摘要:“强制”和“制裁”，是法律执行的重要手段。行政强制和行政制裁从性质和功能两个角度可以有不同的界定和建构。某措施是指向履行义务（强制），还是不履行义务而予以惩戒（制裁），取决于该手段所要实现的功能，仅从其制度上定位也许是无法判断的。“实效性保障”是比“确保履行义务”更进一步的“发现”，包括广义的“制裁”和广义的“强制”概念，可以使“行政强制”的整理方法和“确保履行义务”的整理方法双方的目标实现共生。在引入某手段时，应根据“功能”来“定性”，对于没有实现与“性质”相应“功能”的手段，首先应探讨强化其“功能”。

    关键词:法的执行；行政制裁；行政强制；实效性保障

    一、引言

    为了考察行政法体系在“法的执行体系”中应有何种地位、应如何在法的“控制社会的功能”[①]关系上理解行政活动的存在意义，[②][③]本文拟作准备性研究，旨在以 “行政制裁”与“行政强制”两个概念、以及两者的关系为线索，整理“法的执行体系”的理解方法对于行政法理论体系的意义。[④]

    京都大学合作研究项目“邮政构造改革中市场与社会新秩序的形成——自由与协同性的法律体系”旨在探索“构造改革后法律秩序的应有状态，亦即并非仅仅自由放任，尊重自律性，同时维持支撑自律性的全部体系”。[⑤]该合作研究设立了“市场秩序的形成”、“社会秩序的形成”、“法的执行”三个分会，从其名称中含有“秩序的形成”、“法的执行”的用语来看，该合作研究必不可少地要着眼于分析法或规则的“功能”。

    在形成市场和社会秩序的过程中，应有状态是作为“目标”而设定的，也就要分析如何实现其“目标”。因而，一个重要的视角是，各种实现“目标”的“手段”具有何种程度的“实效性”。另外，对于作为应有状态的“秩序”或者实现“秩序”的规则，不可避免地存在违反它们、阻碍形成秩序和遵守规则的行为。因而，就必须准备一些手段，去“抑制”这些行为、“纠正”这些行为的结果。这些手段的核心在于公共机构行使的“强制”和“制裁”，而这些手段在何种程度上具有实效性，就成为重要的视角。

    另外，在日本行政法学中，已有先驱性的学者在1960年代后半期至1970年代注意到“实效性的保障”视角，[⑥]1980年代后半期，在学会报告的标题中已采用“实效性的保障”这一措辞，[⑦]尤其是1990年代以来，在学会的统一课题[⑧]或者论文标题中也予以采用，[⑨]它已在相当大范围内成为共享的问题意识，现在标准的教科书[⑩][11]也给予了一定的说明。如此，依笔者来看，“实效性的保障”用语不外乎就是行政法学所接受的“法的执行体系”或“法的执行”。在这一意义上，“法的执行体系”的理解方法的确已给日本行政法的理论体系带来了一定影响。然而，众所周知，日本行政法学的理论体系战前受到德国理论（乃至大陆法系的理论）的强烈影响，现在仍在很大程度上继受着这种影响。因此，为了在使用传统概念的讨论中适当地定位从“法的执行体系”所得到的启发，有必要对各种概念的意义进行慎重的考察。

    因而，本文以下先回顾《反垄断法》中课征金性质的讨论（第二部分），再来整理“行政制裁”概念（第三部分）和“行政强制”概念（第四部分）的意义，同时考察包含“制裁”和“强制”两大要素的“实效性的确保”在理论上具有何种意义。

    二、课征金的性质论争

    《反垄断法》2005年修改，为了提高该法的“实效性”，强化了课征金*。它在立法论上的政策判断是，以前《反垄断法》的“法的执行体系”、“法的执行”并不充分，为了纠正违法行为、“实现符合法律目的的状态”，有必要采取更具“抑制效果”的框架。更为具体地说，将课征金的标准控制在相当于“不当得利”的额度，这是有问题的。众所周知，在修改讨论中，[12]再度推出了古典性解释问题的“禁止双重处罚论”，就课征金的性质设定了“是剥夺利益还是制裁”的问题。[13]

    设定这种问题的主要目的在于，以一种命题为前提，即“制裁性的课征金和刑罚的并科与宪法第39条禁止双重处罚相抵触”，为“在强化课征金的情形下，应废止刑罚”或“在保留刑罚时应放弃强化课征金”的立法建议提供基础。[14]前一个立法建议与我们合作研究关于“行政制裁金的引入、强化与刑罚的废止”之基本方向的中间结论并不矛盾。然而，其前提命题在理论上存在不可忽视的重大错误，[15]有必要再度确认。

