一、问题：运动化、形式化痼疾犹在

    现下最近一轮的行政审批改革，[1]在上届和本届中央政府的强力推动之下，一时成风起云涌之势，通过媒体频频出入于公众视野，且尚未表现出减弱的迹象。[2]然而，新政引起的兴奋、聒噪、混乱，也容易让人罔顾或遗忘历史，以至于无法辨清改革所面对的错综症结，草率地用某个时段内审批项目减少或下放的数量来确立改革的成绩，有意无意地重蹈冒进主义或形式主义之误区。改革的合法性、合理性、质量和效益，不免引发疑惑。

    例如，在此轮改革之中，环评审批的减少和提速，获得不少地方的青睐。简化审批程序，压缩审批时间，成为普遍采取的措施，有的地方“报告书审批从60天缩短到5天；报告表审批从30天缩短到2天”。而环评审批在许多建设项目上的豁免，也被认为是促进经济活力或者改善民生的重要举措。福建省环保厅免除了“道路养护、单纯路面改造等 42 类民生基础工程的环评审批”，台州市“对诸如软件研发类、户外广告类、农村宅基地建设等环境污染少的项目免于环评审批手续。”[3]可是，根据现行有效的《环境保护法》第13条第2款、《环境影响评价法》第25条，[4]环评审批并非审批机关可自由裁量是否豁免的事项。联想到地方政府仍然没有降温的招商热、投资热、建设热，而同时日益严重的环境恶化问题，如此存在合法性疑点的改革，又会带来怎样的效益呢？！

    在时间之轴上回眸，中国的行政审批改革，自上个世纪70年代末开端，迄今已有30余年。[5]其深嵌于中国总体的经济、社会和观念改革中，与后者同体又同步，艰难前行。这本身即意味着，它绝非一朝一夕、指日可望成功之事。更何况，行政审批改革被广泛喻为“政府的自我革命”，核心在于斩断政府过多伸向经济、社会的权力触须。然而，这些权力触须的去与留，牵扯盘根错节的政府/政府部门利益、特定集团/群体利益（包括特权者、企业、社会组织、消费者等）。[6]改革的潜在受益者与不利者不仅众多，而且在勾连和/或冲突之中，强力推进或阻止改革的启动与铺开。这是一场场各方利益争相角逐的战斗，任何类似于“政府为什么就不能壮士断腕”般的质问，都是简单、浪漫而又幼稚的。再者，放眼世界，政府为自身利益或特定群体利益所驱，动辄以经济、社会出现混乱失范、特定群体正当权益需受保护为由，站在慈父家长主义的立场上力行监管（亦称“管制”、“规制”），尤其是审批式监管，似乎是常见现象。中国政府亦在所难免。而在政府始终占据资源配置主导地位的情境之中，在人民于传统文化上习惯 “被管理”、于现代意识形态上习惯“被服务”的情境之中，政府监管及与之如影随形的行政审批权力，更是有着丰饶的滋生土壤。

    以上三点观察可知，行政审批改革其实是一件常态的工作。它关乎市场、社会的活跃性与安定性，关乎各种资源的配置或重新配置，关乎各方利益关系的维系或调整，关乎政府与市场、政府与社会、政府（部门）与政府（部门）之间变动的而非静态的界线。因此，它应当得到持续的、不间歇的、普遍的关注，而并不应该只是在领导重视之下才进行集中治理，并以量化指标的完成与否作为工作业绩。但是，30余年的改革历程却更多地展现为后者，以至于长期以来存在“行政审批运动化、形式化”的批评。[7]

    国务院行政审批改革表面上看似乎成绩显著。自2002年11月宣布取消第一批行政审批项目以来，截止2014年1月，共取消和调整行政审批项目2735项。然而，在这个数字下面，潜藏着许多耐人寻味的现象，于此择其二言之：

    （一）三股浪潮仍然是运动式改革

    国务院行政审批改革在11年进行了10批次的取消和调整，但这并不意味着改革已经实现常态化。2002年至2004年的3个批次，实为第一股浪潮。此后三年时间没有任何改革举措。2007年批次是第二股浪潮，只是浪头较低、一次而过，涉及审批数量也少。再时隔三年以后，才掀起第三股大浪。2010年至2014年1月，集中了6个批次。

    其中，自本届政府以来，2013年有三批、2014年1月又有一批，取消和下放的审批项目数目，如图1所示呈现出一种相对趋稳的曲线，似乎已有“论证清楚即决策”的常态改革之端倪。然而，这是否表示行政审批改革已经走上常规之道，尚难下断言。

