摘要: 《行政强制法》第35条规定的催告制度由于立法的不完善，形成了催告行为的作出时间应在行政决定履行期限届满之前或者之后两种不同的解读观点，这两种不同的解读都存在着理论与实践的问题。通过类型化分析催告行为的法律属性，探寻立法背景，进行体系性解释，只有将催告行为的作出时间解读为在行政决定履行期限届满之后，才能更好地完善行政强制执行程序。

    关键词: 行政强制；催告；履行期限；行政行为效力

    2012年《行政强制法》的实施对行政法学界来说，无疑是一件令人振奋的大事。在社会转型的大背景下，大量行政强制事件不断引爆原本暗藏在行政机关与相对人之间的深层矛盾，在此刺激之下，平稳有序的社会秩序变得暗流涌动。消弭矛盾、回归稳定成了从官方到民众共同的愿望，《行政强制法》正是承载着大家的殷切希望而呱呱坠地。但是人之理性毕竟是有限的，即使是经过众多专家学者严密论证，反复推敲的法律，在实践中还是会出现各种让人错愕的疏漏，被寄予厚望的《行政强制法》也不例外，而其第35条规定的催告制度就是一个典型的例子。

    一、问题的提出

    《行政强制法》第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”从该条规定来看，我们只能看出催告作出的时间是在强制执行决定之前，但具体是在哪个时间段作出，并没有作出详细的规定。然而根据《行政强制法》规定的行政强制程序，催告行为必须是在行政决定作出后，强制执行决定作出前，此时催告行为的作出就有可能出现以下两种情况：一是催告在履行期限届满前作出，二是催告在履行期限届满后作出。表面上看催告行为的作出时间与履行期限的关系对强制执行决定并没有多大的影响，只是时间上的技术问题，但实际上，这二者之间的关系却会涉及如行政决定的执行力、确定力以及催告行为的独立性等一系列的问题，并对强制执行产生异常深远的影响。

    (一) 催告在履行期限届满前作出

    催告在履行期限届满前作出，实质上指催告行为在行政决定作出后，到行政相对人履行义务期限届满之前这段时间作出。在此又会出现两种情况，第一种情形是催告程序与行政决定同时作出，第二种情形是催告程序独立于行政决定，其作出的时间在行政决定与履行期限届满之间。以下分别讨论这两种对催告时间有不同认识的情况：

    1.催告行为与行政决定同时作出。从《行政强制法》第35条规定的催告内容来看，催告具备一定的实体内容，主要包括了当事人履行义务的期限、方式及陈述权与申辩权等，但是一旦把作为行政强制执行程序之一的催告，放入行政机关整个行为过程中，就会发现，催告内容在具有许多法定内容的行政决定书中都已经被告知过当事人了。举例来说，《行政处罚法》第39条规定：“行政机关依照本法第38条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：(1)当事人的姓名或者名称、地址；(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据；(3)行政处罚的种类和依据；(4)行政处罚的履行方式和期限；(5)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期”。上述条款规定的行政处罚决定书第4项、第5项内容无疑与催告内容重复，这种内容上的重复如果在行政决定书与催告书在不同时间作出时，并不会引起矛盾，反而体现了行政机关通过重复的告知，体现了其对相对人合法权利的重视，但是在当行政决定与催告同时作出的情况下，一个关系到催告行为性质的重要问题就出现了，催告行为与行政决定同时作出，而且其内容重复，从实体上说，催告行为本身是否具有独立性，它是不是一个独立的行政行为。从程序上说，这种时间与内容上的重复是否可以让行政决定书的作出程序吸收催告程序，让二者合并。

    2.催告行为在行政决定与履行期限届满之间作出。相对于与行政决定同时作出的催告，在行政决定作出与履行期限届满之间作出的催告就没有在独立性上被质疑的问题，而且其拥有的作出时间也更充分。但正是由于这种时间过于“充分”，让催告行为拥有了过于宽松的法定时间要求，所以此处催告行为的作出时间完全处于行政机关的裁量权之下，而这种行政机关裁量权的行使又缺乏明确的司法控制，很容易导致行政机关在进行行政强制执行时使用各种合法的手段，在事实上“绕开”催告程序，以致无法达到催告程序的立法目的。

