[摘要]：《个人信息保护法》对自动化决策下的差别定价进行了规定，但缺乏对网络差别定价合理标准及规制路径的指引。根据程序公平是否完备，可将网络差别定价分为两类：一是经营者告知消费者差别定价，对该类差别定价合理性的判断应从格式条款入手，并以是否显著高于正常定价为标准；二是经营者未告知消费者差别定价，判断标准是差别定价行为是否符合特定原则，并与同类消费者进行价格比较。合理的网络差别定价可以实现帕累托有效配置，不合理的网络差别定价容易导致不平等的市场结构，损害社会整体福利。因此应探索相应的规制路径，首先可以改进隐私协议和告知方式，完善消费者的同意权与选择权，同时应确立网络经营者的信义义务。其次，应从网络差别定价的特殊性入手，强化行业组织的算法规制、公益诉讼的主动参与、多元化规制措施的运用。另外，行政机关可在模拟经营者需求曲线的基础上促使网络经营者主动去合规，从而提高行政监管的专业能力。最后配套技术的完善和区块链技术的运用使消费者能主动甄别不合理的网络差别定价，从而减少不合理网络差别定价产生的损害。
[关键词]：个人信息；自动化决策；网络差别定价；数字经济
一、问题的提出
2018年“滴滴打车”价格歧视事件被广泛报道后，引发热议，但社会的关注无法改变网络经营者对消费者的价格歧视现状。随着网络技术的高速发展，网络经营者利用消费者个人信息进行价格歧视反而变得更加容易。价格歧视(price discrimination)指企业针对不同的消费者需求而进行的差别定价行为，既有不公平待遇之内涵，也有区别、辨别的意思。作为正常商业策略的差别定价，是企业追求利润最大化的合理行为，并不侵犯消费者的平等权，也不违背公平交易原则。所以，差别定价是否合理，不能一概而论。
“互联网+”经济未充分发展前，差别定价发生在线下，相关立法主要涉及《反垄断法》《价格法》和《消费者权益保护法》。《反垄断法》第17条第6项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。” 可见，该法的适用限制较多，不仅要求经营者具有市场支配地位，还要求消费者对“条件相同”进行举证。《价格法》第14条第5项规定：“ 经营者不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视的行为。”可见，该法调整的是经营者之间的价格歧视，而网络差别定价是网络经营者针对消费者实施的行为，所以，该法无法调整网络差别定价。既然涉及经营者与消费者之间的关系，那就可以适用《消费者权益保护法》，但该法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第10条规定,“消费者享有公平交易的权利。”而在网络交易中，经营者掌握了大量的消费者个人信息，消费者却很难获知自己是否被差别定价，双方处于严重信息不对称地位，经营者是否侵犯消费者的公平交易权，难以证明。总体来看，针对传统线下交易而创制的法律规范难以有效应对网络差别定价这类新问题。
面对这类新问题，2020年10月1日施行的《在线旅游经营服务管理暂行规定》和2021年11月1日施行的《个人信息保护法》都进行了专门规定。其中，《在线旅游经营服务管理暂行规定》第15条规定，“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”该规定意义较大但适用范围有限，而《个人信息保护法》的规定就较为全面，该法第24条规定，“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”据此可见，我国虽允许网络经营者进行自动化决策，但对决策的程序和结果进行了严格规定，不仅要求决策程序透明，而且要求决策结果不得违背公平公正，并特别规定差别定价应当建立在合理标准上。不过对于合理判断的标准，《个人信息保护法》并未提供指引。
其实，差别定价在国际上并非新问题。1936年，美国 《鲁宾逊—帕特曼法》(Robinson-Patman Act)对经营者之间的差别定价进行了规定。2015年，美国又发布了《大数据与差别定价报告》 ( Big Data and Differential Pricing) , 试图在反歧视法和消费者保护法的框架下解决差别定价带来的危害。2018年,《加州消费者隐私权法案》虽然对差别定价进行了详细规定，但无明确判断差别定价是否合理的标准。