    （二）运动缝隙之间难遏行政审批悄然无序滋长

    如果依照简单逻辑，对总量处于静止状态的行政审批，进行运动式的集中治理，若干次之后，自然也可实现重塑政府、为市场或社会松绑的目标。但事实终究不是如此简单的。在运动之余新生的行政审批，即便不能断言它们都是不适当的，也有相当部分是可质疑的。例如，《中华人民共和国船员条例》是由国务院制定的行政法规，于2007年发布、实施。这无疑在《行政许可法》生效施行（2004年7月1日）之后。而依据该条例设立的“船员资格临时特免证明签发”和“引航员注册审批”，却被2013年11月8日的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2013〕44号，以下简称“国发〔2013〕44号文”）取消了。短短6年时间，设立此两项审批的条件真地发生了重大变化、达到可予废止的情形，还是本就没有必要设立？同样问题可以指向被同一批取消的“大中型水利工程移民安置规划编制和移民安置监督评估专业技术人员资格认定”。该项审批的设立依据是2006年的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》。

    如果6、7年尚可算作可能发生重大变化的合理期间，那么，2年时间是无论如何让人难以接受是合理期间的。“国发〔2013〕44号文”取消的“船舶化学品安全运输条件评估机构认定”，就是2年前通过另一部行政法规《危险化学品安全管理条例》设立的。另外，4年时间又该如何看待？2009年颁布的《防治船舶污染海洋环境管理条例》所设两个审批项目——“港口、码头、装卸站以及从事船舶修造、打捞、拆解等作业活动的单位防治船舶污染能力专项验收”和“船舶货物污染危害性评估机构认定”，也在同一批取消之列。如此短的期间内，实现从设立到取消的“飞跃”，怎么令人相信原先是有必要设立的、现在的必要性消失了？

    可见，政府主导的、更多是由中央决策层强力推动下的行政审批改革，如割韭菜、割了一茬又一茬，虽有其肯定的、积极的效益，却并没有真正实现长效。在数量指挥棒之下采取避重就轻策略，牢牢把住关系重大利益的行政审批事项，减放已经没有多少利益可言、或者利益权重相对较轻、或者利益牵扯相对简单的事项，而在运动浪潮之后，在量化指标不再被关注的时候，催生新的行政审批事项。这已经成为未根除的运动化、形式化痼疾之症状。[8]

    二、回顾：常态化规制的立法设想

    痼疾既然早已存在，并非没有明眼人识之。中央决策层为使改革纳入制度化、常规化轨道，解决前文所揭问题，也想到了自“文革”结束后、以立法推动变革和重整秩序的主流思路。[9]自1996年开始，全国人大常委会法工委即着手行政许可法的调研、起草工作。经7年时间，《行政许可法》终于2003年8月颁布，于2004年7月1日起正式施行。为受规制的行政机关留足了将近一年的法律实施准备期，也是较为罕见的。[10]该法被寄予的目标十分明确，即“巩固行政审批制度改革成果，履行我国对外承诺，进一步推进行政管理体制改革，从源头上预防和治理腐败”。[11]

    然而，如前所示，实施将近10年的《行政许可法》并没有完全巩固行政审批改革成果，也没有实现改革的常态化。行政审批改革还是沿袭“领导决策启动—下达减放指标—集中排查论证—汇总并公布改革事项”的工作程式，以及“抓大放小”的减放逻辑。“一讲行政管理，就要审批”[12]的思维习惯还在作祟，行政审批事项在数量上仍然难脱“减少—增加—再减少—再增加”的循环。那么，为什么《行政许可法》的努力未见成功？为什么行政审批改革的深化至今不能按照“法治方式”进行？欲究个中原因，回顾和检视行政审批改革的直接指向，以及《行政许可法》规制行政审批及其改革的方案，仍不失其必要性。

    行政审批改革，就其本身内容而言，主要涉及三个相互关联的问题。第一，审批事项的存废。这个问题关乎哪些审批是必要的、合理的，需要继续保存于行政机关之手，哪些审批则是没有必要的、不合理的，应当予以废除和/或放给社会。简言之，其涉及到政府审批事项的精简。第二，审批职权的配置。在研究框定必要的、合理的审批事项之同时，也应考虑该职权如何分布。在任何一个条块结合的官僚科层制之中，这种分布必然涉及纵向与横向两个维度。纵向无非是中央与地方之间、地方各级政府之间的配置，横向则是政府职能部门之间的配置。第三，审批的程序。必要的、合理的审批事项经适当分配后，对于申请审批的个人或组织而言，重要的是程序如何能够保证效率和公平。环节与步骤的繁琐拖沓、告诉知情的缺乏或不足、推三阻四或滥设障碍、不平等对待乃至私相授受非法利益等等，在审批事项的办理过程中屡见不鲜。改革必然需要触及这些问题，也是当下所谓程序或流程改造的应有之义。