    (二)催告在履行期限届满后作出

    催告行为在行政决定规定的行政相对人履行义务期限届满后作出，同样也可以被看作对催告时间的解释之一，但这种解释存在两个非常明显的问题：首先，从实践效果看，如果把催告行为的作出时间放在履行期限届满后，那么《行政强制法》第35条第1项规定在催告书中载明的“履行义务的期限”就只具有宣示即将开始行政强制执行的效果，而失去了提示相对人在决定书规定的履行期限内主动履行的效果；其次，从行政行为效力看，在履行期限届满后进行催告，和行政行为所具有的执行力有矛盾之处。虽然在行政法学界对行政行为的效力问题的上的认识还并不是很统一，有“传统四效力说”，即“公定力、确定力、拘束力、执行力”，有“现代四效力说”，“即存续力、构成要件效力、确认效力和执行力”①。以两种效力理论为基础的行政效力学说应接不暇，相互纷争不断，但是执行力是行政行为的效力之一，却是两种学说的共识。行政强制执行力是以行政行为的执行力为依托而产生的，所以行政决定的履行期限本身就受到执行力的约束，如果催告行为是在履行义务期限届满后作出的，即意味着在行政决定的履行期限内，行政决定并没有得到执行，行政行为的执行力即会受到影响。

    通过以上的讨论，我们发现，催告行为作出的期间问题，只依靠对《行政强制法》第35条字面意义上的解读是无法找到一个最佳答案的，无论在哪个时间范围作出都会出现令人费解的难题，从而影响到实践中催告程序的运行，所以处于进退维谷中的催告问题需要进一步分析、探讨。

    二、问题溯源

    在对催告程序问题进行具体分析之前，我们首先要承认，催告制度是一个舶来品，它本身就是借鉴了国外较为完善的行政执行制度，所以针对上述提出的催告行为的程序问题，就有必要对国外的行政强制执行程序中的催告制度进行比较，寻找我国行政强制执行催告制度的理论和实践出路。针对催告问题，各个国家的制度运行也不尽相同，其中以德国和日本的模式最为典型，德国模式比较对应履行期届满之前作出催告的情形，日本模式更对应催告在履行期届满之后作出的情形。这两种行政强制催告模式正对应着我国《行政强制法》第35条不同的解读进路，所以在对《行政强制法》第35条具体解读前，我们也有必要对德国及日本的行政强制催告制度进行更深入的剖析。

    (一)德国模式

    《联邦德国行政执行法》在第一章和第二章分别对金钱给付义务的执行与对行为、容忍或不作为义务的执行进行了规制，其中对催告的规定也不尽相同，以下分别论述。

    1.《联邦德国行政执行法》对金钱给付义务的催告具体规定在第3条：“执行命令(1)执行以对执行债务人作出的执行命令为开始，毋需一个执行名义。(2)开始执行的前提是：(a)已作出要求债务人为给付的给付裁定；(b)给付的到期；(c)给付裁定公布日起一星期的期限届满，或给付在此期限之后到期时，到期后一星期的期限届满。(3)作出执行命令之前，应对债务人以另一星期的支付期限为特别催告。(4)执行命令由行政机关颁布，对此允许主张权利。”

    2.对行为、容忍或不作为义务强制执行催告程序则更为具体，其第13条规定：“强制方法的告诫(1)无需即时适用强制方法时，须对其以书面方式作出告诫(第6条第2款)。在此情形中，须对履行义务定出一期限，在该期限内可期待义务人依其意愿履行义务。(2)告诫可与行政行为同时作出，通过行政行为列出行为，容忍或不作为、命令即时执行或法律救济无中止执行效力时，告诫应与行政行为同时作出。(3)告诫须明确定出一种强制方法。不允许同时以数种强制方法作为告诫，或告诫使执行机关保留数种强制方法的选择。(4)应以义务人承担费用方法(代执行)实施行为时，须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的，不影响对后续债权的权利。(5)必须以确定的金额对执行罚作出告诫。(6)执行罚可同刑罚或罚款一起作为告诫，重复多次，每次可作出提高或变更种类，直至义务得到履行。前次告诫的强制方法未取得效果时，才可作出新的强制方法的告诫。(7)告诫必须送达。这也适用于告诫与作为基础的行政行为同时作出，对行政行为未规定送达的情形”。