欧盟的立法情况与美国不同。根据欧盟《一般数据保护条例》第22条第1款： “数据主体有权反对此类决策：完全依靠自动化处理——包括用户画像 ——对数据主体做出具有法律影响或类似严重影响的决策。”该条例明确赋予了数据主体有权反对包括差别定价在内的自动化决策行为，但在以下三种情形中数据主体不享有自动化决策反对权：（1）当决策对于数据主体与数据控制者的合同签订或合同履行是必要的；（2）当决策是欧盟或成员国的法律所授权的，控制者是决策的主体，并且已经制定了恰当的措施保证数据主体的权利、自由与正当利益；或者（3）当决策建立在数据主体的明确同意基础之上。”据此，经营者网络差别定价行为因为既不属于合同签订或履行所必要的行为，也不属于欧盟或成员国法律所授权的行为，所以须经数据主体明确同意。但是数据主体同意并不代表与经营者进行了具体价格协商，所以该差别定价条款仍属于格式条款,是否合理可以依照欧盟《消费者合同不公平条款指令》 第4条进行判断。该条规定，“如果某个合同条款明白易懂，则对该条款的不公平性的评价既不涉及合同的主要标的，也不涉及货物与价格或者服务与报酬之间的合理性。” 欧盟对于网络差别定价是否合理的判断标准，在评估合同条款的不公平性时,将价格的适当性排除在外。交易者可以自由设定价格，只要经营者告知消费者价格或如何计算价格。可见，欧盟数据主体可以决定是否同意网络经营者通过自动化决策形成的差别定价，如果明确同意，网络差别定价就是合理的。欧盟对网络差别定价表现为严进宽出模式。
综观之，我国《个人信息保护法》第24条并未借鉴欧盟《一般数据保护条例》 赋予消费者对自动化决策的决定权，而是认可企业可以通过自动化决策进行差别定价。而对于差别定价是否合理的判断，与美国相似，都未提供具体指引。有鉴于此，应当明晰网络差别定价的合理标准，并对不合理的网络差别定价展开多元规制。
二、网络差别定价的分类判断
（一）交易公平：分类判定的基础
线下交易中，经营者一般根据生产经营成本和市场供求状况进行定价，当然也可以根据消费者的数量和类别形成差别定价，判定该种差别定价是否合理较容易。而在网络交易中，差别定价是基于数据画像进行的，比较隐蔽，消费者很难判断其合理性。不可否认，网络差别定价有助于增加经营者利润，也不突破消费者的价格偏好区间，容易达到帕累托有效配置。但帕累托有效配置没有关注到资源的初始分配，因此不等于实现了公平公正。实际上，存在着无穷多种可能的帕累托有效配置，其中甚至包括收入分配极不公平的情况。比如，个性化定价行为导致初次分配受到较大影响，企业不合理利润增加，分配正义无法实现，社会公平受到影响。因此，衡量网络差别定价不能以效率为标准，必须将公平作为重要因素。就此，在交易公平的范围内，差别定价是合理的，应予允许；在交易公平范围外，差别定价则是不合理的，应予限制。
衡量交易公平的标准包括程序与实质两个维度。当事人在合意基础上达成的交易，法律一般不会予以否定。比如，民法对显失公平进行救济，不仅因为存在利益严重失衡，更是由于存在不自愿的意思表示。与此相似，针对受欺诈或受胁迫的交易，认定其可撤销的理由，一般不考虑欺诈或胁迫的不利后果，而是考虑是否存在意思表示不真实，当然，受欺诈、受胁迫者也正是本身利益受损才提起撤销之诉。法律不过多介入民事主体交易的实质公平，其原因就在于合意基础上的程序公平一般能保障民事主体的意思自治，实现实质正义追求的效果。现代社会程序优位主义更盛行，如果违反了程序公平，即使实现了实质公平，该行为也很难得到保护。例如，即使受赠人纯获利益的赠与，也需要受赠人同意，才能确保合同成立。 所以说，就网络交易的程序公平而言，其本质在于达成合意，符合意思自治的基本要求，这是尊重民事主体的基础。如果舍弃合意，所谓的实质公平也容易变成一厢情愿地为别人好。综上，可以按照程序是否公平将网络差别定价分为两类：一类是网络经营者告知了差别定价；另一类是网络经营者未告知差别定价。
（二）网络差别定价的边界描述
