济财务部分以及基于交易形成的契约关系，就产生了接受私法规范并将其归之于民事合同范畴的可能性;强调行政优益权等“非契约性质”部分，则优先考虑将其归入由公法主导的制度框架中。但无论是哪种倾向性的制度选择，都只能说是具有主导性，而不可能绝对地排斥适用其他规则，否则难以保障PPP协议当事人的合法权益或者削弱司法对公共利益的保护，这也是由PPP协议强烈的公私法融合属性所决定的。
笔者认为，公私法的融合是传统行政向现代行政转变的必然产物，也是现代社会政治经济发展的必然产物。在公私法融合治理的视角下，PPP协议是私法观念向公法关系的遁入，“契约的私人领域观念，如市场或模拟市场机制的陶冶、选择自由的个人主义精神气质，也被注入公共行政之中”，是公私法融合造就出的介于权力行为与普通合同之间的一种特殊形态。在寻求将PPP协议这个契约性要素和行政性要素的融合体，嵌入以公私法二分为基础之法律秩序的路径时，必须注意到传统以公私法二元结构为特征的法律体系正在悄然发生变化，用公法私法绝对区分的惯性思维来解决PPP协议争议，既不现实也不科学。因此，司法者应当高度关注公私法的融合发展趋势，正视PPP协议客观本质上系民事法律关系与行政法律关系互相交错、民事权利义务约定与行政权利义务约定难以完全分离的双重混合合同，摆脱公法与私法二元分野思维定势的束缚，摒除行政法规范与民法规则非此即彼的认识，积极创新司法理念，统合公私法律观念和制度规定，认真研究民事诉讼能解决什么问题，行政诉讼是怎么运行的，仲裁具有怎样的优势，各争端解决机制之间如何衔接互补，以前瞻性的态度研究PPP协议争议的法律适用。
三、PPP协议争议的仲裁
（一）仲裁适用于PPP协议争议的法律基础
通过前文分析，鉴于PPP协议公私混合的法律属性，虽然其携带了行政协议判定标准的某些要素甚至全部要素，但“携带”与“符合”应当是不同的法律概念。法律特征既是表征也是限定，只有完全满足行政协议的特征框架且没有超出其限定范围拥有其他法律特征时，才能构成“符合”。PPP协议若兼具行政协议和民事合同的法律特征，就不是纯粹的行政协议。不是行政协议的PPP协议，其仲裁条款就不能当然被认定为无效，此结论与《行政协议司法解释》关于行政协议排除仲裁适用的规定不存在法律冲突。最高人民法院行政审判庭就《行政协议司法解释》第26条关于行政协议仲裁条款无效的实务指导中专门指出，“对于政府与社会资本合作协议而言，由于该协议一般并非由单一的行政协议组成，甚至在形态上表现为合同群。具体的PPP协议法律属性应当根据本司法解释关于行政协议定义的规定明确其法律属性。如果不属于行政协议，属于民事合同的，则合同有关仲裁的约定有效，可以依法仲裁。”财政部于2020年发布了《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》，在编制的污水处理厂网一体化和垃圾处理PPP项目合同示范文本中，关于争议解决问题，再次明确协议主体可以选择仲裁，而且可以约定具体的仲裁机构。可见，现有法律法规政策规定为PPP协议争议能否适用仲裁留有制度探索的余量空间。
根据《中华人民共和国仲裁法》第2条和第3条的规定，可以适用仲裁的争议，构成要素包括以下三点:第一，争议各方主体为平等主体;第二，争议性质为合同纠纷或其他财产权益纠纷;第三，不属于依法应当由行政机关处理的争议。民法意义上的平等主要是指法律地位上的平等，行政机关不因其具有公权力形象而必然超越公民、法人和其他组织占据领导地位。鉴于行政权“法无授权则不可为”的运行原则，对“依法应当由行政机关处理的争议”的理解，应当是法律法规明确规定相关争议由行政机关处理，显然目前并没有哪部法律法规规定将PPP协议争议归入行政机关处理的范围。因此，前述法律规定并未当然排除行政机关作为争议主体一方当事人的争议，那么将某些PPP协议争议纳入仲裁受理范围亦符合现行法律规定。
