[摘 要]：近期公布的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第10条颠覆了我国行政复议的传统观念，认为公民、法人或者其他组织对复议决定不服，不能起诉复议决定，只能起诉原行政行为。这意味着复议机关永远不可能成为被告。对此，理论界早已有过讨论，先后有“部分被告说”“全部被告说”和“全部非被告说”三种认识。立法上，“部分被告说”和“全部被告说”都已在新旧《行政诉讼法》中获得承认，《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》采用了“全部非被告说”。这一学说源自于比较法，是域外行政复议司法化的核心理念。在我国，它尽管有可能是正确的，但不一定是最合适的。当前，我国行政官僚文化并未得到根本改观，这一修法动作太大，成本太高，会伤及现行《行政诉讼法》已经取得的制度成果，同时也有可能会加剧行政复议的独立性之弊，损害人们对行政复议制度的信心。现阶段，仍应以“全部被告说”为基本立场，继续执行现行《行政诉讼法》确立的“双被告”制度。

[关键词]：行政复议；复议机关；行政诉讼被告；行政复议独立性

2020年11月24日，司法部对外公布了其研究起草的《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。《征求意见稿》涉及《行政复议法》总则、复议范围、复议申请、复议管辖、复议受理、复议审理、复议决定和法律责任等八项议题，范围大、内容杂，涉及多项重大制度变化，需要从理论上予以全面检讨。在行政复议机关是否需要做被告的问题上，《征求意见稿》第10条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，应当就原行政行为向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”据此，行政复议可能会成为一项真正意义上的中立裁决制度，对复议决定不服，不能起诉复议决定，只能起诉原行政行为。这意味着，行政复议机关永远不可能成为被告。

很显然，这一认识和我国目前的行政复议体制完全不同，也完全背离了国内行政法学知识体系，毫不夸张地说，这是一份颠覆性的修订草案。对此，我们至少需要回答如下问题：其一，这一认识究竟来自于何处？为什么拒绝复议机关做被告？其背后的理论和实践依据是什么？其二，这一认识真的科学合理吗？现阶段，我国行政复议机关真的有资格被赋予这份信任吗？

一、复议机关不做被告的理论学说

关于复议机关是否需要做被告，《征求意见稿》并非首次涉及。在理论界，这是一个早已争论不休的话题。概括来说，先后经历了“部分被告说”“全部被告说”和“全部非被告说”三个阶段。

（一）“部分被告说”

所谓“部分被告说”，是指并非所有复议机关都有可能成为被告，只是在复议决定改变了原行政行为的情况下，才会被作为被告（以下简称“复议改变被告规则”），它往往也被称为“折中说”。严格来说，持“部分被告说”的学者，多数是处于无意识状态，并未就此做过深入思考和讨论，或者更为准确地说，其只是一种诉讼法认识，而非严格意义上的复议法立场。这是因为，“部分被告说”最早可以追溯到1989年的《行政诉讼法》，而不是1999年《行政复议法》。1989年《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”这是“部分被告说”的法律依据。

因此，从诉讼法的角度来看，“部分被告说”是毋庸置疑的。在2014年《行政诉讼法》修改之前，它几乎是国内所有行政法教科书的基本立场，也是法律实践中的唯一做法。基于此，国务院在1990年颁布的《行政复议条例》第47条中规定：“除法律规定终局的复议外，申请人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内，或者法律、法规规定的其他期限内向人民法院起诉。”该规定认可了复议机关可以做被告。并且，其还在后来1999年《行政复议法》中得到了延续。该法第5条同样规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。”

（二）“全部被告说”

所谓“全部被告说”，是指只要经过行政复议，如果相对人对复议决定不服，复议机关都必须作被告，其又被称为“完全肯定说”。与“部分被告说”不同，“全部被告说”是一种反思性认识，这一认识是在综合1989年《行政诉讼法》第25条第2款和1999年《行政复议法》第5条的基础上提出来的，是理论界对“部分被告说”的主动修正。从对既有文献的梳理来看，这一认识最早可以追溯到1999年《行政复议法》颁布之前。该学说认为，“部分被告说”只是在行政复议改变原行政行为的情况下，复议机关才有可能会成为被告，这会导致复议机关为了避免成为被告而刻意不作出复议改变决定。因此，有学者提出批评，认为立法上的这种责任分配极易导致复议机关为了避免成为行政诉讼的被告或者国家赔偿的义务机关，对于其受理的复议案件，明知具体行政行为违法或者不当，却仍然作出维持决定或者不作决定。为了解决这一问题，理论界提出了所谓的“全部被告论”，认为“经复议的案件，在行政诉讼中，起诉时一律以复议机关为被告……如此，必将促使复议机关依法履行复议职责，真正发挥行政复议制度的功能”。