    宪法第39条规定，“任何人在其实行时合法的行为、或已被判无罪的行为，均不得追究刑事责任。对于同一犯罪，不得重复追究刑事责任”。从第39条后段推导出“不得并处制裁性的课征金和刑罚”的命题是极为勉强的。也就是说，对卡特尔企业科以课征金，也意味着追究其“刑事责任”，这是过度的“扩大解释”。

    宪法第39条的蓝本是美国宪法第五修正案“任何人不得因同一犯罪而两次遭受生命身体的危险”的规定。对此，佐伯仁志教授根据美国判例的研究，作出如下评论：[16]

    宪法第39条应理解为禁止双重起诉，限定于程序性的保障。这一程序性保障原则上限定于刑事程序上的负担。而刑罚权的实体性制约原理，应诉诸宪法第13条中所包含的“罪刑均衡原则”。行政制裁和刑罚的并科，其制约同样应诉诸“罪刑均衡原则”（或者“比例原则”）。

    有的刑罚规定是并处自由刑和罚金刑的，尤其是并处没收刑。如果允许在一种程序中并处这种复数性制裁，那么若仅就其实体性问题而言，在不同程序中的并处也应是允许的。如此，也能允许这些制裁的一部分作为行政制裁而非刑罚来科处。如果不允许并处行政制裁和刑罚，那不是因为分成两次科处，而是因为会在整体上失去均衡。

    根据上述佐伯说，主张“并处制裁性的课征金和刑罚违反宪法第39条”，就变得全无根据了。如此，在理论观点上特别应作为问题的是，上述主张过度“扩大解释”，将一切“制裁”均当作是“刑罚”，在其背景中就可以看到一种错误的观念，即“制裁性功能专属于刑事法”。[17]

    另外，判例上允许并处非刑事性制裁和刑罚，从来就没有被特别当作问题提出来。[18]即使对于《反垄断法》的课征金，1998年最高法院判决[19]虽然是在其附论中所说的，但也认可其与刑罚并科合宪，[20]2005年最高法院判决明确指出不“构成不当得利”。[21]因而，应视为已经确认，现在没必要再像引入课征金时将课征金说成是“剥夺利益”而非“制裁”，将其“正当化”。[22][23]

    三、行政制裁的概念

    （一）狭义的制裁与广义的制裁

    在考察应有的“法的执行体系”之际，一个不可回避的问题是，行政法的“制裁”与刑事法的“制裁”如何进行功能上的分担。

    其前提在于，“行政制裁”在行政法理论中能作出怎样的整理。在我看来，相关研究实际上并不充分。因而，对此进行深入考察便成为今后的课题，目前从宇贺克也教授的说明出发是方便的：[24]

    “行政制裁”有广义和狭义之分。广义的“行政制裁”是指“对过去违反行政义务课予刑罚以外的制裁，以其威慑效果间接地强制履行义务”；狭义的“行政制裁”是指在广义的行政制裁中，〔将违法者——译者注〕“置于比违法行为前更为不利的状态”。[25]

    从以上分析来看，有两点有须予以留意。第一，在课征金性质的讨论中，“剥夺利益与制裁的二者择一论”是着眼于狭义的“行政制裁”。也就是说，如果仅限于“剥夺利益”，就不产生“双重处罚”的问题。但一旦超出“剥夺利益”而带有“制裁”的性质，就会产生“双重处罚”的问题。在这种立论中，给人的印象是“制裁”的概念与“罚”的概念相重合，而且“罚”的概念与“刑罚”的概念完全没有区别。因此，“制裁”的概念大致相当于美国法上的制裁（penalty）。然而，制裁不仅是刑罚，也包括非刑事的（civil）制裁，即制裁金。不可忽视的是，在美国，它被应用于税法、环境保护法、证券交易法、虚假请求法（False Claims Act）等诸多领域。[26]

    （二）“性质”与“功能”的区别

    广义的“行政制裁”的理解方法系着眼于“功能”。即广义的概念旨在囊括具有“制裁性功能”的措施。然而，要留意的是，其另一面是有点“间接”“强制”的意味，因而其范围就可能变得模糊不清。

