[摘 要]：我国复议审查标准缺失，既导致复议沦为诉讼等制度的“复制品”，未成为“化解纠纷主渠道”；也导致了“同案异判”。复议审查标准本质上描绘了复议机关对被审查者决定的介入程度，具体表现为对不同问题进行不同审查。复议审查标准受主、客观因素影响：主观因素是复议性质，这可通过复议在由“行政诉讼”到“自我纠错”构建的谱系上的位置判断；客观因素是特殊事项的性质。当前修法中，我国复议司法性增强，对应审查标准可为：对事实问题，复议机关可基于既有证据以作出自己的判断，并在给付请求案件中自行调查取证；对法律问题，复议机关可全面审查、适用软法；对混合问题，复议机关可审查裁量，但应尊重被审查者对特殊事项的判断。

[关键词]：审查标准；行政复议；行政诉讼；自我纠错

一、问题的提出

以“发挥复议作为化解行政争议主渠道的作用”为导向的《行政复议法》修订工作正稳步推进。十三届全国人大常委会已将行政复议法修订列入了立法规划，司法部也发布了《中华人民共和国行政复议法（修订）》（征求意见稿）（以下简称《行政复议法意见稿》）。修法也引发了学界对于行政复议制度的关注，既有观点普遍认为，行政复议要实质化解纠纷、成为化解行政争议的主渠道，就需能对行政行为的合理性进行审查，与行政诉讼相比，复议应对争议行为进行更为全面、深入的审查。

这些观点实际上是在讨论行政复议的审查标准，认为行政复议的审查标准应当有别于行政诉讼。然而，虽然行政复议审查标准问题屡被提及，但至今没有专门研究该问题的文献，仅部分讨论“复议、诉讼衔接”或“复议决定类型化”的文献捎带涉及。在立法和行政复议实践中，也没有形成统一的复议审查标准。审查标准的缺位造成行政复议实践中的种种问题：

第一，行政复议没有独立的审查标准，则会沦为其他制度的“复制品”，无法发挥实质化解行政争议的制度优势。一方面，如上文所述，行政复议审查标准应当区别于司法审查，从而使复议和诉讼形成良性的制度竞争，但实践中，复议却成为了“简化版”的诉讼。另一方面，行政复议也应当区别于行政机关的自我纠错，然而实践中，行政机关往往将自我纠错和复议相混同，以复议的名义随意变更行政行为，忽视复议制度的法定要求，“任性”用权。行政复议与其他制度相重复，不但使复议程序空转，而且导致行政救济制度整体上冗杂繁复，浪费公权力资源，徒增行政相对人的负担。

第二，虽然多数观点指出行政复议的审查强度应当大于行政诉讼，但是仍停留在“可以审查行为的合理性”“对行为作全面复审、审议”“审查的广度和深度超过行政诉讼”等描述上，未能构建清晰、明确的行政复议审查标准。何为“更为全面、深入”？复议机关应否对被申请机关的决定保持某种程度的尊重？复议机关何时应以自己的判断取代被申请机关的判断？这一系列问题均未有解答。这不仅有碍行政复议的实施，还会造成实践中“同案不同判”的现象，有损行政复议的公正性和可信度。

故而，本文关注行政复议审查标准。行政复议审查标准的构建是一个庞大的问题，凭此一篇粗浅的文章难以回应。为此，本文基于发挥行政复议制度优势的目的，从行政复议审查标准独特性的角度切入，通过与“司法审查”和“首次决定作出者（primary decision maker）自我纠错”相对比，展现复议介入程度的特殊性。基于这一思路，本文首先说明何为行政复议审查标准，指出实然层面我国行政复议审查标准缺失，进而讨论影响审查标准的因素，最终尝试在应然层面确定我国行政复议可采的、对不同问题的审查标准。

二、何为行政复议审查标准

讨论行政复议审查标准，首先要回答：“行政复议审查标准”这个概念是指什么？引入这个概念是为了解决什么问题？“审查标准”本就是一个充满争议的概念，即便是研究更为充分的“司法审查标准”也是争议重重，如有观点认为司法审查标准是指裁判条件，有观点认为司法审查标准表现为审查强度，还有观点将司法审查标准等同于行政诉讼的合法性审查原则等等。故而，讨论“行政复议审查标准”，需要专门对这个概念进行说明。

（一）本质：复议机关的介入程度

虽然行政复议的性质有诸多争议，但其基本模式均是复议机关对被申请机关的行为进行审查。在行政行为作出的过程中，作为被申请机关的首次决定作出者采用的是“三段论”推理方式：调查案件事实作为“小前提”，选择恰当的法律规范作为“大前提”，将“大前提”应用于“小前提”进行“涵摄”，最终应用裁量权确定法律后果。

而当争议行政行为被提交给某个审查者——不论是法院、复议机关还是其他有权审查者——进行审查时，审查者实际上是重复上述“三段论”推理。审查过程中，审查者当然可以完全重复“三段论”推理过程；但是受到审查者能力、审查者和首次决定作出者权力划分、被审查问题的性质等因素的影响，审查者通常不会完全重复推理过程，而仅就部分内容作有限地介入。应用“审查标准”这个概念，或有观点称之为“审查范围”“审查强度”“审查密度”等，本质上便是为了描绘审查者对被审查者的介入程度。