尽管“全部被告说”与当时的《行政诉讼法》是相悖的，但是这并不影响其接受度。该学说能够有效回应我国长期存在的行政复议不作为问题，因此，其得到行政法学界多数学者支持。并且，更为重要的是，在2014年《行政诉讼法》修改时，该学说还最终获得了立法者的认可，被成功写入新《行政诉讼法》之中。修改后的《行政诉讼法》第26条第2款和第3款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”据此，与以往完全不同，复议机关只要作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，复议机关就要成为被告。

（三）“全部非被告说”

无独有偶，在克服行政复议高维持率问题上，除了“全部被告说”之外，还有一种“全部非被告说”的认识。颇有意思的是，尽管这两种认识的立场截然不同，目标却完全一致，都是为了进一步完善和充分发挥行政复议的功能，避免复议不作为，降低行政复议高维持率。所谓“全部非被告说”，是指无论行政复议机关作出何种复议决定，都不应当将其作为行政诉讼的被告，其往往又被称为“完全否定说”。

与前述两种学说存有差别的是，这一认识在某种程度上减轻了复议机关的负担，因此其获得理论界的广泛赞同，同时还在某种程度上获得了实务部门的支持。在理论界，有学者认为：“凡经过行政复议的案件，无论是维持还是变更，如果相对人不服，应一律以原机关作为被告提起行政诉讼。这样就可以看出，行政复议只是作为一般的裁判程序出现的，扮演的是一个先行救济的程序角色。这样有利于行政复议机构更加公正和独立地办案，而无当被告之忧。”在实务界，原国务院法制办政府法制协调司青峰司长曾专门撰文指出：“行政复议是解决行政争议的一种救济制度，其性质决定了行政复议机关在行政复议活动中发挥的居中裁判功能，带有准司法性质，直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，造成‘拉架的挨打’，与法理不符。”

从理论脉络上来看，“全部非被告说”早在《行政复议法》于2009年第一次修订之前，就已经被提出，甚至在1989年《行政诉讼法》立法时就有人提出。但是，与上述两种认识不同，在此次《征求意见稿》公布之前，其仅仅是被作为一种理论见解而对待的，立法上从未为其提供过容身之所。因此，此次《征求意见稿》实际上是肯定“全部非被告说”的首次立法尝试。

二、复议机关不做被告的理由

“部分被告说”和“全部被告说”都已在新旧《行政诉讼法》中获得承认，在社会大众的法感情中，“全部非被告说”难以接受。因此，我们有必要单独将“全部非被告说”的支持理由详细呈现出来。

对此，司法部在《关于〈中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）〉的说明》中有一个简单的解释：“为充分体现行政复议居中化解行政争议的定位，规定申请人对复议决定不服的，应当就原行政行为向法院起诉。”根据这一解释，我们不难发现，修法的根本理由是要凸显复议机构居中化解行政争议的角色。在理论脉络中，这一认识并非空穴来风，其至少可从如下三个方面加以佐证。

（一）比较法上的经验

目前，比较法是“全部非被告说”最为有力的论据。无论是“部分被告说”，还是“全部被告说”，寓于二者背后的理念，都是要将复议机关置于被告席上。这一理念与国外行政复议体制有根本区别。在我国，理论界已经形成的基本共识是，国外从来都不会将行政复议机关作为被告对待，恰恰相反，其地位类似于法院，是一个纯粹的中立裁决机构。例如，在英国，也有与我国行政复议功能十分类似的行政裁判所制度。该制度在英国历史悠久，其虽催生于行政机关，却不断被司法化，并在2007年实施的《裁判所、法院和执行法》中获得了统一规范。该法第1条开宗明义，确认了行政裁判所的工作人员享有与法院审判人员一样的地位，“确认了裁判所是司法系统的一部分，而不是政府的附属机构”。这意味着，英国人是不可能将复议机关理解为被告的。诚如学者所言：“在英国，或许是透入骨子里的‘无偏见’等自然正义观念，即便在未司法化之前，行政裁判所还是政府的司法分支时，在形式上就是独立的，绝不会和案件结果发生利害关系，裁决不被当事人接受,也不会被诉至公堂。司法化之后的上诉、司法审查，也不以行政裁判所为被告。”

又如，在美国，类似于我国行政复议的行政法官（Administrative Law Judge）制度,虽然，其最初在体制上也隶属于行政机关，具有较高的行政性，但其同样不会被作为被告对待。并且，美国行政法官实际上一直在争取独立性，各州都曾尝试对行政法官“集中使用”，克服行政机关的控制，甚至还有些州试图将行政法官改造成一个事实上的行政法院。如南卡罗来纳州就直接将其命名为“行政法院”（Administrative Law Court）。诸如此类的改革，实际上都是意在加强美国行政法官居中裁判的立场。