    之所以这么说，例如，传统行政法理论中的“行政罚”除了“行政刑罚”之外就是“行政上的秩序罚”，它就包含于广义的“行政制裁”。然而，现行法上“行政上的秩序罚”是课予较低数额的“罚款”，因而，是否能“通过威慑力”实现预定的“强制”功能，仍留有疑问。[27]

    同样以“罚款”为名，却又属于“行政强制执行”中的“执行罚”。该“罚款”经过战后改革后在现行法上几乎看不到了，但它在理论上应预定为“间接强制”，以实现“间接地强制履行义务”的功能。不过，因为它不是“针对过去违反义务”，而是“为了强制将来履行义务而课予的”，所以它大概不包含在宇贺教授所说的广义的“行政制裁”中。

    然而，是指向履行义务（“强制”），还是不履行义务而予以惩戒（“制裁”），取决于该手段所要实现的功能，仅从其制度上的定位也许是无法判断的，亦即不得不说，某措施的“（法的）性质”与“功能”有时是重合的，有时是不同的。

    所谓“定性”，依该措施的“旨趣”或“目的”而定。“秩序罚”是“针对过去违反义务而课予的”，具有“制裁”的“性质”，但也变得具有宇贺教授所说的“强制”“功能”。另一方面，“执行罚”是“为了强制将来履行义务而课予的”，具有“强制”的“性质”，但因为缺乏“实效性”，也许有时也仅限于具有“制裁”的“功能”而已。

    （三）“赏罚”的概念

    这里想补充一下“制裁”与“赏罚”（sanction）之间的关系，同时对“实效性保障”概念的目的进行评价。

    在行政法学上，有人以“实效性保障”的手段分类为线索，在“强制”和“制裁”之外提倡“赏罚”的概念。例如，畠山武道教授使用的“赏罚”概念，与“制裁”一样着眼于“功能”，并较“制裁”更为广泛。[28]也就是说，他所说的“赏罚”可以包括两种内容，即对相对人不利的“否定性惩罚”和对相对人有利的“肯定性奖励”。如此，我们很容易就能推测到，这种新思想是从英语中而来的，在环境法等领域中使用的“经济性激励”等是其例示，以经济学考察为其背景。因为税与补助金虽然在法的“定性”上完全不同，但在经济学上有时也是“功能上的等价物”。

    如此，“赏罚”和“激励”的理解方法对于“制裁”的理解方法而言，具有进一步拓宽视野的意义。在功能层面上整理多个制度构造的构思，比较具有相同功能者、意识到其相互关系的构思，从制度设计的观点来看是重要的。

    另外，如前所述，“实效性保障”是1960年代中期到1970年代比“确保履行义务”*更进一步的“发现”。其契机是“行政指导”的频繁使用，“行政指导”当初被视作日本特有的现象。“行政指导”因为在定义上并不课予法律意义上的义务，所以即便在其目标正当、使用实现指导目标的手段（“公告”和“拒绝给付”等）正当时，也无法用“确保履行义务”的概念对这些手段加以整理。[29]

    “实效性保障”的社会背景在于公害问题和都市问题的严重化、消费者问题的发生。传统的“依法律行政的原理”以“自由主义国家观”为出发点，如果忠实地遵循其原理，“公共规制”仅在有法律授权时方可实行，其手段也限定于“行政行为”、“强制执行”和“行政罚”。然而，因为国家的法令不能充分应对社会，行政机关意识到现实的行政需求，紧急避险性地突破了这些制约，行政法理论方面也给予了这些应对以一定的积极评价。[30]

    如此，“实效性保障”的概念包括广义的“制裁”和广义的“强制”概念，因而，“实效性保障”的整理方法可以使“行政强制”的整理方法和“确保履行义务”的整理方法双方的目标实现共生。这种整理和说明的方法有其长处，同时也存在短处。

    其短处在于，法律问题的焦点可能模糊不清。据曾和俊文教授说，[31]若重视规范论上的行政法理论，那么即使同为“经济性手段”，也必须区分确保履行义务的经济性手段和社会体系中的经济性手段（不以确保履行义务或纠正违法为目的的经济性负担）。因为对于前者，先对私人的行动进行合法或违法的判断，其判断基准的妥当性才是传统法律学的关注事项。

    不过，曾和教授也指出，能够在以前的“行政强制”论框架中讨论的制度多数也能理解为实现行政目的的手段，“法的执行体系”的理解方法若作最广义理解的话，就变成了“法律目的的实现体系”，包括规制手段、助成手段、经济性手段等各种手段。