（二）仲裁适用于PPP协议争议的现实需要
“法律的目的在于通过协调和解决社会中不同的利益需求之间的矛盾与冲突，形成有序的利益安排。”PPP协议争议解决路径选择的核心目标，应当是有效维护各方合法利益和公共利益，公正而高效地解决争议，以最低的社会成本损耗平衡及满足相互冲突的利益需求。
财政部《PPP项目合同指南(试行)》和国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》，将“仲裁”列为PPP争议解决的方式之一。2017年，“一带一路”(中国)仲裁院PPP仲裁中心在武汉揭牌成立，该中心旨在为PPP项目纠纷提供法律支持，从而促进重大PPP项目落地。由资深专家仲裁裁决是国际通行的PPP协议争议主要化解渠道。即使是曾经长期禁止以仲裁方式解决行政协议纠纷的法国，经过多年来的逐步改革也已经允许PPP协议各方选择仲裁方式解决他们之间的纠纷。这是因为仲裁对于解决PPP协议争议具有自身独特的优势:一是自愿性。仲裁对当事人的意思自治给予了最大空间，当事人可以在仲裁条款中约定仲裁机构、仲裁庭组成、仲裁审理方式，也有权在仲裁程序中选择仲裁员等，能够将争议交由自己选择的仲裁员裁判，可以有效消除社会资本方参与PPP项目的后顾之忧，有助于提高社会资本的参与积极性。二是专业性。由于PPP项目涉及专业领域众多，PPP协议纠纷通常专业性较强且法律关系复杂，而仲裁机构选聘了不同领域的资深专家担任仲裁员，可使得仲裁结果更具有专业性和权威性。三是时效性。相较于民事诉讼和行政诉讼，仲裁一裁终局的程序设置更为高效便捷，能够满足争议各方及时解决纠纷的要求。四是保密性。PPP协议纠纷通常具有较强的社会敏感性，其处理结果关乎社会资本方经济利益保护、对政府依法行政的监督促进以及公共产品和服务的持续稳定供给。仲裁以不公开审理为原则，适度保密有利于促进纠纷的化解。设计精良的争议解决路径，可以使PPP参与人产生良好的体验感，使其乐于通过该机制寻求纠纷的解决，也易于接受该机制运行产生出来的实体裁判结果。总之，仲裁能够契合PPP协议争议的特点，将仲裁适用于解决PPP协议争议，可以最大程度地满足人们对法治的现实需求，在“一带一路”跨境投资的背景下尤为如此。
（三）PPP协议与特许经营协议的区分
由于PPP模式的应用领域多为基础设施与公用事业项目，PPP协议往往包含有特许经营权授予的内容。理论上PPP协议与政府特许经营协议的边界模糊。《行政协议司法解释》第2条明确规定政府特许经营协议为行政协议，政府特许经营协议的仲裁条款无效。因此，在适用仲裁时，首先需要厘清PPP协议与政府特许经营协议的边界。
特许经营源自英语“Franchise”，意指“特别的权利”。从字源解释来看，特许经营最早的意思即是政府或者当权者所行使的一种特别许可，亦即特许经营的起源是和政治或行政有关的。随着经济发展和社会进步，特许经营的内涵与外延突破中世纪王权和政权的狭隘框架，既可以在私人产品领域适用，也可以在公共产品领域运作，此适用领域的不同，分别指向商业特许经营和政府特许经营。政府特许经营亦可称为公共特许。自20世纪70年代以来，以提高公共资源配置效率为目标的政府特许经营，不断扩展应用范围和领域。从我国政府特许经营的立法和实践来看，政府特许经营包括以下几个层面或领域的内涵:行政许可法的“特许经营”、基础设施和公用事业的“特许经营”、PPP模式的“特许经营”。《中华人民共和国行政许可法》条文里没有出现“特许经营”的字眼，一般将第12条第2项规定理解为“特许经营”的范畴。该条规定，“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”可以设定行政许可。