（二）实践中的困境

如果说比较法只是提供了一个观察视角，从功能主义立场揭示了目前“部分被告说”和“全部被告说”的困境，无疑是一个更好的理由。由于“部分被告说”和“全部被告说”都已获得立法承认，并已在司法实践中反复适用，因此，从已有实践中寻找破绽，无疑更具说服力。

1.就“部分被告说”而言，1989年《行政诉讼法》设计的复议改变被告规则，从一开始就犯了过于信任复议机关的错误。这一立法极易导致复议机关为了避免做被告，刻意不作出改变决定，而是大量维持原行政行为。这一预测不仅符合正常的逻辑推理，同时也十分切合我国特有的行政官僚文化。从对“部分被告说”的实践观察来看，情况也正是如此。在1989年《行政诉讼法》实施期间，我国行政复议维持率一直居高不下，“复议决定维持率高达六成以上、改变率不足一成”。

据实务部门的部分统计，“2011年全国行政复议案件审结总共84,387件，其中行政复议机关明确作出维持决定的49,941件，维持率为59.18%；2010年全国行政复议案件审结总共77,606件，其中行政复议机关明确作出维持决定的45,615件，维持率为58.78%；2009年全国行政复议审结总共64,668件，其中行政复议机关明确作出维持决定的40,234件，维持率为62.22%；2008年全国行政复议案件审结总共66，479件，其中行政复议机关明确作出维持决定的41，027件，维持率为61.71%。有的地方维持率更高，比如，杭州市2010年度审结653件，其中维持原具体行政行为的436件，占66.8%”。

居高不下的维持率，除了能够说明“部分被告说”的理论缺陷之外，还让人们对行政复议的功能产生了怀疑，不再像最初那样信任行政复议。行政复议案件量大幅下滑，根本无法起到行政纠纷过滤器的作用，导致“向人民法院提起行政诉讼的案件中，70%以上是没有经过复议直接起诉的”。

2.就“全部被告说”而言，其所推崇的共同被告制度，从一开始就遭到了强烈的批评，既包括理论界的质疑，也有来自实务界的抵制。批评者认为：（1）共同被告制度导致行政复议机关的成本明显增加，包括时间成本、交通出行成本、办公成本、律师费等，使“复议工作量与人手不足的矛盾问题进一步加剧，影响到复议案件的审理质量”。（2）共同被告制度将导致原告胜诉可能性降低。一方面，共同被告制度会使复议机关与行政复议被申请人之间关系更为密切，复议机关为了避免败诉，会更加积极参与举证、辩论等，原告的诉讼对手由一个变为两个，并且新增的是级别更高、影响力更大的对手。（3）共同被告制度在具体的诉讼技术上也存在较多障碍，在举证责任分配、被上诉人确定等具体问题上，目前还无法找到很好的解决方法。目前来看，这些问题混杂在一起，使人们对新《行政诉讼法》创造的共同被告制度，极为悲观和失望，理论界也很少能够看到继续为“全部被告说”呼吁和解释的理论认识。

（三）逻辑上的自洽

“全部非被告说”还从逻辑上出具了自己的理由。一方面，整个行政复议制度在性质定位上应当是为了解决行政纠纷，复议机关在行政复议制度中扮演的是中立裁决的角色。在行政复议过程中，复议机关没有自己的诉求，也不代表其自身利益，其立场和角色应当是超然的。因此，对复议决定不服，不能以复议机关为被告，即使是在复议决定改变原行政行为的情况下，同样如此。被起诉的复议改变决定，就好比上诉案件中一审法院的裁判。一审法院即使改变了行政行为，也不能以一审法院为被告，而只能起诉原来的行政行为。

另一方面，“全部非被告说”还认为，从对“部分被告说”既往实践的观察来看，“部分被告说”所带来的维持率居高不下的问题，实际上并不像“完全被告说”所主张的那样，应归咎于长期暗存于复议机关内部“官官相卫”文化。恰恰相反，捆绑复议机关的，并不主要是传统文化，而是被“部分被告说”和“全部被告说”所认同的被告制度。这是因为，一旦给复议机关施加了“被告”的可能性，就会增加复议机关的行政成本，加重复议机关的应诉负担。在这一情形下，复议机关会存有顾虑，无法真正做到中立裁决，从而导致行政复议“立案难”“高维持率”等问题。“全部非被告说”认为，这实际上才是导致问题的真实原因。因此，在制度改革方面，正确的做法应是要给复议机关松绑，不让复议机关做被告。