以更为人熟知的“司法审查标准”为例，现代法治国家普遍采用了分权原则，司法权和行政权相互分离、相互制衡。司法权制约行政权的一种重要方式是行政诉讼，但是基于分权模式、司法能力等因素的影响，司法的介入往往受到一定限制，故行政诉讼中法院通常不会完全以自己的判断取代行政机关的判断。那么，就需要有一个概念来描述法院介入到何种程度，这个概念便是“司法审查标准”。

故而，所谓行政复议审查标准，本质上便是用来表述行政复议中复议机关对于首次决定作出者决定介入程度的概念。至于复议机关的介入应当到何种程度，会受哪些因素影响，便是下文探究行政复议审查标准所需解决的问题。

（二）具体表现：对不同问题进行不同程度的审查

仅是抽象地说“行政复议审查标准是指复议机关的介入程度”并没有意义，因为这不能指导复议机关在特定案件中开展具体的审查工作。故而，复议审查标准需通过特定的待审查问题具体表现出来。

对此，仍是先类比司法审查标准。美国司法审查标准发展较为成熟，其划分了法律问题、事实问题、混合问题，且不同的问题对应有多个审查标准，供法院根据法律要求和案件具体情况选用。比如对于事实问题，便有“实质性证据”“专横、任性、滥用自由裁量”“重新审理”三种标准，其介入程度逐渐加深。可见，美国司法审查标准采用了“双层结构”的表现方式：一是阐明“需审查哪些问题”，二是阐明“对特定问题的要求是什么”。有学者总结大陆法系和普通法系国家的司法审查标准，指出上述双层结构是其共同点。采用这种构造既有利于发挥司法权与行政权在不同问题上的专长，又提供了多个可选标准以保证司法的灵活性。

进一步的问题在于：应当将被审查的行为划分为哪些问题？虽然事实问题和法律问题的区分在我国也得到了相当的认可，但这一划分一直是困扰中外法学界的难题，乃至有学者指出该划分无法从概念层面实现，只能从实用主义角度考虑如何划分更适合审查。对此，既然审查针对的是行政行为的“三段论”推理，故可以回到这一过程来考虑。在确定“大前提”过程中，主要包括两项工作：确定适用的法律规范，并对于这一规范进行解释，这可对应法律问题。确定“小前提”过程中，则需要调查、确定案件事实，这可归为事实问题。“涵摄”是将法律适用于特定事实的过程，属于混合问题；实践中，很多概念的确定需进行法律上的价值判断，将法律适用于特定事实，这被称为“不确定法律概念”，故而，不确定法律概念的界定也可归入混合问题。最终，行政机关应用裁量权确定法律效果，这也是将法律适用于事实的混合问题。可见，事实问题、法律问题、混合问题的划分与行政行为“三段论”推理存在对应关系，故可借此确定划分标准。

故而，所谓行政复议的审查标准，具体表现为复议机关对于事实、法律、混合问题进行的不同程度的审查。那么进一步的问题在于：我国复议机关应当对上述三种问题采用何种审查标准？这也是将在下文回应的问题。

（三）我国行政复议审查标准缺位

明确了行政复议审查标准的本质和表现，那么我国实践中行政复议的审查标准是什么？在实然层面，我国行政复议审查标准并不清晰。不仅立法未明确规定，而且行政复议决定书公开不充分也导致了难以通过案例分析总结复议审查标准。对此，只能从相关立法去总结行政复议的审查标准。行政诉讼立法中，也没有直接采用“审查标准”这个概念，但是学者往往通过分析《行政诉讼法》第70条对行政行为可撤销的规定，《行政诉讼法》第77条对变更判决的规定以及相关的司法解释，构建行政诉讼审查标准。类比这一做法，可认为我国行政复议审查标准集中体现于《行政复议法》第28条，以及《行政复议法实施条例》第33条、第34条关于复议机关调查取证的规定和其第47条变更决定的规定。

上述规定不仅没有清晰展现我国行政复议审查标准，还存在诸多问题。首先，行政复议审查标准与行政诉讼审查标准同质化严重，复议沦为诉讼的“复制品”，无法发挥制度优势。对比《行政诉讼法》第70条和《行政复议法》第28条，可见仅部分表述存在区别：一是《行政复议法》第28条将超越职权和滥用职权合为了一项，但实际上在行政诉讼法中对于超越职权和滥用职权的区分也是模糊的。二是《行政复议法》第28条采用的是“适用依据错误”的表述，而非《行政诉讼法》中的“适用法律、法规错误”，这或许指出行政复议审查依据不同于行政诉讼，但具体依据是什么并不明确。除去上述区别，总体上两者表述相似，特别是在“行政行为明显不当”这一问题上，两者采用了相同表述，并未体现复议可以审查行为合理性的特点。其次，《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第70条结构上的同构性，使前者同样具有了后者的问题：法律各项规定之间的逻辑关系不清晰，存在重叠；部分规定指向法院应当审查的问题，部分却涉及对于特定问题的要求。