    我们可以从上述法律规范发现，德国的行政强制制度对金钱给付义务的执行与对行为、容忍或不作为义务的执行都有一个向相对人告知的过程，这个过程在金钱给付义务的执行中叫作“催告”，在对行为、容忍或不作为义务的执行中叫作“告诫”。那么，德国法中的“告诫”、“催告”与我国《行政强制法》中规定的“催告”在内涵上是否相同？这是我们在进行比较研究中，要解决的前提性问题。

    《行政强制法》第35条规定的催告应包括的内容有：“(1)履行义务的期限；(2)履行义务的方式；(3)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(4)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”简而言之，我国的行政强制催告内容为履行时限、履行方式、相对人的权利，而《联邦德国行政执行法》中规定的告诫内容为强制方法、确定金额等内容。从内容上看，二者不同之处在于我国《行政强制法》中的催告规定的是“履行义务的方式”，而《联邦德国行政执行法》的告诫内容须明确“强制方法”。“履行义务的方式”指的是行政相对人角度的自觉履行义务的方式，而“强制方法”则利用行政机关的公权力对行政相对人产生威慑力，达到促使相对人履行义务的目的。

    既然德国行政执行中的告诫需要明确一种强制方法，那与我国《行政强制法》第37条规定的“强制执行决定”又有何关系呢？《行政强制法》第37条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……(3)强制执行的方式和时间；……在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”事实上，我们认为德国法中的告诫与我国强制法中的强制执行决定二者并不相同，因为《联邦德国行政执行法》第14条规定：“义务在告诫所定期限内未被履行时，由执行机关决定强制方法。”我国的强制执行决定更接近于该条规定的强制方法的决定。德国告诫行为中确定的强制方式只是督促相对人履行义务的方法，而真正决定强制方式要等到告诫期限过后，所以德国法中的告诫与我国强制法中的强制执行决定二者并不相同。

    从以上几点看，德国法中的告诫不同于我国《行政强制法》第37条规定的强制执行决定，而更接近于第35条的催告，把告诫与催告放在一起比较是有意义的。

    (二)日本模式

    二战后，由于受到美国法的影响，日本的强制执行制度发生了较大的变迁，《行政代执行法》取代明治时期的《行政执行法》成为日本行政强制执行制度的基本法。《行政代执行法》第2条规定：“(1)作出前条规定的处分(代执行)，在规定相当的履行期限，而到期仍不履行时，必须预先以文书告诫代执行的宗旨。(2)在义务人接到前款的告诫，到指定期限仍不履行义务时，该行政机关以代执行令书，把要进行代执行的时间、为此派遣的执行负责人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。(3)在特殊或危险紧急情况下，对迅速实施该行为有紧急的需要，并没有时间采取前二款规定的程序时，可以不按其程序实施代执行。”日本的行政强制执行制度主要集中在代执行领域，其强制执行程序中，告诫行为也是其重要的一环，而且日本代执行程序中，告诫行为的作出时间被明确在履行期限到期之后，这种制度设计与德国的告诫制度正好相反，这就为下文具体分析哪一种模式更为可行提供了很好的样本。

    三、问题分析

    本文既然是对《行政强制法》第35条的解读，自然离不开法律解释的方法。“法律解释必须具备三个要素：逻辑、语法、历史”。[1]78所以，真正想揭开笼罩在行政强制催告行为上的迷雾，就必须对催告行为进行法律属性、强制法体系以及立法原意等多方面的探析，从而找到最具说服力的答案。