第一类是网络经营者告知差别定价的情形。该差别定价是经营者单方操作的，价格条款并非商谈的结果，属于格式条款，判断该种差别定价是否合理就需要对格式条款进行公平性判断。因为消费者不仅知道经营者的差别定价，而且对自己与其他消费者的价格差异也是知情的。所以只能以经营者的正常定价为标准，若显著高于正常定价则不公平。
对于第二类情形，则有两种可能的判断思路。
一种是对未告知差别定价的行为持否定态度，主张未征得消费者同意的差别定价无效。依此，经营者欲实施差别定价必先履行告知义务，但是该思路的理由并不充分。首先，强制要求经营者对差别定价进行告知，容易引发消费者反感，交易可能就不会发生，不仅经营者效益降低，也未必增加消费者整体利益。其次，建立在数据画像基础上的差别定价也有其合理之处。多次交易的消费者，属稳定客户，获得较低价格；对交易量和交易次数较少的消费者，可实行高定价。运用大数据手段，可以更高效地对这些不同的消费者进行划分，不能因为其出现在网络交易中就认为是不合理的。最后，预防差别定价的负担可由消费者承担，消费者可以自主运用跨平台比价系统、价格追踪工具等措施来化解信息不对称风险。因此，即使网络经营者未履行告知义务，也不能直接判定该差别定价是不合理的。可见，这种较为严苛的思路，其效果待商榷。
就此，另一种较为缓和的判断思路似乎更为妥当：即禁止对未告知差别定价的行为一概否定，要求经营者在遵守不得歧视原则、诚实信用原则、比例原则的基础上实施网络差别定价。换言之，可将上述原则作为判断网络差别定价合理边界的准则，具体判断如下：
第一，网络差别定价应遵守不得歧视原则。网络差别定价对消费者的区分标准表现为消费者需求、消费者购买数量、消费时段等市场化因素，如果基于数据画像基础上的分类是以基因、种族、性别、犯罪经历等为标准，则该类差别定价存在歧视，就是不合理的。
第二，网络差别定价应遵守诚实信用原则。信息不对称、价格合意度低是网络交易的弊端，这更需要网络经营者遵守诚实信用原则。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。根据徐国栋教授有关主观诚信与客观诚信的分类，主观诚信是要求主体具有毋害他人的内心意识，客观诚信是要求主体有良好的行为。表现为网络经营者具有不侵犯消费者公平交易权的意思，同时经营者虽然不告知差别定价，但是该差别定价行为应是建立在消费者个性化消费的基础上，应与消费者的消费水平、消 费数量、会员等级等标准密切联系在一起，同类型消费者的价格不应有差别。经营者基于消费者信任，站在消费者立场，模拟消费者提出的价格，高价格多出的利润空间可以反哺低价格，这有利于经营者扩大销售。由此可见，经营者事前未向消费者告知差别价格，虽然可以减少经营者告知成本，但是也会诱发经营者不合理的差别定价行为。因此，对合理价格的判定就不能以显著高于成本价为衡量标准，而是以同类消费者同类价格为标准，如果高于同类消费者同类价格，则该差别定价就是不合理的。
第三，网络差别定价应符合比例原则。一般认为，比例原则由目的性原则、必要性原则和均衡性原则构成。比例原则是对公法行为的约束，但同样也可以借鉴到私法行为。权利行使没有经过对方的同意，也没有与其进行协商，从而形成了事实上的单方强制，此时即可适用比例原则进行必要的矫正。网络差别定价是经营者单方实施的行为，也需要符合比例原则的目的性、必要性、均衡性。首先合理的差别定价行为是经营者扩大利润的手段，该行为没有损害消费者的公平交易权，另外，经营者的差别定价相较于统一定价是必要的，因为网络交易如果适用一对一的协商定价，成本会更高。 最后该类行为产生的收益与消费者的损失进行比较，消费者的价格损失是合理的。可见，合理的网络差别定价首先精准到个人进行用户画像，然后再对用户按照合理的标准进行分类。如旺季定价可能高，淡季定价可能低，针对忠诚客户初次消费的定价可能低,针对偶然客户可能定价高。因此，合理的差别定价并不是“大数据杀熟”，而是基于市场需求、消费者需求的合理定价，不是违背消费者的信任，而是拟制消费者的身份通过大数据分析的正常定价，是经营者为了实现利益最大化的正常手段，经营者的利益增加与消费者的损失是符合比例原则的。