实践中行政复议审查标准存在诸多问题，故需进行革新。这也符合当前行政复议法修订的导向，司法部《行政复议法意见稿》中对于现《行政复议法》第28条作了极大的修改，可见此次修法完善复议审查标准的倾向。因此，当前对于行政复议审查标准的研究不应仅局限于实然层面的描述，更应在总结分析实践问题的基础上，在应然层面为行政复议审查标准的修改给出建议。

三、影响行政复议审查标准的因素

要在应然层面构建行政复议审查标准，就需要明确影响行政复议审查标准的因素，分析这些因素如何相互作用并最终型塑了复议审查标准。在这一基础上，方可以基于我国实践中现有的因素，构建出适合我国的行政复议审查标准，由此可避免对行政复议审查标准的探究成为空中楼阁。

（一）主观因素：复议的性质

复议是复议机关对于首次决定作出者的介入，该介入的程度受到复议自身性质的影响。由于不同国家的宪法结构、复议制度等不同，故不同国家复议制度的性质互有差异，这最终导致各国采用不同的复议审查标准。故可以应用比较法研究展现上述差异，这不是为了照搬国外的制度，而是通过比较分析呈现复议性质如何影响审查标准，从而为选择适合我国复议性质的审查标准提供智识资源。

在比较对象选择上，其一，选择澳大利亚的AAT制度。澳大利亚可被认为是研究行政复议审查标准最为充分的国家，该国于1975年通过《行政上诉裁判所法》（Administrative Appeal Tribunal Act），创建了行政裁判所制度（Administrative Appeal Tribunal简称AAT），确定由隶属行政机关但具有相对独立性的行政裁判所专门处理行政裁决案件。在AAT制度运行中，立法和判例不仅构建了明确的复议审查标准，还发展出了专门指代这一标准的概念——优劣性审查（merits review）。

其二，选择美国“机构审查”制度。虽我国学界一直关注美国的实践，但是，既有研究多存在一个误区：简单将美国“行政法官”制度等同于复议。实际上，美国存在两种与我国复议相类似的制度：一是正式裁决程序本身可以充当复议程序。美国“行政裁决”应用范围很广，包括首次行政决定作出、裁决平等主体民事纠纷、裁决相对人和行政机关的纠纷等。当正式裁决程序用于裁决相对人与行政机关间的行政纠纷时，便充当了复议程序。二是正式裁决中的“机构审查”程序。在美国的正式裁决中，首先由行政法官通过听证作出初步决定，后由行政首长审查初步决定，并作出最终决定；最终决定虽然以首长名义作出，但实际上是机构决定。在这种模式下，虽形式上机构审查后的决定才是“成熟”的，但实质上机构审查已是对行政法官既有决定的审查，故可类比复议制度。因为美国正式裁决程序救济的适用普遍性有限，且我国学者已有较多介绍，故而本文选择将正式裁决中的机构审查作为比较对象。

1. 复议性质的谱系划分

为表现不同复议制度的性质，可以构建一个谱系：在谱系的一端是司法审查，这是一种纯粹基于司法权的审查。司法权的介入受到限制，一是因为分权原则下司法应当尊重行政基于型塑社会功能作出的价值判断；二是基于专业性差异，司法应当尊重行政的专业性、技术性判断。因此，司法审查往往被认为是介入程度最低的。

在谱系的另一端是首次决定作出者的自我纠错，其指原决定作出者发现行为存在错误时，可采用撤销、变更等方式纠正。首次决定作出者的自我纠错应区别于类似制度：首先，其区别于广义的“行政纠错”，广义的行政纠错不仅包括首次决定作出者的自我纠错，还包括行政复议和上级机关基于层级监督权的纠错。其次，其也不完全等同于“行政程序重开”，因为后者的适用前提是行政行为已过救济期限，而自我纠错既可以在行为救济期限内，也可以在行为救济期限后。最后，其还应区别于相对人的“申诉”，首次决定作出者的自我纠错不仅可基于申诉启动，也可以由行政机关自主启动；且“申诉”在我国立法中也不仅指向行政机关申诉。

德国对首次决定作出者的自我纠错和行政复议作了制度化区分，充分展现了两者的差异。德国立法规定行政复议前需经过前置“救济程序”，即相对人提出复议申请后，争议行为并非直接提交复议机关进行审查，而是先由首次决定作出机关自我审查。经自我审查发现当事人申请确有理由的，则由原决定作出者自我纠错。其学说认为原决定作出者的自我纠错具有不同于复议机关审查的独立意义。

之所以将首次决定作出者的自我纠错作为谱系的一端，是因为自我纠错虽然也是一种审查，但是其不需要外部主体，而是由决定作出者自我完成的。因此，这种审查不是基于审查者对首次决定作出者所拥有的权力，而是主体变更、补正自己的意思表示。因此自我纠错不涉及不同主体间的“尊重”问题，介入程度是最高的。理论上，自我纠错仅受到“信赖”的限制，不能损害相对人因行政机关先前行为产生的合理信赖。