三、“全部非被告说”可能存在的缺陷

如上，《征求意见稿》第10条确实具有一定的合理性和科学性。但是，在我国，并不一定是最合适的，“全部非被告说”有可能错误地混淆了如下三对关系。

（一）忽略了《行政复议法》与《行政诉讼法》的协调关系

“全部非被告说”首先需要处理《行政复议法》与《行政诉讼法》之间的关系，至少需要回答如下两个问题：其一，《行政复议法》有资格对行政诉讼中的被告问题加以规定吗？其二，新《行政诉讼法》实施尚无多久，《行政复议法》需要另起炉灶吗？

1.《行政复议法》并不适合直接就被告问题作出规定。一方面，从历史上来看，对复议机关是否应当做被告，从来都不是从《行政复议法》上着手解决的，而是由《行政诉讼法》予以规定。如前所述，早在1989年《行政诉讼法》立法时，我国就确定了行政复议机关的被告资格，采用的是“部分被告说”。随后，1990年颁布的《行政复议条例》和1999年颁布的《行政复议法》详细规定了行政复议制度，但并未触及复议机关的被告问题。2015年，改变复议机关被告规则的仍然是《行政诉讼法》，而不是《行政复议法》。因此，《征求意见稿》第10条实际上并不符合我国立法传统和习惯。另一方面，从立法权限上来看，复议机关是否应当成为被告，究其根本乃是一个行政诉讼问题，是行政诉讼中有关被告适格的重要制度，应由《行政诉讼法》规定更为适宜。《行政复议法》的立法内容应当是行政复议，而不是行政诉讼。因此，严格来说，《征求意见稿》是无权涉足行政诉讼被告资格的。

2.“全部非被告说”否定了新《行政诉讼法》的改革成果。在我国，对于复议机关是否需要做被告，实际上，在2014年修改《行政诉讼法》时就经历过一场大讨论，人们曾开展过激烈的争论，“全部非被告说”获得过充分的游说机会。根据立法史料记载，当时主张“全部非被告说”的主要是来自行政复议机关的同志，而理论界则更多是主张“全部被告说”。双方争执不下，立法者更是难以抉择。但是，《行政诉讼法》最终选择的是“全部被告说”，创制了所谓的“双被告”制度。立法者最终依据的既不是复议机关的观点，也不是理论界的观点，而是人民群众和法院的认识，“当时的社会大众和人大代表强烈要求复议机关当被告，并且法院也认为复议机关当被告有助于解决纠纷”。因此，从根本上来说，基于“全部被告说”而创制的“双被告”制度，并不是立法者凭空臆造的，而是经历了严肃的讨论后的选择。如今，新《行政诉讼法》实施仅有5年时间，相关配套制度仍在补充和完善之中，我们却意图通过《行政复议法》修改，调转车头，另寻它路，这明显是很不合适的，会破坏新《行政诉讼法》的改革成果。

当然，目前双被告制度确实存在诸多障碍，这是我们不愿看到却必须承认的事实。但是，这并不足以让我们放弃该制度。应当看到，作为刚刚启动的重大改革，双被告制度已经取得的制度成效，也是显而易见的。仅从2015年的数据来看，“复议决定维持（包括驳回申请）的比例结束了长期增长的局面，首先出现了明显下降，而复议决定支持申请人的比例结束了多年低徊的局面，十年来首次超过13%”。有研究者统计：“复议决定的维持率从2011年至2014年变化不大，2014年的维持率为59.73%。然而从2015年开始，行政复议的维持率明显降低，2015年是54.59%、2016年是48.48%，2016年是首次低于50%，2017年和2018年的维持率则相差不大，分别是50.89%和50.8%；复议决定的撤销率在2011年至2014年间同样变化不大，2014年的撤销率为5.22%，但从 2015开始，行政复议的撤销率有了明显上升，其中，2015年是7.95%，2016年是 10.58%，撤销率在 2016 年也是首次突破10%，2017年是9.29%，2018年是9.91%；在撤销率方面，2015年至2018年的均值是9.43%，相比 2011年至2014年的均值5.48%有了大幅度的提高。”另外，也有研究者运用成本与收益分析工具，做了更为准确的数据分析，最后同样得出了肯定性结论，认为“从已有材料中可以判断的是，2015年确实发生了与以往不同的实质性变化。对行政机关影响较大的撤销决定比例、直接纠错率、综合纠错率从这一年开始均出现了较快的上涨”，“基本可以认定复议机关作共同被告制度在效果上是积极的，促进了行政复议纠纷解决功能的发挥”。

