摘要:当前我国的依法行政机制是建基于人民主权这一宪法原则，围绕立法者授予行政机关管理职权的授权法规范，以行政主体——具体行政行为——司法审查为基本结构而建构的，其规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑。但这一机制适用范围有限，而且公民权利不能作为行政之规范，而这又无形中导致行政机关形成只关注上级法令、不关注人民权利的行政思维。要全面规范行政，就必须在坚持授权法规范对行政的规范功能、加强行政正当性的同时，强调权利对行政的规范功能，通过确认公民与行政机关之间权利——义务关系的权利规范及违法有责逻辑来规范行政。为此，我们有必要重述依法行政原则，确立法律优先、违法有责原则，强化和提升国家赔偿法的规范地位，建构独立的行政赔偿诉讼类型。

    关键词:依法行政；授权规范；权利规范；违法有责原则；行政赔偿诉讼类型

    在当代中国行政法学研究和行政法制改革实践中，“依法行政”是一个出现频度最高的关键词，[1]这一概念也成为中国行政法学理论界和法律改革者在过去三十年法制改革进程中，在行政法治改革领域所获得的一个“最大公约数”，[2]学界也在人民主权这一基本规范下通过行政主体理论、具体行政行为理论与司法审查理论建立了一套依法行政的行政法学说体系。[3]然而，这种依法行政机制及为了解决其困境而发展出的新行政法范式下的公共参与式行政、民主行政，[4]是否穷尽了行政法治的可能，概括了行政所必须遵循的全部规范，能实现对行政无漏洞的规范和对公民权益无漏洞的保护呢？

    一、当前依法行政机制的逻辑解构与构造剖析

    （一）当前依法行政机制的逻辑解构

    要回答上述问题，得先解构我国当前依法行政机制规范行政的内在逻辑。对此，王锡锌教授的精确阐述可以作为我们的分析基础：行政必须遵守法律；相应地，如果行政活动是依照法律而进行的，它就具有了“合法律性”；进一步，因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的，具备“合法律性”的行政活动便可以借由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”。这种合法化原理背后的逻辑，是一种使行政活动通过“合法化”而得到“正当化”的逻辑。[5]据此，我们可以依序得出如下几个基本推论：第一，当前依法行政之制度与学说中的行政，是一种需要通过正当化机制加以规范并论证其正当性的统治行为。韦伯指出，“任何统治都表现为行政管理，并且作为行政管理而发挥其职能。任何行政管理都在某种方式上需要统治，因为行政领导总是把某些命令权力置于某个人手中”。[6]也正因为行政管理行为是统治行为，所以才需要予以正当性辩护并运用正当化机制来加以规范。[7]

    第二，在现代民主社会，基于民主正当性的需要，行政机关必须服从作为人民主权代表的立法机关所制定的法律规则，即通过合法化来实现统治的正当化。[8]细言之，行政机关必须依据立法规则来实行管理，在立法机关授予行政机关的权限范围内行事，并且遵循权力适用所需要的各项要件。如果超越了立法赋予的权限，行政就缺乏正当性依据，既不能得到被管理的公民的服从，也不能得到政治权威的支持。反之，如果没有逾越权限，行政就是正当的，政治权威会动用其所垄断的暴力加以支持，人民则必须服从，否则就要遭受国家暴力的强制。就此而言，在政治学意义上，依法行政机制实际是一种使具体的行政管理（统治）因合乎民主的法从而正当化进而为被管理者（被统治者）接受的技术，依法行政制度就是韦伯所言法理型统治在行政领域的表现。

    第三，因为这种依法行政机制中的行政乃是统治行为，所以依法行政机制并不保护公民权益免受行政剥夺或限制，而只能保障其免受越权行政的处分。比如公民提起司法审查要求撤销行政决定，法院却判决驳回请求，确认了行政决定的有效性，公民就只能容忍自己的权益被剥夺。在这种关系中，公民是没有资格要求行政机关不作为的。因此，这种依法行政机制其实是一方面肯定合法行政对权益的剥夺，一方面禁止越权行政对权益的剥夺。

    第四，相应的，依法行政中的法，首先在客观上是用来处分公民的权利、设定其义务与限制自由的客观行政法。[9]其本质是国家对公民的统治与被统治关系的法制化与程式化。其次，它是规范行政的法，体现着国家权力内部立法权力对行政治权的规范和行政治权对立法权力的服从关系。

