摘要:《行政强制法》第2条关于“行政强制措施”的定义和第9条对行政强制措施“种类”的列举式规定，无疑为认定行政强制措施提供了依据。但其仍未消除《行政强制法》实施过程中的困惑，不少在立法上和实践中出现的特殊行为，无法轻松地对它们作出是否属于“行政强制措施”的判断。通过对法律和实践中存在的20种特殊行为的评判和甄别，可以推进对“行政强制措施”标准和范围的研究。

    关键词:行政强制措施；认定

    《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第2条第2款对“行政强制措施”的定义是“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。该法第9条又用四个列举条款加一个兜底条款对行政强制措施的种类进行了规定：“行政强制措施的种类：(一)限制公民人身自由：(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施。”这些规定无疑为认定和掌握行政强制措施行为提供了法律依据和理论依据。在《行政强制法》的实施中，人们在实施操作上除了四种常用的措施，即限制人身自由、查封、扣押和冻结外，对于其他的行政强制措施较难认定。《行政强制法》第9条第5项的兜底条款“其他行政强制措施”的“肚子”过大而表述又不如列举式条款明确，会使执法者在实践中难以把握；尤其在《行政强制法》施行的第一年，人们难免会将本来不属于行政强制措施的行为纳入“行政强制措施”之中，同样也可能将真正的“行政强制措施”拒之门外。笔者试图通过对可能最具争议的大量特殊行为进行评判，来甄别其是否属于行政强制措施，从而明晰“行政强制措施”的范围。这一研究的意义不仅在于深化认定行政强制措施的理论标准，同时也直接关乎对以前各类措施的清理和将来更准确地设定新的行政强制措施。在进入这一论述之前，有必要重新明确和探讨认定“行政强制措施”的理论标准，这一标准是本文研讨主题的理论基础。

    一、认定行政强制措施的标准

    要把握行政强制措施的认定标准，有赖于把握行政强制措施行为的法律特征。根据《行政强制法》第2条第2款有关行政强制措施的法律定义并结合行政法理论，可对行政强制措施的法律特征作如下刻画。这些法律特征也构成了认定行政强制措施的理论标准。

    第一，行政强制措施是一种“限权性”行为。这一特征首先表明：它是一种负担行政行为而不是授益行政行为，就当事人而言，它将承担一种不利后果；其次表明：它是一种限权性行政行为而不是处分性行政行为，它表现为对当事人权利的限制而不是剥夺。扣押一块走私手表与没收一块走私手表的最大区别是，前者只是对走私手表使用权的限制，后者则是对走私手表所有权的一种处分(剥夺)，前者属于行政强制措施，后者则属于行政处罚。在行政强制措施中，无论表现为行政机关对公民人身自由的限制，抑或表现为行政机关对法人财产的查封，都是行政机关对当事人人身自由权或财产权的一种限制。

    第二，行政强制措施是一种“暂时性”行为。暂时性相对于永恒性而言。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中为维护和实施行政管理秩序而采取的暂时性手段，本身不是其管理的最终目标。采取行政强制措施并未达到也不可能达到管理上的封闭结果，它是为另一种处理结果的实现服务的。如对当事人财产的扣押，本身不是目的，因而不可能是永恒的(迟早会解除扣押)，它是为防止财产转移使事后的处理结果无法实施而采取的预防性、保障性措施。行政强制措施作为一种暂时性行为也可理解为一种中间性行为，显然与作为最终性行为的行政处罚、行政裁决和行政强制执行等行为有别。

    第三，行政强制措施是一种“可复原性”行为。在行政强制措施实施前，被强制人的人身自由权与财产权处于“原状态”，强制机关对其实施强制措施后，被强制人的人身自由和财产权就处于“被限制状态”，强制措施被撤销或强制措施到期后，被强制人的人身自由和财产权又会回复到被强制前的状态即“原状态”。这就表明行政强制措施具有“可复原性”，行政处罚和行政执行等一般不具有“可复原性”。行政强制措施的“可复原性”显然与“暂时性”有关，但还是属于两个不同的特征，因为前者是个时间要素，后者是个状态要素。

