[摘要]：行政协议无效裁判准用《民法典》规范，需要从主体权限瑕疵、意思表示瑕疵、违反强制性规定和违背公序良俗等不同维度进行具体分析，在行政性与协议性之间进行修正性司法认定。就主体权限瑕疵而言，行政协议无效认定需要适应《民法典》相关条款的变化，裁判理由、裁判结果不同会影响适用模式的选择；就意思表示瑕疵而言，《民法典》实施后以欺诈、胁迫、重大误解导致的意思表示瑕疵因素认定行政协议无效将不复存在，“虚假的意思表示”和“恶意串通”条款准用频率偏低；就违反强制性规定而言，行政协议无效认定不再囿于法律规范的层级，但行政强制性规定效力区分之“二分法”依然需要考量，对违反强制性规定是否需要满足“重大且明显违法”条件需要进行双阶区分；就违背公序良俗而言，行政协议无效认定需要正确处理“公序良俗”条款与 “强制性规定”条款准用序位关系，需要注重类案归纳基础上的类型化与司法“不成文规则”生成。在类案考察基础上的微观进路分析之后，未来行政协议裁判准用《民法典》规范之发展趋势清晰可见。
[关键词]：行政协议无效；《民法典》规范；准用；修正；类案考察
在契约治理与合作行政的浪潮下，政府特许经营协议、土地房屋征收协议等行政协议蓬勃发展，协议纠纷也不断增多，而行政协议效力评价是定纷止争的前置性问题，行政协议无效与否也是裁判实践中双方争议的焦点所在。行政协议无效裁判准用民事法律规范已获得《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》）确认，但《行政协议若干规定》没有针对如何准用民事法律规范制定具体规则与操作方法，理论界对这一跨部门法难题缺乏深度研究，实务界也缺乏基本共识，以致行政协议无效审判实务常陷入“同案异判”困境。
随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的不断实施，行政协议无效裁判准用《民法典》规范越来越多，如何准用？民商事合同无效与否主要从主体权限瑕疵、意思表示瑕疵、违反强制性规定和违背公序良俗四大维度予以判断，行政协议裁判准用《民法典》规范亦然，本文也是从这四个维度检索行政征收协议无效裁判案例（参见图1）作为类案分析基础。
一、主体权限瑕疵维度的《民法典》规范准用及其修正
就行政主体而言，其资格及其权限主要在于行政管理领域，以行政主体资格为由认定行政协议无效主要依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第75条等行政法律规范，不必准用《民法典》规范，需要限制于行政协议相对人权限瑕疵维度进行探讨。
（一）因行政协议相对人权限瑕疵认定协议无效与否的类案分析
1.总体考察
笔者检索2019年1月-2022年5月以行政征收相对人一方主体权限为由认定行政协议无效与否的案件，共检索到61个案件，主要涉及无权处分、无权代理导致的协议无效与否争议。其中，裁判结果为“认定协议无效”判决的23个案件，占比37.8%；裁判结果为“协议无效理由不成立”判决的38个案件，占比62.2%。由此可见，司法实践中以相对人权限瑕疵认定协议无效较为谨慎。
2.“认定协议无效”类案考察
就“认定协议无效”类案法律适用而言，援引《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第48条、第51条、第52条以及《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第95条、第97条等民事法律规范认定协议无效，援引《行政诉讼法》第75条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条、《行政协议若干规定》第12条第1款等行政法律规范认定协议无效。其类案法律适用存在单独准用民事法律规范、综合适用民事和行政法律规范、单独适用行政法律规范三种模式，三种模式案件数占比分别为34.8%、43.5%和21.7%。
3.“协议无效理由不成立”类案考察