在上述谱系中，我们还可以确定一个坐标点：直属上级行政机关对于下级机关的纠错。直属上级机关的纠错已经是一种“外部”的审查，开始涉及不同主体间“尊重”的问题。但是，对比司法审查受到限制的理由，直属上级机关的纠错不涉及两种权力的制衡，且直属上级机关通常被认为具有优于下级机关的专业性和能力，故而该种纠错的介入程度也是很高的。

基于上述谱系划分，复议制度越贴近首次决定作出者的自我纠错，如由首次决定作出者自己担任复议机关，或将复议机关和被申请机关视为共同作出最终决定的“一体”，则复议机关的介入程度便越强。反之，当复议机关的司法性越强、独立性越强，其对于下级机关进行专业业务控制的能力便会下降，介入程度也会减弱。

2. 确定复议制度在谱系上的位置

上文我们确定了描绘复议机关性质的谱系，进一步的问题是，如何确认一国复议制度在谱系上的位置。对此，本文尝试列出当前备受关注的、具有重要影响的因素。但是，需要注意这些因素不是单独发挥作用的，而是各因素间会产生复杂的相互关系。相关因素有：

第一，形式司法性——宪法对司法权的分配。形式意义上，判断复议是否是司法性的，在于判断复议机关是否行使司法权，这要看一国宪法对于国家权力结构的规定。

虽然现代国家多采用了分权原则，但贯彻的严格程度不同。有些国家对于分权原则的适用比较灵活，司法权不是排他授予的。比如美国虽常被视为典型的“三权分立”国家，但不论是从立法史上还是从实践中来看，都难以认为其宪法直接规定了分权条款。美国司法裁判中虽然产生了判断司法权授予合法性的“公私权利区分标准”，认为行政机关只可裁决公权力纠纷，但没有严格贯彻。故而，美国行政机关可对争议行政行为进行司法性的审查。有的国家则严格适用分权原则，宪法将司法权排他性地授予法院，比如澳大利亚，基于其联邦宪法和相关裁判，除了其宪法第三章界定的“法院”之外，其他机关不可以行使司法权。因此，澳大利亚行政复议机关——行政裁判所，是不具有司法权的。这也导致了对于其行政裁判所能否审查法律问题的争议。

在我国《宪法》中，分权原则体现的并不明显。一方面，《宪法》对法院职权的规定，并没有采用“司法”这一概念，而是使用了“审判”一词，见于《宪法》第128条规定的“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”和《宪法》第131条规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。另一方面，对于行政机关，《宪法》明确赋予了其“司法行政”权力，这体现在《宪法》第89条对于国务院权力的列举和《宪法》第107条对县级以上人民政府权力的规定。

故而根据我国宪法规定，司法权没有被排他性地授予法院。在复议中，行政机关也可以行使司法性的权力。虽然多数观点认为我国复议机关基于层级领导权进行复议，但亦有观点强调我国复议权来自法律的直接授权。由实践观察，后者可能更具有合理性，如各地尝试建立“复议局”“复议委员会”等不同形式的独立复议机关，这一定程度上破坏了复议机关和被申请机关间的层级监督关系；在本次修法中，建立相对独立的专门复议机关也是重要命题。故而，我国的复议并不等同于行政机关的层级监督，复议机关的权力来源并非是单纯的行政领导权，其具有宪法和法律的直接授权，形式上具有行政司法权。

第二，实质司法性——复议过程的性质。很多时候，当我们描述复议制度具有“司法性”时，并非说复议机关在行使司法权，而是说其具有司法的因素，这是在实质上对其司法性的判断。何为司法因素？法学家富勒给出了经典的界定，其将社会秩序构建方式分为选举、合同、裁决。而裁决主要具有三个要素：具有具体的争议、由独立的第三方主导的审判活动、对抗性的论辩。复议程序中纳入了这三项要素，则可被认为是具有实质上的司法性。

当复议具有更多的司法因素，则复议机关和首次决定作出者间的上下级管理关系会被减弱，转变为纠纷裁决者和纠纷当事人的关系，故而复议机关对被申请人的控制力会相应的减弱。而且司法性越强，复议制度就会更强调纠纷解决因素，复议机关和首次决定作出者在价值取向上也会发生分离：首次决定作出者更考虑法律规范的实施从而维护公共利益，而司法性的复议机关因为要处理相对人和行政机关间的纠纷，会更关注相对人的利益。两者价值取向的分离，也提醒我们此时不能完全以复议机关的价值判断代替被申请机关的价值判断。

第三，复议机关和被申请机关的结构关系。与上述因素相关的，还有复议机关与被申请机关的结构关系。若复议机关与首次决定作出者具有直接的上下级关系，或者处于“条条管辖”的模式下，复议机关的介入程度通常会更深。这一方面因为复议机关可以直接行使层级监督权力，另一方面因为复议机关与被申请机关处于同一系统中，作为上级机关的复议机关具有与下级机关等同的、甚至更优的专业能力，可对专业问题作出代替判断。当然，更为极端的情况是首次决定者自己充当复议机关，其审查强度最大。与之相反，复议机关的集中性越强，越相对独立于被审查的机关，其层级监督权力会削弱，专业能力也会逐渐下降，故需要尊重首次决定作出者的专业判断。