按此类型化的范围予以定义，行政许可法的“特许经营”是指由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性行业的市场准入等。基础设施和公用事业的“特许经营”，通常表现为政府通过市场竞争机制选择投资者或者经营者，授予后者在一定范围和一定期限内负责筹资、建设以及经营某个基础设施或公用事业项目的全过程或某一个、某几个过程，政府则承诺投资者或者经营者能够拥有稳定回报，其核心是特许经营权的授予。PPP模式的“特许经营”，学界通常将其理解为是一种为PPP保驾护航的制度安排，在政府将公共产品和公共服务的供给权利和义务转让给社会资本之时，依据政府和社会资本签订的政府特许经营协议，来划清政府和社会资本的关系与边界。
笔者认为，依据政府特许经营内涵的不同，理论上的“政府特许经营协议”从广义而言，涵盖了行政许可法上的政府特许经营协议，也涵盖了PPP模式项下全部类型的政府特许经营协议，包括基础设施和公用事业以及其他PPP项目中的政府特许经营协议。值得注意的是，行政许可法的“特许经营”，无论是“有害于社会或者社会不期待的事项”于特殊情况下的禁止解除，还是国家享有独占经营权领域对适格私人的许可进入，强调的都是“国家管控下的禁止到放开”;而在基础设施和公用事业等领域中PPP模式下的“特许经营”，虽然其适用的基础是公权让渡、特许经营权的授予，但其更多强调的是政府与社会资本在提供公共产品与公共服务中的合作伙伴关系，“特许经营”是划定政府与社会资本在合作关系中的权力(利)边界的“制度安排”。在此种合作伙伴关系的“制度安排”中，存有磋商、谈判与自由裁量的极大空间。此两类“特许经营”在国家行政强权性上存在明显差异。《行政协议司法解释》对“政府特许经营协议”和PPP协议亦是予以单列规定，此设计导向是否提示两者确实有所区别呢?因此，虽然PPP协议和“政府特许经营协议”客观范围上存在重叠，但不能将实践中所有涉及“政府特许经营”的协议都简单认定为《行政协议司法解释》中的“政府特许经营协议”。在对两者进行区分时，对“政府特许经营协议”宜采取限缩性理解的视角:如果协议既包含政府特许经营等行政审批或许可的行政因素，也包括协议订立、竞争性谈判、磋商、项目建设运营以及盈利分配等民商事内容，没有单就“特许经营”本身专门进行具体而详细的约定，反而仅仅是作为协议履行行为之一或协议内容的组成部分，且该协议中的“特许经营”没有涉及“国家管控下的禁止”时，不宜将该协议判定为《行政协议司法解释》中的“政府特许经营协议”。
（四）可纳入仲裁之PPP协议争议的裁量基点
非行政协议的PPP协议仲裁条款有效，但并非所有PPP协议争议都能适用仲裁，这也是源于PPP协议的混合合同属性。作为民事法律关系和行政法律关系交织的混合合同，以其为基础所产生的争议既有可能是民事法律关系争议，也有可能是行政法律关系争议，更多的可能是民事因素与行政因素交织的混合争议。在PPP协议争议非因政府行使行政优益权等行政行为引发，或者争议内容属于纯粹民事权利义务，方能纳入仲裁的受理范围。笔者认为，在审查具体哪些PPP协议争议可以纳入仲裁受理范围时，可以下述内容作为司法裁量的基点。