在“协议无效理由不成立”判决中，以不符合《行政诉讼法》第75条、《合同法》第52条、《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第144条、第146条、第153条、《民法典》第146条、第153条等法律无效情形为裁判理由的22个案件占多数，所占比例为57.9%；以《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的“表见代理”为裁判理由的5个案件，所占比例为13.2%；其他形形色色、难以类型化的裁判理由的11个案件，所占比例为28.9%（参见图2）。
（二）行政协议相对人主体权限瑕疵案件准用《民法典》规范认定协议无效与否的理论前瞻
因行政协议相对人一方主体权限瑕疵因素准用《民法典》规范，主要涉及民事法律行为的行为能力、无权处分、无权代理、无权代表等条款。
第一，关于无民事行为能力人、限制行为能力人签订的行政协议效力问题。《民法典》第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”而行政协议行为较之一般民事法律行为往往利害关系更大，无民事行为能力人签订的行政协议自然无效，在此可以单独准用《民法典》规范，无须选择综合适用模式。《民法典》第145条对于限制行为能力人实施民事法律行为效力作出了规定，其准用于行政协议需要修正：一方面，行政协议基本上都是双务合同而不存在“纯获利益”情形，签订、履行行政协议所需要的认知与行为能力，一般不可能与限制行为能力人“年龄、智力、精神健康状况相适应”，限制行为能力人签订的行政协议不应被直接认定有效；另一方面，行政主体与限制行为能力人签订行政协议，证明其没有尽到谨慎审查义务而违法，需要更为严格的效力认定，一般情况下应根据其违法程度撤销协议或认定其无效，“经法定代理人同意或者追认后有效”需要比民事合同认定附加更多适用条件，予以更加严格的司法审查。
第二，关于行政相对人无权处分行为的行政协议效力问题。《民法典·合同法通则》未保留《合同法》第51条内容，而在《民法典·买卖合同》第597条规定了“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任”，再参照《民法典》第646条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定”之规定，可见出卖人无权处分的买卖合同效力及后果规定适用于其他有偿合同，基本上否定了《合同法》第51条“效力待定”性质，而是赋予买受人合同解除权和出卖人承担违约责任，其立法立场明显采纳了“有效说”。如果行政协议相对人无权处分，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，行政协议自然有效；未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，行政主体可以根据公共利益需要选择解除协议或继续履行协议，如果涉及行政主体违法可根据违法程度撤销或认定无效。因此，《民法典》实施后，认定行政协议因无权处分而无效，司法实践不宜选择单独准用《民法典》规范模式，而应当选择综合适用模式、以“重大明显违法”为由认定其无效。
第三，关于行政相对人无权代理行为的行政协议效力问题。根据《民法典》第171条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，“未经代理人追认，对被代理人不发生效力”。行政协议相对人代理人如果存在无权代理情形，经被代理人追认而协议有效，未经被代理人追认情形下司法实践中存在认定协议无效案例且单独准用民事法律规范。值得一提的是，“对被代理人不发生效力”与“无效”存在较大差别，不宜直接转换为“无效”，应当运用综合适用模式，结合《行政诉讼法》第75条以“重大明显违法”为由认定其无效。若以“不符合法律规定的无效情形”为裁判理由、“协议无效理由不成立”为裁判结果，应当选择综合适用模式；若以“表见代理”为裁判理由、“协议无效理由不成立”为裁判结果，可以选择单独准用《民法典》规范模式，而无须适用行政法律规范。
关于行政协议相对人无权代表行为的协议效力问题，可以参照无权代理相关认定规则。
二、意思表示瑕疵维度的《民法典》规范准用及其修正