如上文提及，在确定复议制度在谱系上的位置时，各因素不是单独发挥作用的，而是具有复杂的关系。比如美国，虽然行政机关可以行使司法权，但是其“机构审查”却是行政性的，审查者在形式上是初次决定作出者的上级；但是另一方面，作为初次决定作出者的行政法官却又有充分的独立性。多种因素调和导致了美国机构复审中审查标准的复杂性，其对于事实问题的审查强度较低，而对于法律解释和政策适用则进行高强度的审查。在澳大利亚，虽然行政机关不具有司法权，但却采用了司法性的AAT模式，并建立了相对独立的行政裁判所，这些因素也塑造了其独具特色的复议审查标准。

此外，一国复议制度在谱系上的位置不是一成不变的，而是会随着制度变迁在谱系上“滑动”，进而审查标准也会发生变化。比如英国的行政裁判所转归司法管辖，便完全滑向了司法一端。又如澳大利亚行政裁判所改革，强调非正式程序的应用，便滑向了行政一端。

在我国，复议制度虽然正处于变革期，但是已经显现出相对明确的倾向：一是形式司法性上，我国复议机关的权力并非全部基于层级监督，还具有宪法赋予的“司法行政权”。二是实质司法性上，《行政复议法意见稿》中对于听证和正式程序的强调，也增强了复议制度的司法性。三是结构关系上，《行政复议法意见稿》也打破了原来的“条条管辖”和“条块管辖”结合的方式，除特定行业外，统一为“条块管辖”，既有实践更是在尝试构建“复议局”或“复议委员会”等具有独立性的复议机关。这些因素相结合，都在将我国行政复议制度推向“司法”一端，故而修法后应当确定与之匹配的审查标准，强调复议机关对首次决定作出者的尊重。

（二）客观因素：特定事项的性质

所谓客观因素，是就待审查对象而言的。对于某些事项，不论采用何种复议制度，基于事项自身的性质，复议机关在能力上和逻辑上无法进行合理性审查，或即便进行合理性审查也无法作出公正判断，故而只能就其合法性进行审查，尊重首次决定作出者的实质判断。这类事项主要有：

1. 经评判程序的不确定法律概念

不确定法律概念出现在将法律适用于具体事实的过程中，其既不是单纯地解释法律也不是查明事实，而是将事实作法律上的价值判断。也正是因为包涵了行政机关的价值判断，涉及行政专业能力，故而法院审查不确定法律概念需要尊重行政机关的“判断余地”。而在行政复议中，基于复议机关相对于法院来说更具有专业上的优势，且会对行政合理性进行判断，故而通常认为复议机关可以对于不确定法律概念作全面审查。

但是，存在例外情况，若是该不确定法律概念的判断需经过评判程序，且复议机关没有参与该程序的，则通常认为复议机关应当尊重首次决定作出者的实质判断。比如对于考试是否合格的判断，需要经过考试、阅卷程序。因为复议机关没有参与阅卷，故而只能尊重首次决定作出者的判断结果。即便复议机关重新批阅了争议考卷，也是不合理的，因为这会违背“平等原则”，争议考生实际上获得了其他考生不具有的二次阅卷的机会，且两次阅卷不是由同一主体在同一程序下作出，评判的尺度也会存在差异，故而复议机关的判断难以实现正义。除了考试评阅，由专门程序作出的学位评定、学术成果评定等也属于该种事项。

需要注意的是，复议机关采一定程度的尊重，并不意味着不进行审查。复议机关完全可以对是否经过评判程序、程序是否合法等要素进行合法性审查，只是尊重首次决定作出者的实质判断，不进行合理性审查。

2. 经权衡过程的行政决策

现代行政管理中，有些行政行为并非仅涉行政机关和相对人，而是行政机关需要在相对人和第三人之间，乃至在不同群体之间进行利益分配。这一过程中，首次决定作出者需要经过复杂利益权衡过程，包括利益的查明、利益的陈列、利益的估量以及平衡决定等阶段，这一过程中，首次决定作出者需要收集不同的观点，故而需要采用一系列听证、协商、专家论证等程序。

在我国，典型的例子是重大行政决策，重大行政决策的作出通常不会表现为单一的行政行为，而是一系列行政规范性文件、许可、行政协议等，且需要经过听证、专家论证、风险评估等复杂程序。此时，若是相对人就其中的一个行为提起复议，复议机关即使重新进行利益权衡，也不可能重现整个决策过程，其判断与首次决定作出者的判断相比，不论是在审慎性上，还是在程序正当性上，乃至在民主性上都不具有优势，故而应当尊重首次决定作出者的实质判断。当然，复议机关可以就其中的合法性要素进行审查。