可见，“全部被告说”并非一无是处，在治理行政复议不作为问题上，其制度功效已经开始显现，其所带来的行政成本和技术挑战，只是重大改革的必然产物，大可不必因噎废食。

（二）未准确认识“复议不作为”与“复议机关做被告”的关联关系

“全部非被告说”一直有一个朴素的逻辑，认为只有将复议机关从行政诉讼被告的泥淖中解救出来，才能让复议机关真正做到居中裁判，才能避免长期存在的复议不作为问题。从认识来源上来看，其借鉴的是英国行政裁判所和美国行政法官的改革经验，并且也符合“司法化”居中裁判的要义。因此，它从一开始就被追求理性的学者广泛接受，且在逻辑上也是基本通畅的。但是，这并不一定符合我国行政复议的实际情况。

在我国，导致我国行政复议不作为的原因很多，既有法律技术层面的短板，也有政治文化方面的限制，很难说是某一个要素起到了决定性作用。但是，有一点是确定无疑的，那就是复议机关是否做被告，并不是导致行政复议不作为的主要因素，尤其是在新《行政诉讼法》实施以后。在2014年之前，理论界普遍认为，正是1989年《行政诉讼法》确立的复议改变被告规则，才导致行政复议维持率居高不下，此时复议机关更像是政府的内部机构，很难说是中立裁决者。因此，复议机关是否做被告，与行政复议不作为之间的因果关系很容易就会被认定，复议改变被告规则从制度上激励了复议机关为了避免成为被告而作出维持决定，复议维持率也因此高达六成以上。

但是，新《行政诉讼法》确定的“全部做被告”规则，已经改变了这种情况。在新的被告规则下，无论复议机关作出何种决定，都有可能会成为被告。此时，复议机关理应不再关心作出何种类型的复议决定，而应是复议决定是否公平、公正。这是因为，在新的被告规则下，被告问题与复议不作为已经没有直接关联。被告获得的新的制度激励是：只有真正发挥中立裁决的角色，认真处理好每一个案件，使复议两造接受和认可，才有可能不做被告。因此，假设被告规则与复议不作为之间仍然存有关联的话，行政复议不作为问题必然会有质的改观。

但是，从2015—2020年，我国行政复议的维持率仍然高居50%上下。这意味着，即使采用“双被告”制度彻底掐断了被告与复议维持之间的关联，仍然未能使复议不作为问题得到根本改善。这促使我们不得不反过来思考，导致行政复议不作为的原因，究竟是被告规则问题，还是其他问题。我们甚至于需要将思考的起点，拉伸至1989年《行政诉讼法》确定的复议改变被告规则之下，反思当年我们轻易认定的结论——复议改变被告规则必然导致高维持率，是否科学？本文认为，通过“部分被告说”和“全部被告说”在新旧《行政诉讼法》下的对比实践，能够得出的大致结论是：行政复议不作为与被告规则之间并没有绝对关联。实践中，导致复议不作为的有可能是复议体制，也有可能是政治文化，但被告规则可能并不是首要的要素。因此，我们没有必要在此次修法中再一次对行政复议机关的被告规则寄予厚望，更加没有必要基于一个错误的假设，就朝令夕改，冒着极大的风险，将行政复议被告规则再一次改换为“全部非被告说”。

（三）忽视了“复议机关不做被告”与“行政复议独立性”的先后关系

最后，我们还需回应的一组关系是，要求行政复议机关做被告是否会妨碍行政复议的独立性？有人认为，复议机关一旦有做被告的思想负担，就无法真正做到居中裁判。因此，成熟的行政复议体制应当剔除这一干扰因素，这既是《征求意见稿》第10条的出发点，也是英美等法治发达国家的习惯做法。目前来看，这一问题确实存在。但是，复议机关不做被告，恰恰又需要以行政复议具有一定的独立性为前提。因此，我们实际上需要厘清的是，在制度建设上，“复议机关不做被告”与“行政复议独立性”之间究竟是什么关系？是齐头并进？还是将“复议机关不做被告”作为先行制度加以推进，只有不做被告，才是真正意义上的复议独立？抑或是反过来，先将“行政复议独立性”提升至一定层次以后，才有资格谈论复议机关不做被告？

现在看来，《征求意见稿》选择的做法是“齐头并进”。一方面，《征求意见稿》第10条采用了“全部非被告说”，认为复议机关可以不做被告。另一方面，在《征求意见稿》的其他条文之中，立法者又在“行政复议独立性”上多有着墨，尤其是在减少传统的“条条管辖”上，《征求意见稿》目前只保留了海关、金融、外汇、税务、国家安全机关等领域的垂直管辖，其他所有管辖都必须集中到各级政府。这是意在拔高行政复议的管辖级别，提升行政复议的独立性。立法者似乎认为，复议机关“不做被告”和“独立性”是一体两面的，“独立性”自然要求“不做被告”，而“不做被告”又反过来可以促进“独立性”。