    三个问题看似相互独立，实质却彼此牵扯，尤以事项的存废为根本。受本位主义的影响，有些行政审批事项在哪个层级、哪个部门配置，反过来会影响该事项的去留与否。例如，笔者在内蒙古调研获知，餐饮企业既需要获得食品药品监督管理部门负责发放的餐饮许可证，又必须具备卫生行政部门负责发放的公共场所卫生许可证。这两个审批事项都有法律法规的依据。[13]于是，当地戏称：“一个饭店，食药部门管厨房，卫生部门管大堂。”[14]而在议及孰存孰废甚至是否都可废除的问题时，两个部门皆坚称其所辖审批事项之必要性。[15]且不论餐饮企业在工商部门取得经营执照之前是否确需另外的事前审批才能保障餐饮企业持续的就餐卫生与食品安全，事后监管是否更合适、更有效，仅就这两项审批的并存而言，其合理与否显然是可争议的。而假设由其中一个部门负责，两项审批至少可以较为容易地做到去一留一。[16]行政审批的流程改造，也会涉及事项的存废。地方改革试验之中，有些表面上所称的程序改造，实际是就实体的审批事项进行整合，是通过削减不必要的显性和/或隐性的审批，以提速办事流程。这种整合亦即事项之精简。

    据上，行政审批改革的事项、配置与程序三个向度的关联性，可见一斑。然而，细察这三个向度，关乎政府重塑、市场/社会再造目标实现之根本的，当属事项存废无疑。职权配置、程序改造，虽有其独立之问题，如中央与地方关系、部门与部门关系、程序的公开透明效率以及反腐监督等，但若以事项存废为核心而展开，必收事半功倍之效。

    就事项而言，行政审批确有不少关乎行政系统内部管理事项、国有资产管理事项和政府财政优惠事项等。此类事项也是“非行政许可审批”概念可以正当适用的情形。[17]但是，更多的行政审批涉及市场、社会主体的行动自由。因此，审批事项的有无、去留，实为对市场、社会实施干预的行政权力的有无、去留。依照民主立国原则以及从中衍生的法律保留原则，此类行政权力不应由行政机关自我设定、自我授予，而应由代议机关（亦即人民的代表机关）确定。进而，哪些审批事项是需要的，可以逐项交付代议机关一一讨论议定。

    但是，在中国尚且缺乏竞争性政治市场、纵向维度（尤其是中央与地方，但也包括地方各级）立法权限配置不明的情况下，通过一种相对成熟的代议制度或者立法过程，加强每个单行立法对审批事项需要与否的充分讨论、辩论，应该是一种理论上的奢望。有鉴于此，中国的立法者才制定了迄今为止世界上恐怕独一无二的、统一的《行政许可法》，从设定许可的主体、文件类型、程序、标准和事后评估五个方面，对行政许可的设定问题提供了较为系统的规范。这些规范内含的规制思路和方案可简单概括为：

    （一）设定的集中收拢

    面对“行政许可设定权不明确，有些乡政府、县政府在设，有些行政机关内设机构也在设”[18]的问题，立法者寄希望于收拢行政审批事项的创设权，将其相对集中在：（1）全国人大及其常委会（法律）；（2）国务院（行政法规或决定）；（3）省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会（地方性法规）；（4）省、自治区、直辖市人民政府（规章）。[19]这一方案背后潜藏着对立法与行政关系、中央与地方关系的安排。表面上，立法机关相比行政机关，中央、省级和较大市相比更低层级地方，获得立法者更多的信任。实际上，立法者是在审批事项创设的规范性与便宜性之间寻找妥协，很难从中找出整齐一致的配置逻辑。

    （二）过程的公众参与

    立法者显然对中国行政审批权创设过程的民主性不足有充分的认识，无论这个过程发生在代议机关还是高层级行政机关。为使可能限制市场、社会主体行动自由的行政审批合乎设定的民主性与必要性之要求，立法者设置了以听取个人或组织意见为核心的公众参与机制。[20]该方案的基础假定是：只要有适当的公众参与，即可对行政审批的滥设构成约束。当然，过程的公众参与并没有在根本意义上取代设定机关的最终决定权，只是对后者形成某种程度的制衡。

    （三）标准的自由主义

    权力的集中化和权力行使过程的民主化设置，并不直接关系行政审批事项的存与废或者设与不设。而最具直接相关性的是行政审批设定的标准规范，其明确宣扬了一组“个人、市场、社会优先政府”的理念，[21]是《行政许可法》之中最具自由主义色彩的条款。这在中国法律体系中是破天荒的、史无前例的。也因为此，有论者撰文阐释“行政许可法中流贯的自由精神”，评价“行政许可法是对自由（尤其是经济自由）的实在追求”。[22]