意思自治是合同法的基本原则，交易对象的选择和合同的签订、履行、终止等方面都需要当事人自主协商、合意而为。尽管行政协议中的意思自治受到协议目的、协议方式、协议程序等诸多约束，但毕竟“协商性”是其与单向行政行为区别之要点，“当事人的意思表示的真实性成为判断协议效力的标准”，行政协议中存在欺诈、胁迫、重大误解等导致的意思表示瑕疵因素将会影响协议效力。从《民法典》修改来看，《民法通则》第58条中的因欺诈、胁迫导致“民事行为无效”条款和《合同法》第52条中的因欺诈、胁迫损害国家利益的“合同无效”条款均已被废止，基于重大误解、欺诈、胁迫等实施的民事法律行为均归列为可撤销民事法律行为，不再导致合同无效。再结合《行政协议若干规定》第14条关于行政协议存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等情形赋予原告撤销权的规定来看，存在胁迫、欺诈等意思表示瑕疵的行政协议只存在被撤销的可能。尽管个别行政协议裁判适用《合同法》第52条第1项以“欺诈损害国家利益”为由认定协议无效，但《民法典》实施后司法实践不应再作出“行政协议因存在重大误解、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵因素而无效”之判决。
《民法典》“虚假的意思表示”和“恶意串通”导致民事法律行为无效规定应准用于行政协议无效。《民法典》第146条第1款规定了“虚假的意思表示”实施的民事法律行为无效，所谓“虚假的意思表示”，指行为双方都知道自己所表示的意思并非真实意思表示，通谋作出与真实意思表示不一致的意思表示。《民法典》第154条规定了“恶意串通”实施的民事法律行为无效，所谓“恶意串通”，指行为人之间互相勾结、为谋取私利而实施的损害国家、集体或第三人利益的民事法律行为。司法实践中，行政主体与相对人之间可能存在“虚假的意思表示”或者“恶意串通”订立行政协议，相对人之间也有可能恶意骗取行政机关签订行政协议，一般都会危害公共利益或第三人利益，与欺诈、胁迫、重大误解等一般意思表示瑕疵相比，其违法性更加明显，应当给予否定性评价而认定为无效。在“罗某诉赣州市南康区东山街道办事处”一案中，法院认为：行政机关与相对人恶意串通、签订拆迁补偿安置协议而骗取补偿款，损害了国家利益，协议无效；在“王某诉三亚市吉阳区政府”一案中，原告与该村外来户口王某串通，将本属于王某的房屋以原告名义作为被征收人而多获得补偿款，法院认定为恶意串通从而判定协议无效。从行政协议司法实践来看，因“虚假的意思表示”“恶意串通”认定行政协议无效在现实中罕见，相关案例近3年只有一案，盖因“虚假的意思表示”“恶意串通”之事实难以举证和认证，将来《民法典》第146条第1款、第154条准用于行政协议无效的案例也不多。
三、违反强制性规定维度的《民法典》规范准用及其修正
强制性规定对民商事合同的效力影响经历了动态性制度变迁过程。《合同法》第52条第5项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。鉴于强制性规定范围过宽从而扩大合同无效范围，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条明确指出:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”接着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条限缩其为效力性强制性规定，但对“效力性强制性规定”这一概念未作具体解释。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”虽然表达形式不同，但内容方面基本没有变化，“前一个强制性规定指的就是效力性强制性规定，后一个强制性规定是管理性强制性规定……区分效力性强制性规定与管理性强制性规定仍然有其积极意义”。
概而言之，民事合同无效标准判断注重法律规范的层级和性质，而行政行为无效标准判断注重违反法律规范的严重程度而以“重大且明显违法”为依据，兼具行政性与协议性特质的行政协议无效标准需要结合两者进行综合性考量。