    第四，行政强制措施是一种“从属性”行为。这是指其为另一种行政行为服务的辅助性行为，具有预防性、保障性之特点。如限制人身自由是为了防止该人继续危害社会，对财产的查封是为了防止该财产的转移，从而防止事后的处理决定得不到执行。《行政强制法》第2条第2款所表明的采取行政强制措施的目的，即“为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形”，本身就表明了这种预防性、保障性之特点。

    第五，行政强制措施是一种“物理性”行为。在行政行为的分类上还存在一对人们相对陌生的范畴，那就是意思行为与实力行为(物理性行为)。大量的行政行为与民法上的法律行为一样，是一种意思行为，如行政命令、行政许可、行政处罚、行政确认、行政裁决、行政征收、行政征用等，都是一种意思的表示。(1)它们与其说是一种“行为”，不如说就是一种“决定”，例如，作出行政处罚其实就是作出行政处罚决定。此外，也有一些行政行内，它虽然也包含一定的意思，但主要表现为一种强制性的动作，具有物理形态，因而被称为物理行为或实力行为。作为行政强制措施的对人身强制约束，对财物的查封、扣押、冻结，以及作为行政强制执行的强制拆除等，正属于此类。这种行为在行政法的发展史上往往从事实行为转化而来。(2)所以，“物理性”也是行政强制措施区别于其他行政行为的一个法律特征。

    第六，行政强制措施是一种“合一性”行为。在大陆法系行政法学理论上，尤其是德、奥、日等国家，早有“基础行为与执行行为分合说”，(3)我国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。(4)按此理论，不论是即时强制(即祖国大陆所言的行政强制措施)，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。从这一理论上说，行政强制措施显然是表现为“基础行为”与“执行行为”合一的行为。

    要准确地把握行政强制措施的范围，除需要掌握以上几个标准外，还需注意以下两点。一是，行政强制措施是具体行政行为，不是抽象行政行为。从《行政强制法》第2条和第8条规定看，行政强制措施显然属于可复议和可诉讼的具体行政行为。因此，如果出现一些冠之于“措施”的抽象行政行为，也不能将它列入行政强制措施的范围。二是，行政强制措施是个单一性的行为，而不是综合性行为。在行政管理实践中，有时“行政强制措施”被作为一个综合概念使用，即把它看成是一系列活动的总称。例如，鉴于目前食品安全事故频发，国家将花大力气，采取有力“措施”，加强食品安全上的监管。这里的“监管措施”是个综合性概念，必然是包括制定法规、规章，完善制度，作出一系列行政决定等在内的综合性活动，显然不是行政法意义上的“行政强制措施”。行政法上的“行政强制措施”，必须是由行政主体针对特定对象、就特定事项作出的“单个性”行为。

    二、对具体的行政强制措施的认定

    笔者以下将讨论20种特殊行为是否属于行政强制措施。其列入讨论的标准是：第一，这些行为被法律法规所规定并在实践中存在着；第二，这些行为大多不属于四种常规性的行政强制措施(限制公民人身自由、查封、扣押和冻结)，但也不排除在其范围之内的可能；第三，这些行为是否属于行政强制措施，在实践中是模糊的，在理论上是有争议的。

    (一)“规定行政措施”

    “规定行政措施”来源于《中华人民共和国宪法》第89条第1项(5)和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条第1项(6)的规定，这些规定在字面上直接出现了“行政措施”，容易被误认为是行政强制措施。

    国务院和县级以上地方人民政府根据宪法和地方组织法所规定的“行政措施”，在内容上侧重于规范行政管理的程序、手段和方法，它并不直接规定具体相对人的权利和义务；从性质上看，它是行政规范的一种形式，对行政行为具有普遍的规范意义，但它不属于行政法律规范形式；其名称，目前法律尚未作出统一要求，目前常见的名称有命令、令、指令、决定、决议、指示、布告、公告、通告、通知等。可见，这种意义上的“行政措施”是作为一种抽象行政行为的形式而存在的，不属于《行政强制法》意义上的行政强制措施。

    (二)“戒严”

    “戒严”是《中华人民共和国戒严法》根据宪法确立的一项制度，系指国家因发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，在全国或部分地区采取的特别措施，目的是维护社会治安和社会秩序，保障国家安全。戒严令由国家主席或国务院总理发布。戒严期间，在交通要道、重要场所增设警戒，加强巡逻，组织搜查，管制人员、车辆、船只、飞机的通行，限制群众的活动，实行宵禁等；违抗戒严令者受法律制裁。