从争议时间看，在PPP协议缔约阶段，政府与社会投资人就PPP项目运营进行磋商谈判，此阶段发生的争议多因一方违反诚实信用原则给对方造成损失而引发，多为民事法律关系争议。PPP协议订立后至项目公司组建过程中产生的争议，多因一方不依约履行增资入股义务引发，多为民事法律关系争议。在PPP项目运营过程中，因政府依法或依约享有监督管理职能以及行政优益权，则可能更多产生的是行政法律关系争议或者混合争议。从争议内容看，如果涉及招投标、行政审批、行政许可、行政允诺、行政处罚、行政优益权、征收补偿、政府信息公开、行政投诉等必然涉及行政权力运行的事项，多为行政法律关系争议或者混合争议。如果涉及增资入股、收益分配、股权架构、产权归属、融资担保、抵押、工程建设等民商事法律事项的，多为民事法律关系争议。从争议主体看，社会投资人承担的主要义务多为履行增资入股以完成项目公司组建工作，项目公司往往才是行政审批、特许经营等行政法律关系的主体。政府与社会投资人之间、社会投资人与项目公司之间的权利义务多为民事法律关系，政府与项目公司之间权利义务的行政法律关系权重较大。政府与社会投资人之间发生的争议多为民事法律关系争议或者混合争议，社会资本与项目公司之间发生的争议一般是民事法律关系争议，政府与项目公司之间的争议多为行政法律关系争议或者混合争议。从争议诉求看，政府向社会投资人主张缔约过失责任以及违约责任的，多为民事法律关系争议;社会投资人、项目公司诉请政府行政行为违法或违约的，多为行政法律关系争议或者混合争议。
四、PPP协议争议的诉讼
（一）仲裁与诉讼的衔接
根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》，司法实务中PPP协议争议仲裁与诉讼的衔接，主要体现为“申请确认仲裁协议效力”“申请撤销仲裁裁决”和“申请执行仲裁裁决”三类案件。
笔者认为，仲裁协议效力的司法审查主要包括两方面。其一，对PPP协议法律属性的判定。如前所述，鉴于PPP协议更多表现为公私双重混合合同法律属性的客观事实，以及仲裁化解PPP协议争议的优越性，因此，在适用《行政协议司法解释》第2条规定时，应采取审慎克制的态度，不宜简单地将PPP协议统归入行政协议，而是尽可能地将其认定为混合合同，以最大程度地尊重各方当事人签订协议时的意思自治。其二，对仲裁协议的审查。根据《中华人民共和国仲裁法》第16条的规定，对各方是否有请求仲裁的意思表示，是否有选定的仲裁委员会，对仲裁事项的约定是否超出法律规定范围进行审查。在PPP协议并非具体约定或者主要约定行政法上的权利义务时，应将其法律属性归结为混合合同，以最大限度地认可PPP协议仲裁协议的有效性，实现将适宜于纳入仲裁范围的PPP协议争议尽可能地纳入仲裁渠道化解的目标。若某一方或几方当事人向人民法院申请确认仲裁协议无效，或在仲裁裁决作出后，以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的，人民法院应不予支持。
在PPP协议仲裁裁决的司法审查中，当事人申请撤销或者不予执行时多以“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”为由。笔者认为，基于PPP协议公私双重混合合同的法律属性，在PPP协议争议非因政府行使行政优益权等行政行为引发，或者争议内容属于纯粹民事权利义务内容，不存在相关行政行为或与行政争议可分时，政府实际上是与社会资本方处于法律上的平等地位，该纠纷属于仲裁协议的范围，相关争议事项属于仲裁范围，仲裁委员会有权作出裁决;若PPP协议争议系因行政行为引发的行政争议或行政民事不可分的混合争议，当事人可以“裁决事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”为由申请撤销或不予执行仲裁裁决，人民法院经审查后认为理由成立的，裁定撤销或不予执行仲裁裁决。
（二）PPP协议争议案件的立案受理
在我国公法私法二元分野模式未有突破的情况下，PPP协议的法律规制结构中必然存在着公法规制和私法规制，相应地需要归入行政诉讼或民事诉讼之中。PPP协议公私混合法律属性理论的痛点就在于似乎很难在审判实践中落地。