第一，准用于行政协议无效与否的法律规范层级不必固守法律和行政法规。目前我国行政协议立法尚处于初期探索阶段，土地、房屋征收协议效力判断涉及《中华人民共和国土地管理法》及其实施条例、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律、行政法规的强制性规定，但多数行政协议规定法律位阶低。如政府特许经营协议主要由国务院部门规章来加以规范，政府和社会资本合作协议主要由国家发改委和财政部的规范性文件来加以规范，如果仅依据法律、行政法规来判断其效力，将出现判断依据的缺位。因此，行政协议可以将地方性法规作为效力认定的法规依据，对于那些法律、法规缺位且构成行政协议重要条件的事项可以适用相应的规章；当规范性文件是法律、行政法规规定的具体化时，可以根据规范性文件作出无效认定，这一点也为行政协议司法实践所验证。如法官在“浙江润地置业有限公司诉平阳县自然资源和规划局行政合同案”中论证如下：平阳县规划管理技术规定并非法律、行政法规，但系县人民政府为了贯彻实施城乡规划法和省规划条例，就具体规划条件等事宜作出的详细规定，根据“转介条款”学理，违反该技术规定实质上构成违反法律的强制性规定。
第二，准用于行政协议无效与否的法律规范性质“二分法”质疑与采纳。区分“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”并进而认定合同效力，也受到学者的批评和诟病，仅从法律条文很难判断、识别两者区分标准，提出二分法的学者对两者区分的形式或实质特征一直未加确定，“顶多是用某种空洞公式去作以问答问的推论”，解释结果在此变成了推理前提。“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”之“二分法”虽然在民商学界受到质疑，但并非理论界主流观点，司法实践中“二分法”观点也得到采纳，其对慎重认定合同无效、稳定交易关系无疑具有意义。行政协议涉及公共利益，较之民商事合同更注重协议关系的稳定性，而且一般都涉及强制性规定，动辄以强制性规定否定协议效力往往违背公共利益，“二分法”能够避免过多的行政协议被认定无效，其在行政协议司法实践中也得到运用（参见表3），我们主张行政协议效力判断应当考虑该“二分法”。如何区分效力性强制性规定和管理性强制性规定？如果法律、法规中的禁止性条款明确表达了违反即无效的意思，即可视为效力性强制规定，当然此类直接指明效力的条款在我国法律规范制度中十分少见。效力性强制性规定性质认定需要结合交易安全、强制性规定所保护的法益类型、违反规定的法律后果等因素综合衡量。一般来说，协议内容涉及公共安全、市场秩序、国家宏观政策以及涉及交易标的、交易方式等交易较大事项的强制性规定一般应认定为效力性强制规定，而关于经营范围、交易时间、交易数量等的强制性规定一般应认定为管理性强制性规定。
第三，强制性规定是否需要满足“重大且明显违法”条件的双阶区分。按照行政行为双阶理论，行政协议行为可以区分为行政协议决定阶段和行政协议签署、履行阶段。在行政协议决定阶段，协议是否签署往往由行政主体“独断式”进行，在此阶段行政协议行为的行政属性比较明显，主要涉及行政协议行为的程序、批准手续、履行等外部条件方面的强制性规定，需要考量“重大且明显违法”标准方能判断是否无效，仅在关系行政协议质量和效率的重要程序被违背时方可认定无效，如未经物有所值论证、财政承受能力论证、招投标程序等重要程序便签订政府与社会资本合作协议。在行政征收司法实践中，法院没有因政府方没有履行征地手续、“未批先征”而认定征收协议无效，但却因没有作出征收决定而直接签订征收补偿协议而认定协议无效，因后者更符合“重大且明显违法”条件。而在行政协议签署、履行阶段，“协议性”才凸显出来，行政协议无效主要着眼于行政协议内容是否无效，只要内容违背强制性规定都有可能依据《民法典》第153条第1款而认定无效。当然此时结合行政法“重大且明显违法”标准进行判断、取舍更为稳妥，如在自然保护区内采矿许可合同无效，公安机关与特定公司签订治安承包协议由特定公司完成罚款额度，这明显属于按照事项性质不能签订行政协议的情形，此类协议应属无效。因此，行政协议无效裁判准用《民法典》第153条第1款“强制性规定”，应限缩为针对行政协议内容的效力判断，针对行政协议的决定程序、批准手续等效力判断应当依据行政行为效力制度予以判断。
四、违背公序良俗维度的《民法典》规范准用及其修正