四、针对不同问题的审查标准

通过分析影响复议审查标准的因素，可以在应然层面构建我国的行政复议审查标准。但需要注意两点：一是不能脱离我国实践，要充分考虑我国既有的审查标准和其中存在的问题，并考虑行政复议法修订的背景；二是如上文所述，行政复议审查标准需通过对具体问题的审查表现出来，故而该部分主要基于事实、法律、混合问题的划分，构建我国行政复议审查标准。

（一）事实问题的审查标准

根据上文划分，事实问题主要是指对于事实的查证。作为行政行为决定依据的事实是一种“法律事实”，是行政机关根据调查收集到的证据推理得出的。受到人类理性的影响，“法律事实”必然与“真实事实”存在差异。故而在事实认定中，基于既有的证据，或许可以推知不同的结论，或许只能确定某种具有盖然性的事实。因为事实认定不是绝对真实的，故而需考虑复议中复议机关在多大程度上尊重首次决定作出者的事实认定。

在美国的机关复审模式中，复审机关对于事实问题的审查受到较大的限制。表面上，行政法官的决定仅是初步决定，机关负责人才是最终决定者，在最终决定作出之前，行政记录一直“保持开放”，机关有权力完全否定行政法官的事实认定，重新调查、认定事实。但是实践中，复审机关往往会对于行政法官的事实认定给予相当程度的尊重，理由在于：一是通过听证程序会形成事实记录，若机关作出的事实认定与事实记录相左，则需要在司法审查中提供相应的理由，司法审查的要求提高了行政法官作出的事实认定的权重。二是正式裁决中行政法官主持的听证程序有相当的正式性，这种程序本就被塑造为一种“事实发现程序”。与之相比，机关复审中程序的正当性可能不及听证程序，故而在复审中应当对行政法官认定的事实给予一定尊重。三是机关负责人需处理大量的案件，其对于具体案件的关注有限，司法判例也认可不应给机关负责人过高的要求，这也使得实践中机关负责人倾向于肯定行政法官认定的事实，不会主动开展繁复的事实调查工作。

与之相比，在澳大利亚的AAT模式下，行政裁判所可对事实问题进行广泛的审查。如澳大利亚学者指出，行政裁判所的职权“不仅在于纠正事实错误，还在于发现新的事实，包括首次决定作出者无法获得的事实。”基于这一理念，一是当根据既有的证据可以推知出不同的事实时，行政裁判所可以选择自己认为更优的事实取代首次决定作出者认定的事实。二是行政裁判所有权接受新的证据，并且主动对于事实进行调查，从而形成自己的判断。赋予行政裁判所这一职责，是因为澳大利亚认为行政裁判所与首次决定作出者相比，面对更少的案件，故而更有时间对于事实问题进行调查。与澳大利亚的司法审查相比，行政裁判所对于事实问题的介入程度远大于法院，其对于事实问题的判断甚至具有终局性，受到法院的尊重。

澳大利亚和美国展现了不同的事实问题审查标准，虽然区别较大，但主要集中于以下两个问题：第一，复议机关能否基于现有证据作出与首次决定作出者不同的事实认定；第二，复议机关能否主动收集、调查证据。对此，澳大利亚更认可复议机关作出不同判断，并认可复议机关主动调查取证，故其在事实问题上的复议审查强度大于美国。利用这两个问题，可以构建我国行政复议对于事实问题的审查标准。

对于第一个问题，可以认为我国复议机关应具有基于既有的证据作出不同事实判断的权力。首先，在当前实践中，我国行政复议机关本已具有该种权力。《行政复议法实施条例》第47条第2款将“认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的”作为变更决定的条件，明确了复议机关可用自己的判断代替被申请机关的判断。其次，在应然层面，我国行政诉讼中法院能审查证据是否可以得出唯一的结论，排除其他的可能性，“举重以明轻”，在受到更少限制的复议中，对事实问题的审查强度至少不低于法院，故应认定复议机关可以对于事实问题进行全面审查，作出不同的判断。在《行政复议法意见稿》中，对于事实问题审查标准基本上是延续了既有的规定，变化在于由旧法中的“主要事实不清、证据不足”变更为了“证据不清、事实不足”，去掉“主要”二字似乎旨在强调复议机关对于事实问题的审查不再局限于“主要”事实，进一步强调了审查的深入性。

对于第二个问题，则比较复杂。在实然层面，我国《行政复议法实施条例》第33条、第34条的规定似乎认可了复议机关可以自行收集证据、调查事实。但是类比行政诉讼法的规定，审查机关所收集的证据存在不同的类型。在我国行政诉讼中，法院可以自行收集证据，但是范围受到限制：一是事项限制，限于依职权追加当事人、终止诉讼、回避等程序性事项，以及涉及国家利益、公共利益和第三人利益的实体性事项；二是法院不能为了证明被诉行为的合法性而收集证据。与之相比，复议机关究竟能收集哪些证据，能否收集证明行政行为合法的证据？对此，既有立法并没有明确规定。本文认为，复议机关自行调查事实、收集证据可能面临以下问题：