综观之，网络差别定价的判定首先应明晰网络差别定价的类别，然后分别厘清不同网络差别定价的合理标准。对于经营者已经告知网络差别定价的情形，以是否显著高于正常定价为标准，对于一般的高于正常价格的行为并不能判定为不合理。对于经营者未告知网络差别定价的情形，消费者一旦主张相应的损失时，只需要证明是否高于同类消费者的同类价格，并辅之以是否违反不得歧视原则、诚实信用原则、比例原则进行合理边界的判断。
三、网络差别定价的规制缘由
在新兴的“个性化经济”中，卖方正在使用大数据和复杂的算法，为个体消费者量身定制商业广告、产品和价格。随着对网络差别定价问题研究的深入，有学者认为，差别定价不仅对生产者有利，还能更好地满足不同层次的消费者需求，对消费者也有利，法律不需要过多干预差别定价。但是网络交易中，由于信息不对称，经营者基于对消费者的数据画像，很容易将价格提高到消费者支付意愿的最高价，如果这些消费者的购买量少于其他非差别定价方式下的购买量，最终也可能减少经营者的总产量，并且损害消费者福利。因此，差别定价是否一定有利于经营者,其影响并非清晰明确。也有学者指出，不合理的网络差别定价虽然攫取了消费者剩余，但并不必然损害社会整体福利及其它生产者福利，如果习惯性地挥舞起道德大棒，得出痛打大数据“杀熟” 之结论，这并不合乎科学性。可见，对于不合理的网络差别定价，是否有规制的必要，学界观点也并非完全统一，亟需要对规制正当性进一步厘清。
（一）不合理的网络差别定价容易导致不平等的市场结构
平等原则是民法的基本原则，也是构筑平等市场结构的基础，表现为民事主体在民事活动中的法律地位平等。不合理的网络差别定价容易导致不平等的市场结构，需要多元化的规制手段去矫正不平等的市场结构。其理由如下：网络差别定价主要表现为未告知消费者差别定价的情形，其判断的标准是是否高于同类消费者的价格。其悖论就在于消费者未被告知所以也很难知晓是否存在差别定价，判断不合理的标准对于消费者而言，更是很难获悉，这需要网络经营者提供证据上的支持。但是根据现行法，差别定价造成的消费者损害，如果从民事救济的角度，消费者首先要证明损害，由于消费者之间并不熟悉，很难判断是否高于同类消费者的价格。对于已告知消费者差别定价的情形，判断标准是是否违反不公平条款，对于不公平条款的救济主要还是不告不理，消费者如果不主动主张权利，同样很难发现网络经营者存在不合理的网络差别定价。可见，即使网络差别定价被判定为不合理，由于消费者救济成本较高，民事责任适用的可能性降低，也不能对网络经营者形成有效威慑，这将进一步强化网络经营者的信息优势，从而扩大网络经营者与消费者的信息鸿沟，导致意思自治的平等基础缺失。另外，网络交易市场的平等性也体现为，消费者面对众多网络经营者可以自由选择交易主体。但是消费者对网络经营者的黏性容易使部分网络经营者形成垄断，由于网络经营者差别定价具有很强的隐蔽性，基于锚定效应，消费者对网络经营者的定价变化又不敏感，易于导致网络经营者“强者更强，弱者更弱”、丰富的市场交易主体缺失，最终平等的市场结构也很难形成。
（二）不合理的网络差别定价损害了社会整体福利
消费者福利和社会整体福利是检验经济行为的重要福利标准。根据国际竞争网络组织(ICN)的调查，有89% 的司法辖区的竞争法主要以消费者福利作为衡量标准，但是也有一些国家以社会整体福利作为标准，例如澳大利亚、加拿大、新西兰、挪威和南非等。不合理的网络差别定价损害个别消费者福利容易判断，但是否有损消费者整体福利还需要进一步分析。差别定价往往是对价格敏感度低的消费者实施高价格，对价格敏感度高的消费者实施低价格，经营者从高价格消费者获得的利益可以补贴给低价格消费者，消费者整体福利并未受影响，不过该种分析仅仅以消费者为分析对象，不够全面。经营者通过网络差别定价获得的利益如果有剩余，经营者将这部分剩余进行了内含式和外延式的扩大再生产，则很可能促进消费者福利，反之则可能有损消费者福利。经营者将消费者剩余分配给股东，而股东在财富的再分配过程中又转化为消费者，这也会增加消费者福利。但是经营者将网络差别定价攫取的利益进行掠夺式定价，将竞争对手排挤出市场，从而实现对市场的占有与控制，就有损害市场秩序的风险。可见，单纯从消费者福利角度进行判断并不合理，因为消费者福利不是个别群体的福利而是整体的消费者福利，对消费者整体福利的判断还需要结合社会整体福利进行，就此，网络差别定价的规制缘由还应当包括是否损害社会整体福利。