毋庸置疑，在改革力度上，这一做法值得称道，但效果可能难以保证。尤其是，如果复议机关的独立性未能获得应有预期，“不做被告”会不会进一步加剧行政复议机关缺乏独立性的弊端，甚至直接演变为实现独立性的致命障碍。正如学者所言，不做被告不是不可以，“关键是复议首先需要司法化，只有司法化的复议才可以作为法院诉讼之前的‘初审’，不然是不可以这样改变的。没有‘司法化’这一前提，贸然进行那样的改变，行政复议制度只能会雪上加霜”。在这一问题上，国外实际上并没有多少经验可供参考，国外行政复议基本是在自生自发的状态下发展很长时间以后，国家才统一立法予以规范，并不存在复议机关要不要做被告的纠结。并且，等到立法介入以后，它们在独立性上已经卓有成效，行政复议已是化解行政纠纷的主渠道。在比较法上，行政复议的司法化改革，只是一种锦上添花之举，只是在一个已经十分强大的体制上予以修补和完善，改革本身并不涉及重大理念的颠覆，不会伤及复议机关的独立性，也不会损害人们对复议制度的信心和信任。

与国外行政复议源远流长的历史不同，我国行政复议体制是人为构建起来的。我们既需要向整个制度输入新的西方法治元素，同时也要虑及我国传统官僚文化中的糟粕，努力达到中西结合。长期以来，我国一直存在复议机关无法独立裁决的诟病。这既是行政复议改革拟要解决的问题，也是我们必须认真对待的前提和基础。笔者认为，在我国，复议机关是否独立，是放松被告制度的前提。只有在行政复议独立性达到一定程度以后，我们才能够松开对复议机关的被告束缚。

1.我国行政法律文化的特殊性。我国“官本位”文化根深蒂固，行政复议尽管被寄予“司法化”的厚望，但仍是行政系统的内部纠错途径。因此，一旦复议机关缺少做被告的顾虑，定然会给行政复议的“维持会”现象提供可乘之机，“全部非被告说”极有可能会和“部分被告说”一样，再次导致行政复议维持率居高不下。从制度激励上来看，“部分被告说”提供的是一种反向激励，复议机关因为害怕做被告才维持原行政行为。“全部非被告说”尽管消解了复议机关做被告的顾虑，但极有可能会产生另一种正向激励，导致复议机关认为反正无需做被告，基于情面、政治等因素，能维持即维持。从对已有数据的观察来看，在“全部被告说”的高强度约束下，我们都无法完全避免复议机关的上述倾向。对于“全部非被告说”，我们又何来自信呢？复议机关很可能选择将行政纠纷推向法院。

2.复议机关“全部不做被告”的负面政治效果。从政治效果上来看，复议机关“全部不做被告”可能会在短时间内缓解复议机关的应诉压力，但长期来看可能并不理想。在同样是欠缺独立性的前提下，“全部做被告”带来的法律和政治效果几乎都是正面的。高强度的败诉压力，会促使复议机关从法律层面着手提升纠纷化解能力，并会从政治层面提供一种对话资本，为复议机关主动争取政治资源提供法律筹码，从而产生“行政复议专业队伍不断扩充”“复议机关政治地位不被忽略”的良好效应，这也正是新《行政诉讼法》“双被告”制度后期可以期待的发展和完善方向。但是，在复议机关“全部不做被告”的制度下，我们却难以达到这一效果。尽管复议机关“全部不做被告”确实带来了司法化的法律效果，但极有可能会削弱复议机关在政府内部的政治地位。欠缺败诉负担的复议机关，非但自己会缺乏政治压力，同时也不会引起政府分管领导的关注，会沦为一个可有可无的机构。

四、应继续坚持和完善“双被告”制度

综上所述，《征求意见稿》第10条并不妥当。在我国，仍应当以“全部被告说”为基本立场，继续执行现行《行政诉讼法》确立的“双被告”制度。同时，对于目前“双被告”制度在具体实施过程中存在的问题，应从制度改革上积极回应。

（一）“全部被告说”的制度优势

1. 倒逼行政纠纷实质解决。相较“全部非被告说”而言，“全部被告说”的最大制度优势，就是运用“双被告”制度的倒逼机制，迫使复议机关用尽一切手段化解行政纠纷。在“双被告”制度下，复议机关是否会成为被告，已经与复议决定种类毫无关联，无论复议机关作出何种复议决定，都有可能成为被告。复议机关要想真正获得被告豁免，就必须要让行政纠纷获得实质性解决。与“部分被告说”和“全部非被告说”有可能依靠“法官正义感”“政治标榜”等偶然因素达成实质性纠纷解决不同，“全部被告说”提供的是一种常态化、规范化的激励手段和约束方法。