    戒严属于《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第1项规定的“国家行为”，(7)是不适用行政复议和行政诉讼救济的非具体行政行为，它受特别法而非一般行政法调整；且这一国家行为又属于综合性行为，它由许多类型的其他行为所组成，不具有具体性和单一性。故戒严不符合行政强制措施的特征，不属于《行政强制法》意义上的强制措施。

    (三)“管制”

    中国的“管制”概念比较广泛，一定要具体区分。首先有作为刑罚手段的管制(8)，这不属于行政法范围，故不讨论。在政府管理意义上的管制，大体有交通管制、现场管制、物品管制、行业管制等。

    交通管制系指出于某种安全方面的原因对于部分或者全部交通路段的车辆和人员进行的控制措施。广义的交通管制还应当包括航空管制和航运管制等。我国不少法律对交通管制作了规定。(9)交通管制是一种管理状态而非行为，交通管制下，有关机关会采取许多具体手段，包括限制性许可、分流、驱散等。不能将交通管制作为一个行政强制措施来对待，应当针对管制中的具体手段作具体分析，如果在管制中扣留了当事人的车辆，那就作为一个“扣押”之强制措施对待，如果在管制中限发通行证，那就是行政许可行为。

    现场管制系指公安机关针对某一严重危害社会治安秩序的突发事件，依法对现场进行控制的行为。从《中华人民共和国人民警察法》第17条的规定看，现场管制也是一个综合性行为，包括了对人的限制和制裁，对物的控制和处置等。与交通管制一样，也不宜将整个现场管制作为一个行政强制措施来对待，应当针对其中具体而单一性的行为作分别对待。在现场管制中，涉及对人的强制，如强行驱散、强行带离现场或者立即拘留等，应当视作“限制人身自由”的强制措施对待，涉及财物的措施，也要分别认定。

    物品管制系指有关机关出于公共安全的需要对有关物品进行控制的措施，如《中华人民共和国枪支管理法》规定的“枪支管制”，《中华人民共和国集会游行示威法》所涉及的“刀具管制”和《中华人民共和国禁毒法》规定的“毒品管制”，等等。这种管制同样是个综合概念，包括了立法、执法和监督在内许多手段，而且更多地涉及行政许可制度。

    行业管制系指国家对某一行业进行综合控制的措施。《中华人民共和国国防动员法》第63条规定：“国家决定实施国防动员后，根据需要，可以依法在实施国防动员的区域采取下列特别措施：(一)对金融、交通运输、邮政、电信、新闻出版、广播影视、信息网络、能源水源供应、医药卫生、食品和粮食供应、商业贸易等行业实行管制……”《中华人民共和国土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。”此外，行业管理还包括价格管理等。在这里，国防动员中的行业管制应当纳入国家行为对待；其他的行业管制仍然是个综合概念，而且更多地以行政许可为主要手段。

    综上可知，管制也不是《行政强制法》意义上的行政强制措施，至于管制中的具体手段要具体分析、具体认定，不排除存在行政强制措施的可能性。

    (四)“责令”

    “责令”在我国立法和实践中是使用颇广的概念。无法抽象地将它归入哪一类，只能根据所责令的具体内容作具体分析。基于现行立法和执法实践，责令主要有下列几种类型。

    一是命令型。它表现为要求当事人进行一定的作为或不作为。前者如“责令改正”(包括“责令公开更正”、“责令限期治理”、“责令该学校招收”、“责令消除安全隐患”、“责令行为人排除妨碍”等)，后者如“责令停止违法行为”(包括“责令停止开采”、“责令停止生产、销售”、“责令停止使用”、“责令停止发布广告”等)。这类行为应当属于行政命令，不是行政强制措施，因为它是意思行为而不是物理行为。行政命令从行政法理论上讲，有时作为一种程序行为被后续的行政行为所吸收，有时可以作为一种独立的行政行为。

    二是处罚型。有的行为虽然用“责令”形式来表达，但它实质上属于行政处罚行为。例如“责令停产停业”，本身就是《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定的处罚种类。此外，还有一些属于由法律、行政法规设定的“其他行政处罚”，(10)如“责令停业整顿”、“责令停止招生”、“责令停止接受新业务”等。之所以将这些“责令”行为归入“行政处罚”，是因为它们都以当事人的违法为前提并对违法者施以一种制裁。