首先，如上文所述，我国行政复议的司法性增强，复议机关由作为上级机关的监督者向居中裁判的纠纷解决者转变。这种转变会限制复议机关的介入程度，体现之一便在于事实调查。若复议机关作为监督者，调查事实无可厚非；但是若作为居中裁判者，却收集证明行为合法性的证据，则会影响其公正性，这不仅不利于纠纷解决，还会给相对人留下“复议机关和被申请机关联手”的印象，影响相对人对于复议结果的接受程度，激化矛盾。

其次，《行政复议法实施条例》第46条规定：“被申请人未……提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据……”那么，若被申请机关提交的材料不充分、不完整，复议机关是应当视行为没有证据而撤销，还是应主动去收集证据、查明事实？对此并不明确。如果要求复议机关查明事实，在复议机关相对独立，无法直接利用层级领导权力制约被申请机关的情况下，会助长被申请机关怠于查明事实、提交证据的惰性。

最后，《行政复议法实施条例》第51条限制了复议机关的不利变更。那么，行政机关查明事实，乃至发现了对于相对人更为不利的事实，是否是一种不利变更？对此也不明确。

基于上述讨论，普遍性地要求复议机关主动调查事实、收集证据并不现实。对此，可以考虑根据不同类型的决定，适用不同的审查标准。当前行政复议改革实践中，正尝试构建类型化的复议决定体系。其中，要求行政机关为特定给付的给付请求容易成为纠纷的高发区：对于相对人要求给付的申请，首次决定作出者作出拒绝决定或不予回复时，复议机关不论是采用“撤销加重作决定”，还是采用“履行决定”，都可能使首次决定作出者再次作出令相对人不满意的行为，从而引发新一轮的复议或诉讼。此时，复议机关应当主动查明事实，根据具体情况或满足当事人给付请求，或作出拒绝决定，或作出具有明确指令的履行决定，从而防止程序空转，实质化解纠纷。

综上，在对事实问题的审查上，我国行政复议可采如下审查标准：一般情况下复议机关可以基于既有的证据全面审查事实，以自己的判断取代行政机关的判断；仅在涉及给付请求时，复议机关可以主动调查事实、收集实质性证据。

（二）法律问题的审查标准

行政诉讼中，对法律问题的审查通常集中在两个方面：一是法律依据的选择是否正确，二是对法律依据的解释是否正确。这两个问题也是构建复议审查标准需要解决的。

1. 法律依据的选择

当前立法中，《行政复议法》采用了“适用依据”的表述，区别于《行政诉讼法》中的“适用法律、法规”。这不仅是用语的差异，也指出了复议和诉讼可以适用的法律规范是不同的。行政诉讼中，法院以法律、法规为依据，参照规章，并可以引用合法有效的规范性文件。

但是，复议中的“适用依据”究竟包括哪一些，并不明确。《行政复议法意见稿》第44条规定了复议机关可以“依照法律、法规、规章，参照行政规范性文件”，一定程度上确定了复议可依据的法律规范的范围。但有论者指出，复议机关可应用的规范应更为广泛，可包括行政组织法律规范、政策规定，乃至包括行政惯例等“软法规范”。

适用软法是澳大利亚行政裁判所的特点之一。在澳大利亚，软法被理解为“没有法律约束力但是具有实质效果的规则”。在澳大利亚的司法审查中，根据软法作出的决定不受审查。但是，在AAT模式下的复议中，行政裁判所会适用软法规范，这主要基于以下原因：一是行政裁判所需要对于行为的合理性作出判断，而软法规范是进行裁量时所要考虑的重要因素，故要判断裁量的合理性，则无法回避软法的适用。二是由复议机关对软法规范进行审查有助于实现个案正义与行政一致性的平衡。软法规范由行政机关选择适用，适用的理由在于能否更好地在个案中实现公正，但是这会破坏行政的一致性和可预期性。对此，由行政裁判所在复议审查中适用软法，会形成相对一致的适用规则，其示范作用可保证软法规范适用中的相对一致性。基于同样的理由，我国行政复议中也应适用软法规则，这在行政复议法修订中应有所体现。

此外，复议机关适用法律规范，需要审查规范的合法性、合理性。对此，澳大利亚行政裁判所的作法是根据规则制定者的行政层级，判断对于特定规则的尊重程度，这本质上是考察自己对于规则制定机关有无管理权。在我国，也可以采用同样的方式，复议机关可以对于下级机关制定的规范性文件进行审查，这种审查可以表现为两个方面：一是根据相对人的申请对于规范性文件进行附带审查；二是在适用规范前进行实质性审查，不适用存在合法性、合理性问题的规范性文件。在《行政复议法意见稿》第13条中，虽然规定了对规范性文件的附带审查，但是仅将审查范围局限在了层级低于规章的规范性文件，且未能明确审查范围和复议机关行政层级之间的关系，故而在修法过程中可以考虑进一步完善。

2. 法律依据的解释

应用法律的前提是对于法律进行解释，但是基于自然语言的模糊性，法律必然存在具有多种可能解释，首次决定作出者为了适用法律，必然要选择其一。那么，首次决定作出者的解释是否恰当？这便是复议中需考虑的问题。