《民法典》除了在总则编第一章“基本规定”部分规定“公序良俗”原则之外，还在总则编第六章“民事法律行为”部分规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”据此，《民法典》合同篇没有再规定原《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益”导致合同无效情形，合同无效可以适用该总则编条款，“公序良俗”替代“社会公共利益”成为判断合同无效与否的新准则。“公序”即国家政治、财政、金融、治安等公共秩序，不仅包括法秩序，可以包括基于公共政策而形成的秩序。“良俗”即善良风俗，并不意味着接受某种崇高的伦理标准，而是一定社会群体普遍认同的具有底线性的一般道德、风俗习惯。“公序良俗”旨在强调民事主体维护社会生活的基本秩序与公共利益，遵循社会普遍认同的道德规范，具有维护民事主体行为底线的功能。
以意思自治为基础的民事法律行为可以因违背“公序良俗”而否定其效力，而以公共秩序、公共利益为旨归的行政协议准用《民法典》“公序良俗”条款自然具有不可辩驳的价值正当性，如行政协议违背重大公共政策，违背少数民族最基本的民族习惯，使得相对方获取暴利，等等，可以认定无效。鉴于“公序良俗”之抽象性和原则性，为了防止陷入“向一般条款逃逸”之适用困境，行政协议裁判准用《民法典》“公序良俗”条款应当在准用序位、准用方法等方面予以防范。第一，以《民法典》“强制性规定”条款为优先准用序位。一般而言，公序良俗的范围大于强制性规定的范围，违反强制性规定的通常也违反公序良俗，反之则不必然。从《民法典》的立法安排来看，立法者将两者分两款列在《民法典》第153条同一条文中，“公序良俗”条款位于“强制性规定”条款之后，而且“强制性规定”条款也更具有安全性和可操作性。从行政征收协议“认定协议无效与否”案件统计来看，2019年1月-2022年5月期间行政征收协议无效裁判准用《合同法》第52条第5项“强制性规定”条款共31个案件，而准用《合同法》第52条第4项“公共利益”条款仅2个案件。故而“公序良俗”条款可视为“强制性规定”条款的补充条款，“而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方使发生补充之功能”。因此，在准用序位上应优先准用《民法典》“强制性规定”条款，在穷尽强制性规定或强制性规定不符合准用条件时才能准用“公序良俗”条款，如公共政策未通过法律、法规制定出来，必要时可以纳入“公序”来准用。第二，注重类案归纳基础上的类型化与司法“不成文规则”生成。随着行政协议裁判准用“公序良俗”案件的不断累积，汇集具有相同特征的案例，对其“公序良俗”准用的构成要件、判断标准等进行归纳总结，对违反“公序良俗”的行为进行类型化界定，如可细分为基本权利之维护、弱者利益之保护、经济社会管理秩序之维护、婚姻家庭秩序之维护和伦理道德之维护等类型。在类型化基础上归纳不同类型案件的争议焦点、裁判要点和裁判理由，形成一系列具有足够确定性的“代替性构成要件特征”，在此基础上利用法内外各种法律渊源提炼生成类案意义上的“不成文规则”，为法官审判类案提供相对普遍的具有初显约束力的规则。
结 语
综上所述，未来行政协议裁判准用《民法典》规范，可能存在三种发展趋势：第一，从准用条款看，准用“主体权限瑕疵”条款、“强制性规定”条款相对比例高，准用“意思表示瑕疵维度”条款、“公序良俗”条款比例偏低。第二，从准用模式看，学界有关行政法规范优先模式、《民法典》规范优先模式等模式之争不免片面，需要结合裁判维度、裁判理由、裁判结果等因素进行判定。一般来说，较之单独准用《民法典》规范模式，运用综合适用模式更为稳妥、更少争议，在主体权限瑕疵、意思表示瑕疵、违反强制性规定和违背公序良俗四种维度下都可以成为主导模式。第三，从准用结果来看，维持行政协议法律关系的稳定性依然是司法重要考量因素，不管基于哪种维度进行无效与否的判断，法官依然会谨慎认定“协议无效”，“协议无效理由不成立”之裁判结果比例将继续走高。
从主体权限瑕疵、意思表示瑕疵、违反强制性规定和违背公序良俗多维度实现行政协议裁判与《民法典》规范的勾连，这种微观而细致的认定进路或许更加有助于相关司法实践难题的化解。