    第五，从严格的法律逻辑来讲，当前依法行政机制中的法，是哈特所言的第二性变更性法律规则，即基于权力来改变第一性规则所规定的权利义务关系的法。[10]也就是说，规定公民与行政之间权利义务关系的第一性规则是第二性变更规则的调整、规范对象。在哈特这个自由主义者看来，公民的权益是这个世界的第一性法则，谁都无权侵犯。但社会若总是停留在任何权益都无权变更的状态，社会也就静止不前了，因此，为了共同利益的需要，需要人民通过承认规则来确认国家这一立法机关的存在，进而由国家赋予行政机关管理权力。[11]由此，通过行使第二性规则所授予的变更权力，行政机关得以免除此前自己不得侵犯公民权利与自由的义务，并生成公民对自己的义务，从而将自己与公民之间政治学上的统治关系转换为法学上的法律关系。进言之，通过第二性规则这一法律技术，国家对公民的统治与管理得到了法律上的表达和建构，两者之间由此处于法律上的权力—责任关系，亦即权力——服从关系。[12]

    最后，当前依法行政机制规范行政的法律逻辑是越权无效逻辑，即越权就无效。在法律逻辑上，作为法律上的概念，权力的对立面是无权能（disliability），即行为主体没有权力时，其处于无权能状态，其旨在改变他人既有法律地位的行为，不会产生他人必须服从的效力。[13]因此，对行政职权的限制是行政机关的无权能而不是义务。[14]而在法律逻辑上与行政机关的无权能地位相依的，正是公民的豁免权（immunity）地位，公民得依这一豁免权地位而主张自己现有法律地位不受无权能的行政机关所改变。也就是说，面对行政机关要给自己施加义务的行为，公民得依托豁免权地位来获得救济。

    当然，正如哈特所指出的，尽管法官超越审判权能做出的行为既可以看作超越审判权——这很容易使得司法判决被视为无效行为而被撤销，又可以看作是规避依法审判义务的行为，但无论如何，授予法官审判权的授权规则和规定法官依法审判、不得越权否则就要惩罚的义务性规则是同时存在而且存在区分的。[15]因此，尽管行政机关越权行政的行为同时也是违反对立法者所承担的依法行政义务的行为，[16]尽管法律体系中存在着大量要求依法行政、不得越权的义务性规则以及违反这些义务就要承担行政责任的惩罚性规则，但这些规则毕竟不是授权性规则，它们规范行政的逻辑与授权法规则规范越权无效行为的逻辑是不一样的，而且规范机制也是不一样的。前者主要通过行政机关自身进行的人事惩戒，而后者则主要通过公民所启动的复议、诉讼程序。而且，这些必须依法行政的义务是行政机关针对授予他们权力的立法者所承担的，而不是针对被管理的公民的，所以，从法律逻辑上来说，公民并没有要求行政机关依法行政的权利，只有主张自己法律地位不能被无权能的行为所改变的豁免权地位。

    因此，从公民和行政机关之间的法律关系来说，当前依法行政机制规范行政的实质是立法权对行政权的规范，即立法者在授予行政机关改变第一性权利义务关系时，同时也确立了行政机关超越职权时的无权能地位，行政机关因法律上的无权能地位而无法对公民发号施令，公民得以主张法律上的豁免地位，不用服从行政机关对自身权利的剥夺或对自身自由的限制。

    （二）当前依法行政机制的构造剖析

    规范的功能在于作为解释的框架。[17]因此，当我们明确了当前依法行政机制中的法乃是哈特所言的第二性法律规则，是立法者授予行政机关去改变第一性的公民权利的权力性法律规范时，就可以以这一规范作为分析工具，将当前的各种依法行政技术、制度以及原理纳入到一个框架之中，进行内在逻辑统一的全景式框架分析。

    第一，根据当前依法行政之法的权力规范本质，结合哈特的第二性规则学说，可以发现，所谓的行政主体、行政程序、行政证据与法律适用等方面，都是授权法规则所规定的公权适用的条件，即权力规范的构成要件，它们是用来确保权力正确使用的，不属于第一性权利规范范畴，并非权利的构成要件。[18]基于这样的法律属性，对行政机关适用法律来处分公民权益的行为的审查，就必然要从管辖权（主体与职权）、程序、事实与内容（构成要件）几个方面进行审查，就必然要以撤销判决的形式来否定该行为。