笔者认为，如果当事各方对具体案涉PPP协议的法律属性达成共识，或者对诉讼类型的选择达成一致，此时应当尊重当事人对诉讼权利的处置，按其选择的民事诉讼或者行政诉讼进行立案受理。应当说，前述情形在司法实务中应当并不多见，更为常见的应该是当事各方对法律属性或诉讼途径各执一词。那么，法院在立案审查阶段，首先需要判定案涉PPP协议的法律属性，属于行政协议的立为行政案件，属于民事合同的立为民事案件。如果经初步审查认为案涉PPP协议为公私混合法律属性，使得将其归入行政诉讼或民事诉讼均有相应的法理基础，此时就需要进一步审查具体PPP协议争议的法律性质。PPP协议争议是行政争议的作为行政案件受理，是民事争议的作为民事案件受理。
如果无法判定具体PPP协议争议的法律性质，或者倾向于认为其中行政因素和民事因素相互交织，此时又当如何处理呢?实践中，一方当事人就争端提起诉讼后，对方当事人往往会试图引进新的争点，以达成对原诉的抗辩或者对原诉造成潜在损害或迟延的目的。混合型PPP协议纠纷中，行政争议与民事争议之间原本就有关联性，前述诉讼策略在具体PPP协议争议案件里，最直接的表现就是管辖权异议或者行政案件与民事案件的并行或循环。法院无论是将其作为民事案件还是行政案件受理，均不能满足各方当事人诉讼模式选择的意愿。可以说，现有诉讼法律制度的设计，难以为混合型PPP协议争议化解提供有力支撑，但是在新的法律救济机制建立之前，仍要努力寻求优化。这一努力必须坚持尊重现有法律规范的框架，并将其作用最大化发挥作为逻辑前提。
值得注意的是，“法院的行政诉讼和民事诉讼之分一般仅具有法律分工和管辖指引的功能，在裁判模式的选择中更多地需要考虑审判的便捷性、纠纷解决的有效性、裁判结构的权威性以及上下级法院的一致性等问题。”诉讼途径分离导致实质性化解争议的目的难于实现，从高效便捷解决PPP协议争议的角度出发，同一项PPP协议争议宜交由一个审判部门审理。《中华人民共和国行政诉讼法》创设的“一并解决相关民事争议”则为此类混合型PPP协议争议的诉讼模式提供了制度供给。司法实践证明，“一并解决相关民事争议”对于解决民事行政争议相互交织、减少循环诉讼等具有积极意义。以此为鉴，并案审理混合型PPP协议争议案件所涉行政争议和民事争议，必将有利于审判者对案件事实做全局性掌握，有利于各方合法权益和公共利益的衡平保障，符合效率与公正的司法目的。
需要明确的是，行政诉讼法确立的“一并解决相关民事争议”，在性质上是行政争议与民事争议的“一并解决”，而不是“行政附带民事诉讼”。确切地说，是为了诉讼便利的考虑将两个不同性质的诉讼一并审理。一并审理后，仍然存在行政与民事两类诉讼、两个争议。那么，将“一并解决相关民事争议”适用于PPP协议争议案件，或许可以在某种意义上达成行政诉讼“反向诉讼”的实际效果，尤其有助于解决PPP协议效力和内容争议以及客观上丧失履行可能性的履行争议。原则上，行政诉讼中的当事人及其诉讼地位具有特定性、固定性和单向性，没有民事诉讼中的反诉制度。正如前文的分析，PPP协议的社会资本方出于经济人本性追求利益最大化，完全可能主观故意违约或客观履行不能。假使政府有权作出相应行政行为，尚不论此种行政行为是否能够填补公共利益损失，社会资本方即会启动行政诉讼救济权利。因起诉权和反诉权的缺位，答辩制度成为政府表达权益主张的主要平台。PPP协议争议解决的重要目标是保护公共利益，政府享有的是诉权还是抗辩权，在诉讼功能和诉讼效果上明显不同。基于实体法上国家与公民之间的权力结构关系，当前建立行政诉讼反诉制度还存在极大障碍。那么，如果可以适用“一并解决相关民事争议”，政府得以通过提起民事诉讼就社会资本方的民事违约行为主张权利，要求社会资本方承担一定的举证责任，并通过启动“一并解决相关民事争议”程序，将同一法律事实产生的关联争议共同审理、共同辩论，则有利于展示实体事实的全貌，让裁判者得以从全局上把握行政行为合法性的判定、裁量民事法律责任的承担，进而可以兼顾各方当事人权益和公共利益的保护。