    (一)催告行为的法律属性

    毋庸置疑，在诸多解读的要素中，催告行为本身的法律属性是最不可忽视的。一方面，它关系到催告行为与行政决定的独立性问题，另一方面更关系到因催告行为而引发纠纷后的可诉性问题，无论哪一点都决定了我们应对催告行为本身的法律属性进行最细致的研究。

    台湾地区的学者对这个问题已经先行进行了探讨，但仍是意见不一。例如，有学者认为，台湾地区“行政执行法”第11条第1项第2款“书面限期催告履行”之性质为何，学理上有不同看法：1.有援引《德国行政执行法》第3条第2项之解释，认为其并非行政处分，而是实施行政处分的观念通知(事实行为)，盖其并未因此产生给付义务的法效果，即将其视为民法上之“催告”性质，并具有中断时效之效果……2.唯亦有将其视为行政处分(昔日事务见解)，得提起行政争讼，盖此一书面通知系主管机关移送执行前之行为，与“行政执行法”第9条第1项之执行命令、执行方法属于开始执行后执行机关所为之措施有所不同，故其救济途径亦有异。或有将之视之为系补正处分书或裁定书之不明确，设定义务人应遵守之清偿期，以为行政处分之性质。[2]330

    我们认为对催告行为的法律属性分析应该更加细致，而非笼统论之。同样是存在于行政强制过程中的催告行为，因为其作出催告的时间不同，行政机关作出催告的目的也不同，会导致催告行为引起不同的法律效果，此时表面上相同催告行为就具备不一样的法律属性。

    1.履行期限届满之前的催告行为

    履行期限届满前的催告行为应属于观念通知的行为，即是行政事实行为，并不具备一般意义上的法律效果。原因在于：(1)从催告作出的时间来看，履行期限届满前，行政相对人所被课与的行政义务已经由行政机关之前的行政行为所决定，而且并不具备强制执行的条件，该行政义务的履行只能依靠相对人的自觉履行，此时的催告行为从本质上与通知行为无异。(2)从催告作出的目的来看，在履行期限届满前的催告，既无法赋予相对人权利，亦无法课与相对人义务，其目的是行政机关希望督促相对人自觉履行行政义务，这种催告行为被寄托的自觉履行的希望并不具有强制性，至多只具有指导性，所以只是一种行政事实行为而已。

    2.履行期限届满之后的催告行为

    履行期限届满后的催告行为则属于行政行为，具备相应的法律效果。其原因在于：(1)从催告作出的时间来看，《行政强制法》第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。按照该条规定，在履行期限届满之后，行政相对人的行政义务首先就具备了被强制执行的实体条件，此时行政义务的履行方式也从单纯的自觉履行开始变化。(2)从催告作出的目的来看，相对于在履行期限届满前的催告行为的希望行政相对人自觉履行的目的，此时的催告行为的目的则更进一步，不仅包括了希望行政相对人自觉履行，更多了以作出催告行为这一法定的程序要件来引起行政强制执行的目的，这种带有双重目的的催告行为较之履行期限届满前的催告行为，具有明确的引起法律效果的目的。(3)从实际引起的法律效果看，表面上，在履行期限届满后作出的催告行为并没有改变行政机关在行政决定中所确定的权利义务。但实际上，催告行为是《行政强制法》第35条明确规定的引起行政强制执行的程序要件，就是说因为该催告行为使得行政相对人可以被实施行政强制执行，从不可被强制执行到可被强制执行，实际上行政相对人的法律地位产生了变动，这是实实在在引起的法律效果。一如台湾学者所言：“既然告诫是强制措施之先行行为，一经告诫，强制措施之采行将不再有任何法律障碍，相对人的法律地位委实说还是因为告诫而遭到一定程度的弱化，准此，告诫应定性为行政处分，而非观念通知。”[3]614

    综上所述，我们认为根据催告行为作出的时间不同，其法律属性亦发生变化，在履行期限届满前作出的催告行为实质上是一种观念通告的事实行为，而在履行期限届满后作出的催告行为属于行政行为。