    如此一来，要解决哪个行政机关有行政管理职权或谁被授予行政管理权的问题，就必须从理论上和制度上提出行政主体概念并进行相应的制度建构；[19]要解决什么样的行为是落实第二性权力规则的管理行为以及这样的行为有什么效果的问题，就必须提炼出具体行政行为概念，将这样的行为模式化、制度化，以区别于其他行政职权行为，从而为立法、司法乃至行政管理实践提炼出一套行为模式，以便人们沟通、定位和推理；[20]为了解决权力规则落实后的监督问题，看行政机关是否正确适用法律，就必须建立司法审查（judicial review）制度。[21]也就是说，这种规范体系或规则体系下的依法行政模式，要在坚持民主理论的前提下，和行政主体理论、具体行政行为理论以及司法审查理论关联在一起，形成当前主流的行政主体——具体行政行为——司法审查的行政法治范式。

    第二，法院根据依法行政机制来监督行政机关是否依法行政的过程，是基于立法者授予的第二性审判规则，来判断行政机关通过变更规范建立新的与公民之间第一性权利义务规则是否有效的过程。[22]换言之，所谓的具体行政行为，其实也是凯尔森所言的规范的适用与再创制行为。[23]根据权力的限制乃无权能这一法律逻辑，要判断行政机关的这一行为是否因越权而处于无权能地位，就要看有没有上位法规范来授予其权力。因此，要对行政机关具体行政行为进行规范，只能看其所依据的法规范是否赋予了他这一改变权能。这其实类似于美国法官根据美国宪法修正案第5条所规定的正当程序，对立法进行司法审查的过程，即这一行政活动是否既满足了实质性正当程序，符合了更高乃至最高规范，从而具有立法效能以剥夺公民的权利，又满足了程序性正当程序，从而具有了立法资格能运用该权力。[24]因此，违宪审查在逻辑上是必须的，即必须保留一个最高规范来判断下位授权法规范的合宪性，以避免行政机关甚或司法机关借法律之名，对公民权利进行不合最高规范的限制与剥夺。

    第三，这一依法行政机制中的行政法原则必然是法律保留或越权无效原则。因为统治及作为统治手段的法需要正当性，所以对依法行政的诠释就离不开人民主权原则或议会至上原则；同时，有了人民主权或议会至上，法院才可能根据主权授予的第二性裁判权力去监督行政机关是否遵守权限，是否遵守了立法者通过授权规则所同时传达的依法行使权力的义务，因此，从人民主权或议会至上原则出发的行政法原则就必然是法律保留原则或越权无效原则。[25]从这一角度出发，在依法行政体制中，法院的主观任务的确不是保护公民权利，而是维护立法机关的意图，确保行政机关在立法授权范围内行事。[26]简言之，这一机制的要义在于维护行政的民主性、正当性。

    总而言之，当前依法行政机制的法治逻辑是越权无效，而不是违法有责；[27]规范行政的不是公民的权利，而是立法机关用于授予行政机关管理权限的权力规范。在这种情况下，依法行政机制之所以能够保护好公民权益，是因为公权规范基于正当性的立法机制，在获得人民同意的情况下，正当地确定了公益与私权的边界，所以遵守公权规范行政不会非法侵犯公民权益。进一步说，对公民权益的保护是通过越权无效的逻辑，促使行政机关遵守权力规范来实现的，而不是通过公民权利的请求权能而实现的。公民并不能依托其所拥有的权利来对抗公权，而只能诉诸于整体的客观法秩序。[28]也就是说，基于当前依法行政机制背后的政治学意义上的统治与被统治关系，当整体的法秩序已经融贯一致地决定了公民主权权利对行政权力的服从责任时，主观权利就只能处于被行政权力所限缩、处分的地位。