不同市场环境下的网络差别定价是否损害社会整体福利存在一定差异。如果经营者处于竞争市场中，经营者实施差别定价而获取的消费者剩余可以扩大经营、改 进技术、提高产品质量等，当经营者的生产效率高于平均生产效率，则经营者的网络差别定价促进了社会整体福利。如果经营者处于非竞争市场的垄断地位，该类经营者存在的市场竞争优势地位使其进行内含式和外延式发展的动力降低，这种差别定价产生的消费者剩余被经营者攫取后，容易导致社会整体福利降低。并且数据巨头具有足够的数据和分析能力后，它们将在匹配供应商和消费者时占据绝对的优势地位。数据巨头可以在最大限度上获取剩余价值，从而让消费者支付他们所能支付的最多费用，而生产者则最终接受其所能承受的最低价。
而且如果网络经营者参与差别定价，尤其是以非透明的方式操作，则可能会影响消费者对整个市场的信心，从而导致消费者变得更加犹豫购买，或者重新选择线下交易，网络交易的社会整体福利就会大大降低。另外，无论是否促进社会整体福利，差别定价下的个别消费者都会受到不利影响，但是哪部分消费者群体受到损害，消费者一般并不知情。消费者为了防御差别定价，则会淡化自身个性化交易特征，如频繁变化交易地点，甚至交易工具，使用多种比价工具，进行大量网上比较搜索，消费者在正常交易中花费的成本将显著增加,这也会降低社会 整体福利。可见，不合理的网络差别定价有损社会整体福利，亟需规制。
（三）民事救济应对不合理的网络差别定价存在不足
网络差别定价可以实现帕累托有效配置，但是不合理的网络差别定价容易导致不平等的市场结构，有损社会整体福利。消费者一般通过民事救济保护自己的利益，然而民事救济之路并非通畅。网络经营者进行差别定价时已经收集了消费者的大量个人信息，但是消费者对经营者是否进行差别定价，如何进行差别定价，遭到何种损害很难知晓，双方存在严重的信息不对称，消费者举证负担较重。如果寄希望于自主合规行为，那么基于对差别定价所产生的剩余价值的追逐，经营者会进行更隐 蔽的差别定价。根据《个人信息保护法》第十三条之规定，网络经营者处理个人信息应取得个人的同意。实践中，为了实现差别定价，网络经营者收集个人信息一般是通过隐私协议获得个人同意，该收集个人信息行为是合规的。如果依靠消费者主动维权，维权的成本非常高昂。为了遏制网络经营者违法处理个人信息的行为，《 个人信息保护法》第六十九条规定：“处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。” 虽然《 个人信息保护法》通过举证责任倒置的方式强化个人信息控制者的责任，但是网络差别定价损害的难以证明，因果关系的不确定等因素依然会制约民事救济。
另外，差别定价具有很强的技术性和专业性，有的经营者为了避免直接的差别定价，先统一定价，然后根据消费者价格敏感度高低，通过优惠券形式进行差别定价，针对一些价格敏感度高的消费者,就会多发优惠券。面对此类行为，仅仅依赖经营者的告知义务将面临极大的道德风险，传统的规制主体和规制手段都需要进行改革。虽然消费者知晓经营者的差别定价，但是在消费者与经营者的信息鸿沟面前，也很难有效地对抗经营者的差别定价。行为经济学的数据表明，即使向消费者提供了足够的信息，他们也可能不会采取行动，因为他们的意志力可能有限或受到偏见和诱导式销售的影响。可见，网络差别定价的传统规制方式存在不足，亟需多元化规制。
四、网络差别定价的多元规制
（一）完善消费者与经营者的权利义务体系
首先，完善消费者的同意权。消费者对个人信息的控制主要通过同意权来实现，但是网络交易的一揽子同意并不能解决所有侵害消费者利益的问题。在大数据背景下，同意容易发生虚化和异化，进而对数据利用形成一定障碍。比如差别定价往往隐藏在网络经营者对消费者的用户画像中，现有的网络经营者的隐私协议都明确规定了个性化推荐功能，但是否存在差别定价，一般也不会进行告知。《个人信息保护法》对网络差别定价虽然进行了规定，但是依然没有解决消费者无法有效控制数据 的尴尬局面。现有的经营模式是消费者正在用自己的数据间接地为网络经营者“免费”的服务付费，而消费者如果不选择同意，则很多服务无法获得，该同意模式还有很大的进步空间。一方面，应强化经营者的告知义务。由于网络差别定价直接关涉消费者利益，经营者处理个人信息进行差别定价，必须明确告知。另一方面，应从形式上保障消费者对差别定价的拒绝。经营者告知差别定价的同时，也应该在网络界面保留拒绝的通道，充分实现消费者对个人信息的控制。