    三是执行型。还有一些责令行为也不是行政强制措施，但属于行政强制执行。如“责令限期拆除”，(11)它属于行政强制执行中的“期待当事人自我履行”的程序环节。因为这些责令行为的特征是命令当事人履行前一个行政决定。

    四是裁决型。在我国立法和实践中存在着大量的由行政机关要求一方当事人向另一方当事人承担民事责任，尤其是赔偿损失的责令行为，如根据《中华人民共和国劳动法》第91条的规定，劳动行政部门可以责令用人单位向劳动者“支付赔偿金”。责令一方当事人向另一方当事人承担民事责任，从行为性质上说属于“行政裁决”，当事人对行政机关的行政裁决决定不服的，可能依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当然，行政机关的行政裁决权须由法律直接授权。

    五是教育型。在中国立法和实践中还存在一种责令行为，即“责令具结悔过”。它既作为一种司法强制措施存在，(12)也在公安行政领域使用。前者不属于本文的讨论范围，后者的主要依据是《中华人民共和国国家安全法实施细则》第22条和《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》第28条。这类“责令具结悔过”虽然是行政性的，但尚不属于行政强制措施，只属于教育性的事实行为。因为这种行为既不发生实体上的作为或不作为义务，(13)也不存在对权利与义务的处分内容，而且一般是口头进行；当事人对“责令具结悔过”不服，无法单独适用行政复议或行政诉讼。

    综上，无论哪种状态下的“责令”，都不属于行政强制措施。

    (五)“训诫”

    “训诫”同样在司法领域(14)和行政领域并存。在行政领域，其主要依据是《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第37条、《中华人民共和国国家安全法实施细则》第22条、《中华人民共和国信访条例》第47条、《中华人民共和国保安服务管理条例》第45条等。从这些规定可以发现，“训诫”是公安机关针对尚不宜处罚的当事人或责任人进行一种口头上的严厉批评教育，属于教育性的事实行为而非行政强制措施。理由与“责令具结悔过”相同。

    (六)“制止”

    据统计，中国目前有数十部法律规定行政机关有权“制止”，(15)以至于有的部门认为这是一种行政强制措施。笔者认为不能一概而论。关于《中华人民共和国戒严法》和《中华人民共和国军事设施保护法》所规定的“制止”，属于“国家行为”而不是“行政行为”的范畴，即便是具体的措施也不是《行政强制法》意义上的强制措施。关于行政管理领域的“制止”，如果涉及限制公民人身自由，应当归属于“限制公民人身自由”的强制措施；如果不涉及限制公民人身自由，则应作具体分析。从现行法规规定上看，“制止”是个抽象、综合性的概念，其手段上有很大的不确定性。如《中华人民共和国保险法》第79条规定：“……社会保险行政部门对社会保险基金实施监督检查，有权采取下列措施：……(三)对隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的行为予以制止并责令改正……”再如《中华人民共和国审计法》第34条第2款规定：“审计机关对被审计单位违反前款规定的行为，有权予以制止……”行政强制措施应当是个具体的、单一性的行政行为，而不是抽象性综合性的行为概念。据此，“制止”不能直接作为行政强制措施的行为概念，如果“制止”的具体手段符合行政强制措施特征的，采取该手段的行为可以被认定为行政强制措施。譬如，行政机关通过“查封”来实现“制止”的目的，该查封行为就是行政强制措施。

    (七)“冻结价格”等其他冻结行为

    《行政强制法》第9条所规定的“冻结”措施，仅限于针对“存款、汇款”，没有“等”的余地。但在立法和实践中出现了对其他的冻结措施，如“冻结价格”。《中华人民共和国价格法》第31条规定：“当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施。”

    笔者认为：针对“存款、汇款”以外的“冻结”行为，首先要具体分析，未必全是行政强制措施；如果符合行政强制措施的特征应纳入行政强制措施的，它也不属于“冻结存款、汇款”，而属于“其他行政强制措施”；至于《中华人民共和国价格法》第31条所规定的“冻结价格”，根据《行政强制法》第3条，不属于适用《行政强制法》的行政强制措施。