    当然，公民也可以通过票决民主或参与民主等方式对抗行政权力，但这不是通过权利的请求权逻辑来对抗行政。选举权本身是独特的权利，和一般行政所处分的人身权、财产权等相区别，后者并非选举权的规范性渊源。而且就个人而言，公民的选举权具有权利的属性，意味着国家要保障公民选举权的实施，但就选举结果而言，仅仅只有参与自由的意义，而没有权力功能，无法形成与立法机关之间的权利义务关系。只有形成团体，达到一定票数，因符合选举法所规定的作为权力而不是自由的选举权的要件，才可能拥有并行使选举意义上的法律权力，从而产生符合自己意志的民意代表，[29]进而有机会通过选举——代理关系来决定立法的内容。但是指望议员完全按照选民的意思去立法也是不可靠、不确定的，因为选民和代表之间并无法律上可被强制执行的委托与被委托关系，不能向议员提出这样的法律要求，而只能以实现度不高、议员可以自主决定是否接受的政治要求的方式来进行。[30]

    二、当前依法行政机制的法治限度

    从法理上说，这样的依法行政机制在逻辑上是自洽的，足以规范行政机关适用法律处分或限缩公民权利或自由的行为。但是，仅仅依靠这样的依法行政机制，并不能完全推动行政机关提高执法水平，并不能完全保护好公民权益。

    （一）规范范围有限

    如果认为这样的机制能实现对行政的无缺漏的规范，这种认识背后的逻辑就是，行政机关与公民之间只有权力—责任关系或其相反的豁免—无权能关系。但现实肯定并非如此，因为这不仅意味着有一个立法者无时无刻不出现在公民和行政机关之间，立法随时授权行政机关处分、限制公民的任何自由与权利，以致权利、义务关系仅仅存在于公民和公民之间，还意味着立法者所立之法可以溯及既往地规范公民此前的行为或状态。这显然荒谬，因为它既违背了有限政府原则——国家不可能规范所有的公民权益，也违背了法治政府原则。更为根本的是，这种认识并不符合国家与公民关系之一般原理。不管国家是建基于霍布斯的自保与和平、洛克的财产与自由还是卢梭的基于公民同意的公益，[31]权利都先于权力，国家是权利的产物，而且，自由与权利是政治社会的头号目的，无论是个人还是国家都不能随意侵犯个人自由与权利。纵使是哈特这样的分析实证法学家，也通过将权利规则界定为第一性规则、权力规则界定为第二性规则，而强调权利相对于国家权力的优先地位。这种优先性意味着，在总体意义上，国家对公民存在着一般性的职务义务，即不得侵犯公民自由与权利的义务。因此，行政机关和公民之间存在侵权法上的（公民）权利—（行政机关）职务义务法律关系，根据这一关系，公民得要求行政机关为或不为一定行为，而国家不得拒绝这一请求，否则就得承担赔偿责任。换言之，公民对国家存在着请求权意义上的原权利。这就意味着，针对公民的自由、财产、健康等权益，行政机关固然可以基于立法者颁布的第二性权力规则而形成权力—责任型法律关系，但在行政机关通过行使权力落实这种法律关系之前，行政机关首先要承担对这些利益的法律义务，受这种关系的约束。而且，即使行政机关通过权力—责任关系来改变他与公民的权利—义务关系，也不免会生成具体化的行政机关对公民的义务。比如，在扣留涉案物品时，行政机关固然剥夺、限制了公民对该物的运用与处分的自由，但也生成了对这些物品的保管义务，一旦保管不善，行政机关就要赔偿。

    因此，将任何场合下公民与行政机关之间的关系都理解为霍菲尔德式的权力—责任关系，将依法行政机制全部理解为建基于这种法律关系的机制，显然不合理念与社会现实。换言之，基于这一关系而建构的依法行政机制存在着适用范围上的有限性，只能规范行政机关依据公权力规范处分权益的情形，而无法规范所有的行政活动。因此，这种依法行政机制对行政机关的规范范围是有限的。

    这就意味着，当公民权利或自由成为行政权力的处分对象时，法官的确可以适用匹配于具体行政行为的撤销诉讼来审查具体行政行为的有效性，并通过撤销判决来否定无权力依据的处分，从而实现保护公民权利或自由的客观效果。而在其他行政机关并没有根据公权力规范来处分权益但公民权益又与行政机关发生事实上关联时，如何判断行政机关是否依法行政从而保护了公民权益，如何督促行政机关依法行政以保护或实现公民权益，就不是当前的依法行政机制所能做到的了。