在行政纠纷化解方案中，“实质性纠纷解决”一直是近年来的主流声音，其最早是行政诉讼的审判理念，但近年来，理论界有人认为，这种观点更加契合行政复议的改革方向，应作为《行政复议法》修改的基本立场。在实质性纠纷解决理念下，行政复议需要完善的制度细节众多。但是，一个基本的改革任务，就是要将行政复议打造成解决行政纠纷的主战场和主渠道，彻底扭转“大信访、中诉讼、小复议”的局面。目前来看，在改变局面的众多举措中，“双被告”制度是一项不可或缺的措施，其核心理念就是要从“复议机关不愿充当被告”的政治或心理负担入手，从制度上将行政纠纷尽量“堵”在复议机关一端，迫使复议机关动用一切行政资源达成实质性纠纷解决。在立法上，这一理念早在2014年《行政诉讼法》修改时就已确立，参与《行政诉讼法》修改的相关人士曾多次提出：“在定位上，应当把行政争议解决的主战场放在行政复议上。”当时，正是为了完成这一任务，立法者才设计了“双被告”制度，意在通过这一制度倒逼行政纠纷获得实质性解决。

2.契合我国行政法律文化。在逻辑上，尽管“全部被告说”并不符合诉讼法学的推演规律，却与我国行政法律文化最为契合。在我国，行政复议是行政系统内部的纠错机制，“行政性”多于“司法性”。理论界尽管一直对此争议较大，但在现行复议体制未能得到根本改变之前，这一认识并无不妥。现阶段，没有人能够否认复议机关与被申请人之间的亲密关系，这受到“政治同盟”“私人情感”“业务捆绑”等多重因素的影响。

现阶段，在有关被告问题的三种认识之中，只有“全部被告说”才能正面回击传统文化的障碍。“全部非被告说”和“部分被告说”非但达不到这一效果，反而有可能进一步助长不正之风。在与传统官僚文化之间的关系处理上，“全部被告说”至少具有如下两处优势。

（1）抵消负面影响。首先，“全部被告说”从被告的角色负担上提供了消解传统官僚文化负面影响的机制。在我国，行政复议面临的首要问题，不是复议质量不足，而是老百姓的不信任。这种不信任尽管也与复议质量不高存有关联，但更多是缘于人们对官僚文化的担忧。因此，当务之急乃是针对“官官相卫”的问题，设计相应的约束机制。对此，“全部被告说”给出的方案是：如果复议机关仍然偏袒被申请人，不公正劝架，“强劝一方，使被劝一方挨打，那就应该告‘强劝者’”。并且，这并不需要从诉讼技术上做任何区分，复议机关作出的所有复议决定，都可以作为被告。目前来看，这应是能够给公众提供信任基础的最好手段了。从对新《行政诉讼法》实施效果的观察来看，“双被告”制度也确实增加了公众的信任感，“行政复议案件延续了增长的势头”。

（2）调动政治资源。从整体上来看，“全部被告说”也更加契合我国官僚体制内部的政治资源分配的规律和习惯。“双被告”制度所设计的角色负担，使复议机关被迫卷入行政诉讼的可能性更大，败诉率也有可能会相应提升。作为依法行政考核的关键指标，行政诉讼的败诉率不但是行政机关的内部政绩，同时还会通过“中国裁判文书网”等信息平台对外公布。在信息时代，过于负面的败诉数据，极有可能会决定一个政府官员的政治前途。因此，如果将寓于“全部被告说”背后的因素汇总起来，能够达到的政治效果，应当是行政复议会越来越多地获到政府决策层的关注和重视。对我国行政复议制度改革而言，这是一种十分难得的政治资源，也是行政复议机关获得政治地位的最大筹码。而相反，如果按照《征求意见稿》第10条规定，完全释放复议机关做被告的“枷锁”，那么，一向对法治建设并不十分热衷的地方政府，凭什么会重视复议工作的好坏？其政治动力究竟在何处？在我国，诸如行政调解、行政裁决等制度，多年来之所以一直不愠不火，问题症结不正在于此吗？