其次，充实消费者的选择权。消费者对信息利用的偏好具有一定的差异性，经营者利用个人信息的方式也应该根据消费者偏好的不同有所调整。对于隐私偏好更强的消费者，在无数据服务的基础上，可以让消费者通过货币获得在线服务，对于私偏好相对比较弱的消费者可以通过其个人信息间接支付在线服务。具体做法就是强制要求“ 免费” 服务的经营者为消费者提供两种不同的选项：根据第一种选项，网络经营者通过合法程序收集和利用个人信息，用户不需要支付对价就可以获得在线服务。根据第二种选项，用户将对每项服务一次性支付或按月支付货币，该定价应是合理的，确保低收入用户也能获得网络服务，经营者将不被允许收集或处理用户的个人信息。正因为网络差别定价会使经营者将价格调整到消费者愿意支付的最高限额，最后使经营者获得全部剩余，使消费者利益受损，所以充实消费者选择权可以有效避免差别定价的不利因素。特别是当消费者在隐私和跟踪方面有不同的偏好时，这种细分的两种不同选项将使消费者剩余最大化。2018 年《加州消费者隐私法案》规定，企业可以为个人信息的收集、出售或者删除提供财务激励，包括向消费者支付赔偿金。如果价格差异与消费者通过提供其数据而产生的价值直接相关，企业还能以不同的价格、费率或质量向消费者提供物品或服务。该条不仅规定了企业可以有偿使用消费者个人信息，而且也承认了消费者可以用个人信息换取不同商品或服务，值得借鉴。
最后，强化网络经营者的信义义务。由于个人信息权利主体与个人信息处理者存在“互信不足”，我国个人信息交易实践并不发达。为了避免“ 互信不足” 影响个人信息交易，可以强化网络经营者的信义义务，即网络经营者应履行注意义务和忠实义务。对于网络差别定价，《个人信息保护法》对网络经营者施加的告知义务属于过程性义务，是最低程度的要求。《个人信息保护法》要求网络经营者的差别定价应当合理，这属于实质性判断标准。告知义务与合理标准之间并不存在必然的因果关系，网络经营者的信义义务能成为融贯两者的桥梁。由于现行法未规定信义义务，可以将信义义务作为隐私协 议的默示条款，能有效降低网络差别定价对消费者的不 利影响。
总之，为了激励网络经营者愿意交易个人信息而不是免费收集个人信息，可以引导网络经营者在制定网络隐私协议时增加以下内容：网络经营者征得消费者同意的情形下既可以无偿收集个人信息，也可以不收集个人信息但有偿提供服务。基于此，网络经营者提供网络服务时，应当为消费者提供无偿或者有偿收集个人信息的选项。对于网络经营者无偿收集个人信息的情形，规制网络差别定价不仅要强化企业的告知义务和信义义务，还要落实消费者的同意权。对于网络经营者不收集个人信息但有偿提供服务的情形，消费者被差别定价的可能性就大大降低。因此确立网络经营者对个人信息的信义 义务，赋予消费者对个人信息充分的同意权和选择权，成为网络差别定价规制的有效路径。
（二）强化行业组织作用
传统的线下交易主要根据市场供求进行差别定价，而大数据在带来精准营销的同时，也导致针对不同主体的特殊需求、特殊情况进行差别定价变得越来越容易。在某种程度上，经营者想方设法获取消费者的剩余价值是不可避免的，毕竟经营者就是以追求利润最大化为主要目的。因此，规制网络经营者的不合理差别定价还有必要从整个互联网行业出发，强化行业组织作用。
互联网行业组织是维护会员合法权益、国家网络与信息安全、行业整体利益和用户权益，由会员自愿结成的行业性、非营利性社会组织，如互联网行业协会、电子商 务协会等自治性组织。面对不合理的网络差别定价，互联网行业组织应进一步发挥作用，因为行业组织在规制不合理的网络差别定价方面具有以下优势：（1）相较于政府监管，行业组织更侧重制定软法、沟通协调等手段，实施全过程、多环节、多方式的约束；（2）相较于法律责任的事后救济，行业组织更侧重事前预防和事中管理，减少不合理网络差别定价的发生。为了更好地发挥行业组织的作用，行业组织的规制应从网络差别定价的特殊性入手。