在美国，对于行政解释的司法审查发展成为了一个非常复杂的问题，判例中形成了不同程度的尊重规则来指导法院审查行政解释。但是，在机构复审中，这个问题是容易解决的：因为行政法官是嵌入于机构内部的，且主要负责事实调查，故而最终决定作出是由机关首长进行。机关首长总体把握本部门的价值趋向，并将这种趋向体现在法律解释中，并倾向在裁决中适用具有一致性的解释，从而体现部门的政策倾向。故而，机关复审中会对于初步决定中的法律解释进行较强的审查。

澳大利亚的情形与之相反。如上文所述，澳大利亚联邦宪法坚持严格的分权原则，其强调法律解释是“正确与否”的问题，在具有多种可能解释的情况下，只有司法所采纳的解释是正确的，这体现了司法终局原则。故而，仅具有行政权的行政裁判所对法律问题的审查是有限的：一是行政裁判所只能判断行为的合法与否，若是法律问题具有多种可能的解释，则行政裁判所无权以自己的解释代替行政机关的解释。二是行政裁判所对于法律问题的审查不是终局性的。

在我国，第一，对于复议机关的解释是否具有终局性的问题。实然层面，当前实践中复议机关具有对法律问题的最终解释权，这体现于我国行政复议终局制度中。在复议终局的情形下，不仅复议机关对于事实问题的判断是终局的，且对于法律问题的判断也是具有终局性的。但是在应然层面，该种现象违背了“司法最终原则”，也引发了学者对于复议终局制度的反思。虽然基于《宪法》的授权，复议机关可以行使“司法行政权”，但是，该种权力能否突破司法最终原则，仍是值得考虑的。

第二，对于复议机关能否以自己的法律解释代替首次决定作出者的解释的问题。实然层面，“适用法律错误”是我国复议机关比较常用的理由，复议机关重新解释法律具有普遍性。应然层面，基于我国复议机关具有司法行政权，解释法律不会像澳大利亚行政裁判所一样受到阻碍，且考虑到当前法治环境，由复议机关指导下级机关适用法律仍具有现实需要，故而可以认可复议机关全面审查法律解释，作出自己的判断。

（三）混合问题的审查标准

将法律应用于事实的问题被认定为是混合问题。如上文提及，在三段论推理中，有两个问题涉及混合问题，一是不确定法律概念认定，二是行为法律后果的确定。这均可以归集为广义的行政机关裁量权的应用。

虽然行政复议应进行合理性审查是通行观点，但实然层面我国的立法规定是不清晰的。我国《行政复议法》第28条采用了“明显不当”这一表述，与《行政诉讼法》第70条“不当行为”的规定是一致的。但是，我国行政诉讼坚持合法性审查原则，不审查裁量的合理性，《行政诉讼法》中的“明显不当”通常被认为是违背了实质合法性要求的“明显不当”，仍属合法性审查。《行政复议法》和《行政诉讼法》规定的同质性，便会引发对我国行政复议能否进行合理性审查，能否对“一般不当”行为提供救济的质疑。

对此，如本文多次例举的，普遍观点认可复议应对于行为的合理性进行审查，审查行政机关裁量权的应用。这一点在域外也是通行的，比如澳大利亚AAT模式下，行政裁判所的作用在于“作出正确或更好的决定”，其中“更好的”便是指裁判所审查行政机关裁量权的应用，必要时以自己的判断取代首次决定作出者的判断。修法中，《行政复议法意见稿》也回应了学界的呼吁，其第75条将“裁量权行使不当”作为变更决定的条件，肯定了复议机关审查裁量权的合理性。但是，其规定仍存在未解决的问题，其第76条仍将“超越或者滥用职权”作为行政行为撤销的条件，而“超越或者滥用职权”与“不当”的关系是什么，是否涉及到行政机关滥用裁量权？这还需法律修订中进一步明确。

需要特别注意的是，上文提及的“经评定程序界定的不确定法律概念”和“经权衡过程作出的行政决策”，均属于混合问题。如上文所述，对其复议机关不应进行实质审查。

结语

至此，本文通过将复议与行政诉讼和首次决定作出者的自我纠错相对比，并利用比较法研究，在实然层面总结了我国实践中的行政复议审查标准及其存在的问题，并基于此在应然层面尝试为行政复议审查标准的修改给出建议。行政复议审查标准本质上是在描绘复议机关和被申请机关之间的关系，具体表现为针对不同问题进行不同程度的审查。

在讨论中可见，行政复议审查标准不是孤立的，其与所采用的复议程序，复议机关的设置方式，乃至一国的宪法结构等均有关系。这也提醒我们，在当前《行政复议法》修订的背景下，任何一个制度的变革均可产生多方面的影响，比如文中提及的，复议司法性的增强，在强化了纠纷化解作用的同时，会削弱对下级机关的控制，故而需采用尊重程度较高的审查标准。若希望充分发挥复议的制度价值，将其打造为化解纠纷的主渠道，则在法律修改中需具有整体性的、系统性的视角，全面关注制度变革的影响。