笔者认为，将PPP协议争议纳入“一并解决相关民事争议”适用范畴具有相应的现行法律基础。一方面，PPP协议争议中蕴含的行政因素与“行政许可、登记、征收、征用”等行政行为有重叠的极大可能性;另一方面，反向排除条款只将“法律规定应当由行政机关先行处理、违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定、约定仲裁或者提起民事诉讼的、其他不宜一并审理民事争议的情形”明确排除在适用范围之外。这一制度本身就是在借鉴刑事附带民事诉讼制度、总结地方法院探索经验的基础之上，为提高审判效率、减轻诉讼负担、实质性化解争议而创设出来的新制度。因此，探索将“一并解决相关民事争议”的适用范围扩大至混合型PPP协议争议案件，具有重要的意义和价值。
（三）PPP协议争议案件的审理
PPP协议争议民事案件和PPP协议争议行政案件，遵循传统民事审判和行政审判的审理规则，在此不再赘述。笔者想重点探讨混合型PPP协议争议案件如何审理。当然，目前将“一并解决相关民事争议”适用于PPP协议争议案件只是本文的一种设想，所以下文只是一些大胆预判和思考，一家之言，仅起抛砖引玉之效。
一是“一并解决相关民事争议”程序如何启动的问题。PPP协议争议案件“一并解决相关民事争议”程序的启动，以当事人申请启动为原则，由人民法院决定是否并案审理。在纠纷涉及行政优益权行使或行政处理决定等行政行为时，社会资本方等作为行政相对人或与被诉行政行为存在利害关系，可以选择针对被诉行政行为单独提起行政诉讼。如果行政案件原告认为被诉行政行为的作出有民事争议动因，或者相关行政行为引发了相关民事争议，想要启动“一并解决相关民事争议”程序，则可以先行提起或者参加一个行政诉讼，在行政诉讼起诉时或者审理过程中，就相关民事争议提起民事诉讼并申请一并审理。如果当事人在提起行政诉讼后，没有申请一并解决相关民事争议亦未另行提起民事诉讼，人民法院可以在行政案件审理过程中，将被诉行政行为所依据的基础民事争议作为证据进行审查，并以此为基础对被诉行政行为的合法性进行审查。政府或行政诉讼第三人可以在行政诉讼的审理过程中就相关民事争议提起民事诉讼。需要探讨的是，“一并解决相关民事争议”现行设计将“先行提起民事诉讼”排除在适用范围之外，如果PPP协议当事人如政府先行针对社会资本方等提起了民事诉讼，而在民事案件一审开庭前，社会资本方等就关联行政争议提起行政诉讼，又或者说社会资本方等先提起了民事诉讼，之后认为需要对关联行政行为提起行政诉讼的，此时两案能否并案处理?笔者建议，基于诉讼便利、尊重当事人诉讼权利处置原则的考虑，人民法院认为两案可以合并审理的，在征求民事案件和行政案件各方当事人同意后，可以将该民事案件转至行政审判庭并案审理。
二是人民法院是否承担告知义务的问题。鉴于PPP协议纠纷中民事权利义务和行政权利义务交织的客观现实，为更好地实现诉讼追求实质公正的目标，人民法院审理PPP案件时需承担更多的诉讼引导工作。若当事人针对PPP协议纠纷只单独提起了行政诉讼或民事诉讼，应注意审查各方诉辩理由中是否牵涉关联民事争议或行政争议，必要时可要求当事人对案涉纠纷的全部重要事实做充分且适当的陈述，根据案情调查情况，在行政案件的审理必须以相关民事争议的解决为基础，或者民事案件的审理需要以相关行政行为的司法认定为前提时，抑或行政案件与民事案件互为裁判基础时，及时向当事人进行启动“一并解决相关民事争议”程序的释明指导，指引当事人尽快起诉关联案件并申请一并处理。但是，不能将前述诉讼引导理解为人民法院有告知义务。人民法院不告知的，也不构成违反诉讼程序义务。