首先，明确行业组织对网络差别定价的算法规制。数字化时代的到来，资本的运行建立在数据算法基础之上，网络差别定价的基础就是算法，算法具有很强的技术性。有的网络经营者自己设计符合自身经营发展需要的算法，有的经营者通过第三方来提供适合本企业发展的算法。由于消费者一般对算法是不知情的，自力救济的成本高、效率低。而对于企业来说，算法具有很高的价值，企业很难有动力去共享算法。如果强制经营者公布算法，现实阻碍会更多。因此由中立的行业组织去监管更具有可操作性。行业组织可以强制要求经营者向行业协会上报自己的定价机制，可及时发现“杀熟”等损害 公平或效率的算法，行业组织也可以组织相关专家进行这方面技术的研发。2022 年 3 月 1 日正式施行的《 互联 网信息服务算法推荐管理规定》 对行业组织规制算法提供了依据。该规定第五条：“鼓励相关行业组织加强行业自律，建立健全行业标准、行业准则和自律管理制度，督促指导算法推荐服务提供者制定完善服务规范、依法提供服务并接受社会监督。” 对于网络差别定价的算法规制，《互联网信息服务算法推荐管理规定》第五条最核心的内容就是制定价格的行业标准。该标准不能过分干预企业的定价自主权，如果将大数据利用完全遏制，只会因 噎废食，但也不能完全放宽企业的定价自主权，使掌握较多个人信息的经营者损害消费者的公平交易权。其次，鼓励行业组织提起公益诉讼。行业组织对算法的规制属于从源头规制网络差别定价，但是并不能完全阻止不合理的网络差别定价。当网络经营者与消费者存在信息不对称，消费者对差别定价不知情或者知情却难以证明损失，则消费者提起民事诉讼的可能性就会降低，民事救济并非坦途。另外，刑事责任的条件严格性决定了网络差别定价很难适用刑事救济。为了更有效地保护消费者,《个人信息保护法》提供了公益诉讼的手段。根据该法第七十条：“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息,侵害众多个人的权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。” 行业组织作为自治性组织，不仅要维护会员利益，还要维护用户利益。《个人信息保护法》第七十条特别强调国家网信部门确定的组织可以依法提起诉讼，这就为行业组织提起公益诉讼留下了操作空间。
最后，完善行业组织的具体规制措施。对于经营者不合理的网络差别定价，行业组织还可以采取许多具体措施进行规制，如对企业进行信用评价、资质考核，将是否存在不合理差别定价考虑在内。对企业进行奖惩时，也要考虑是否有不合理的网络差别定价行为。行业组织还可以在网络经营者之间适用竞争机制，即如果某一个网络经营者有证据提出其他网络经营者存在不合理的差别定价，行业组织可以对违法经营者采取适当的惩罚措施。行业组织应从客观中立的立场对差别定价进行规制，如协调会员关系、调解会员纠纷、促进会员间的沟通与协作、发挥行业自律作用等。总之，面对不合理的网络差别定价，行业组织作为互联网企业的协调者、管理者,，更应该发挥相应作用。
（三）提升行政监管的专业化
基于对消费者进行用户画像，“千人千面”的价格愈来愈容易实现，这时仅仅依靠行业组织的监管并不足以规范网络经营者的差别定价，行政监管也必须加强。
一般情形下,行政机关的监管职责不会受网络交易或者线下交易的影响。国家互联网信息办公室、工商行政管理部门、价格主管部门、工业和信息化部等行政机关都应履行相应职能。首先，行政部门应当认识到不合理网络差别定价的危害性，发挥各自职能。中央相关部门从宏观上进行制度设计，对经营者差别定价的算法制定相应标准。价格主管部门应能动执法，积极发现不合理的差别定价。工商行政管理部门应从消费者权益保护的立场对经营者不合理的差别定价进行事中、事后的监督，将网络交易纳入行政监管的常态。其次，监管部门不仅要提高常规监管能力，还必须结合大数据技术，深度分析企业销售信息，在各类信用监管平台公示企业失信行为，标示企业信用等级，变被动监管为主动识别。另外，行政机关还应加强监管联动，提高监管效能。互联网经济涉及众多领域，加强监管联动非常重要。只有各部门通力合作，加强对大数据应用的监管，加强信用监管和联合惩戒，同时积极引导商家诚信经营、增强合规意识，才能激发出数字经济更大的活力。