三是人民法院如何裁量是否并案审理的问题。人民法院在把握是否并案审理时，需要注意以下几点:第一，要审查PPP协议当事人请求所指向的行政争议与民事争议之间的关联性。这里的“关联”是指行政争议和民事争议是否置于同一法律事实或互为基础，诉讼请求之间是否具有因果关系或消解对冲影响，是否会实质性影响裁判结果。第二，要权衡申请参加者的需要或权益与既有当事人的可能性负担。如果不并案处理会对申请参加者权益造成事实上的损害，或者并案处理有助于全面审查PPP争议各方权利义务和合理平衡法律责任承担，那么以并案处理为优。第三，要考量行政案件与民事案件的诉讼成本与审理进度。注意审查一并审理新提起的民事案件是否会对已有之行政案件造成过度迟延，倘若严重影响行政案件的审理进度，可不予准许并案审理的请求，但民事案件为行政案件裁判基础的除外。民事案件审理期间应作为行政案件审理期限的合理扣除期间或延长事由。一般来说，社会资本方等作为行政诉讼原告一并提起民事诉讼时，原则上均予以准许并案审理。社会资本方等先提起民事诉讼，后就相关行政行为是否违法提起行政诉讼的，经各方当事人同意，原则上准许并案审理。政府先提起民事诉讼，社会资本方等再提起行政诉讼的，经各方当事人同意，原则上予以并案处理。社会资本方等提起行政诉讼后，行政诉讼第三人提起民事诉讼，或者政府对社会资本方等提起民事诉讼的，则要注意程序公正与实体公正的兼顾。
四是实体审查原则的问题。将“一并解决相关民事争议”适用于混合型PPP协议争议案件，就是为了实质性化解争议。那么，有几点审查原则是值得提倡的:第一，在审查广度上注重全局审查。审查被诉行政行为合法性的同时，注意审查相关民事案件中与被诉行政行为合法性有关联的部分;适度探究当事人真实的诉讼目的和行为动机，关注行政行为的合理性和民事行为的正当性。第二，在审查深度上注意融合处理。行政案件与民事案件之间事实基础往往紧密相连，要正视民事争议的存在，并对行政案件可能涉及的事实进行独立审查，避免以行政案件为主、民事案件为辅的裁判观念。第三，在裁判结果上注意平衡当事各方利益和公共利益。混合型PPP协议争议行政案件与民事案件的并案处理，可以通盘考虑各方法律责任承担，可以比对不同化解方案的有效性，需要在实质性化解争议的目标框架下，尽可能平衡利益冲突。
五、结语
有序的法治社会需要保持充裕的制度供给，倘若出现短缺，当然的现实命题是创新和扩容。本文尝试以公私法融合为视角，遵循现有法律规范，但又不囿于现行制度框架形成的惯性思维和固有传统，廓清PPP协议争议法律适用的逻辑起点，正视PPP协议公私法融合的法律属性，在促进争议实质性化解的价值维度下，尝试寻找一些疑难法律问题的答案，试图在一定程度上消解PPP协议争议解决的困惑。
回顾篇首案例，根据已经查明的事实可知，案涉协议与政府实现行政管理目标、履行公共管理职责有关，包含特许经营权、土地使用权获得和使用等行政权利义务内容的概略性约定，项目公司是特许经营、土地使用权获得和使用等行政权利义务中的法律关系主体;协议签订遵循平等自愿、等价有偿的原则，协议内容是当事人协商一致的合意，协议由当事人通过签订终止备忘录而终止，社会投资人享有充分的意思自治，体现出作为平等民事主体之间法律关系的特征。按照本文的论证思路，可以得出案涉协议为混合合同、仲裁条款有效的结论，而案涉争议系政府方代表向社会投资人主张违约损害赔偿，属于仲裁的法定受理范围。此案是明确认定“案涉PPP协议为混合合同”的首个判例，其法律效果和社会效果尚待持续跟踪调研。本文论证思路和此案裁判结论，仅为“摸着石头过河”的个案探索，有闭门造车之谬误可能，依然希望政府与社会资本合作法能够早日出台，得以将PPP协议恰如其分地嵌入法律制度之中。