不可否认，常规的行政监管虽能在一定程度上规制网络差别定价，但是却不能及时有效地发现不合理的网络差别定价。毕竟线上交易具有很强的信息不对称性、 技术性、复杂性等特征，这就亟需要我们提升行政监管的专业化。一方面，在协同治理基础上，强化国家市场监督管理总局及各级市场监督管理部门的监管职能，提升监管的专业化。另一方面，逐步改进行政机关的监管方式， 提高监管的精细化。美国学者拉姆西·A·伍德科克提出，可以在联邦贸易委员会下面设立价格监管机构，该机构有权访问企业收集的数据并生成自己的大数据，该建议值得借鉴。监管机构控制的数据量越多，就越能估计出企业的需求曲线。监管者可以要求企业差别定价后的消费者福利不低于当前水平，然后利用需求曲线检测网络经营者是否进行了不合理的差别定价。监管机构利用大数据对市场进行价格监管，当一家企业使用大数据来确定消费者将支付的最高价格时，企业实际上就确定了 其产品的需求曲线。监管者可以使用同样的数据来规定企业留给消费者的盈余水平，并验证企业是否合规。在传统的价格监管方法下，企业为获得一定的市场回报率，有虚报成本的可能，容易导致价格监管不准确，而专业化的大数据价格监管可以利用企业的需求曲线来避免这一问题。监管者在了解企业需求曲线的基础上，能够计算出经营者收取的统一价格以及与之相关的消费者福利水平。毋庸置疑，该种监管方式对监管机构提出了非常高的要求，它既不是传统的被动执法，也不是常规的外在监管，而是在模拟经营者需求曲线的立场上促使经营者主动去合规。虽然该学者的建议还有待进一步完善，但是也反映出对网络差别定价的规制必须有所突破。
（四）配套技术的完善与区块链技术的介入
规制网络经营者差别定价的关键就在于消费者是否能识别出不合理的差别定价。无论是完善消费者权利、确立网络经营者的信义义务，还是强化行业组织作用、提高行政监管的专业化能力，都存在规制盲区。就此，配套技术的完善和区块链技术的运用可以在一定程度上弥补上述规制方式之不足。
为了更好地维护消费者权益，使消费者能主动甄别不合理的差别定价，配套技术的完善十分有必要。防范差别定价的配套技术包括跨平台比价系统、使用价格追踪工具、使用导航网站或导购达人等，这些配套技术运用的主要目的就是使消费者能获得更多经营者定价的信息，从而降低经营者与消费者的信息不对称，由双方自主决定是否交易。
经营者与消费者在线下交易中可以自由协商交易价格，立法不会过多干预差别定价。网络交易中，商家面对不特定的消费者，很难一对一谈判价格，价格一般由商家单方确定。由于网上交易设备的私有性，消费者也很难 知悉是否存在差别定价。区块链技术的介入也能在一定程度缓解经营者与消费者信息不对称的局面。区块链技术运用具体表现为：价格信息通过区块链方式设置，这样网络经营者的价格变动信息都可以通过时间戳的方式在区块链上体现出来。网络经营者通过数据画像对消费者 进行差别定价，也必须在区块链上进行显示。另外，区块链系统上的智能合约还可以协助网络经营者有偿利用个人信息，这样个人可以更全面地控制个人信息，减少差别定价的发生。区块链的去中心化、匿名化、交易信息透明化使得网络经营者进行不合理的差别定价更容易被发现，方便数据主体控制自己的个人信息，也降低了受损害消费者的举证负担，民事救济路径变得通畅，由此弥补了行业自律与行政监管的不足。
五、结 语
网络差别定价作为数字经济发展中的新问题，亟需法律制度的指引。《个人信息保护法》规定，网络差别定价应合理进行，但是合理的标准及规制路径都未展开。本文从网络经营者与数据主体之间的网络交易合同切入，根据程序是否公开，将自动化决策下差别定价分为经营者履行告知义务的差别定价和未履行告知义务的差别定价。第一类差别定价是否公平合理应以该价格是否显著高于成本价进行比较。第二类差别定价是否合理应以其他消费者的价格进行参考，同时具体判断差别定价是否违反相应原则。由于网络经营者与消费者存在一定的数据鸿沟，在明确差别定价合理边界的基础上，应拓展和革新多元化规制的思路，防止网络经营者利用大数据损害消费者的合法利益，为数字经济发展创造良好的法治环境。