因此，即使从提升政治地位的角度来看，也应采用“双被告”制度。在“双被告”制度框架下，复议机关至少可以调动如下政治资源：其一，复议机关本身的能力补给，包括人财物的配比，这是复议工作能够正常开展的基本保障。只有在“双被告”制度下，地方政府存在被告和败诉担忧，复议机关的能力补给才会成为一项正式议题被决策层关心。其二，复议机关实质性化解纠纷的政治协调能力。复议不同于诉讼的关键之处在于，复议具备更多的行政资源化解行政纠纷，这也是支撑其作为纠纷化解主渠道的根本保障。只有在“双被告”制度下，复议机关才愿意主动调取潜在的政治资源化解纠纷；同时，也只有在“双被告”制度下，政府决策层才愿意调动大量的政治资源化解纠纷。

（二）“全部被告说”的制度完善

目前，“双被告”制度存在的问题主要包括两个方面：其一，增加了复议机关的行政成本；其二，打乱了行政诉讼的技术逻辑。对此，笔者认为：

1.应诉成本的降低。首先，需要澄清的是，目前尚不清楚“双被告”制度实施以来，全国复议机关做双被告的案件总量。因此，贸然说“双被告”制度给全国复议机关制造了难以承受的行政成本，恐怕不一定客观。根据司法部公布的统计数据，2016年全国行政应诉案件总量为165,439件，2017年为184,852件，2018年为211,354件；相对应地，全国复议机关设置的数量是：2016年为164,090个，2017年为205,533个，2018年为211,058个。从总量对比来看，即使假定上述案件全部是“双被告”案件，全国复议机关设置数量和每年应诉案件总量也是基本持平的。同时，考虑到每个复议机关至少配备1名以上工作人员，因此，即使是最为极端的情况，全国复议机关人均案件量实际上不足1个。因此，我们可以粗略得出的结论是，“双被告”制度带来的成本问题应当不是全国性的，而只是部分地区，甚至于说是极少数地区。从目前来看，这种情况主要发生在经济发达城市，如上海松江区政府应诉案件由几十件上升为450件。

因此，“双被告”制度带来的成本增加问题是可以解决的。少数地区复议成本的激增问题，主要集中在人力不足上，尤其是编制问题，尚未发现财力欠缺。对此，最好的解决方案是增加人员编制，扩充复议队伍。条件成熟的地方政府，还应考虑成立专门的应诉部门。当然，我国解决编制问题的阻力较大，因此，复议机关亦可尝试购买公共服务之类的其他途径，与律师事务所开展合作，将疑难案件交由律师处理，复议机关只处理案情简单、内容反复的案件。从可行性上来说，这并不存在太大的实施障碍。实践中，绝大多数复议案件都具有一定的反复性，群案和类案较多，剔除分配给律师事务所的案件之外，复议机关自留案件的专业门槛较低，可复制性较强，补充人力的途径多元，“常驻律师”“法律顾问”“实习人员”等都可参与其中。

2.诉讼技术的回应。概括来说，复议机关做共同被告造成了如下三个诉讼技术问题。

（1）复议维持决定认定范围过大，造成举证困难。根据2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第22条规定，只有改变结果的，才是复议改变决定。只改变原行政行为事实和依据，结果未变的，是复议维持决定，复议机关仍是共同被告。有学者认为，这一认定范围过大，会造成举证障碍。根据《适用解释》第135条第2款规定，共同被告案件，由原行政机关和复议机关共同举证。在复议机关只改变事实和依据的案件中，由于原行政机关和复议机关在事实和依据上看法不一，因此极有可能会出现举证打架现象。

（2）与《行政诉讼法》已有的共同被告制度存在冲突。在创设行政复议共同被告制度之前，《行政诉讼法》就规定了必要共同诉讼和普通共同诉讼两种诉讼类型。必要共同诉讼是基于同一行政行为，普通共同诉讼是基于同类行政行为。从目前来看，行政复议共同被告制度与这两种诉讼并不相同。因此，如何处理它们之间的关系，尤其是行政复议共同被告是否需要遵守传统共同被告的制度安排，目前尚无定论。

（3）强制要求追加复议机关做共同被告，侵犯了原告的诉权。《适用解释》第26条第2款规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。”在实践中，可能出现原告不愿起诉复议机关，此时从司法解释上强制将复议机关作为共同被告，有可能涉嫌侵犯原告的诉权。

对于上述问题，笔者认为：

第一，《适用解释》之所以扩大复议维持决定的认定范围，就是要充分发挥共同被告的制度功效。在《适用解释》中，对于“改变”有两种理解：一种是，第22条第1款规定的，只有“改变结果”才是“改变”的限缩解释；另一种则是，《适用解释》第90条第1款规定的扩大解释，认为“主要事实”或“主要理由”改变的，也是“改变”，不限于最终处理结果，这也是行政诉讼中的传统理解。《适用解释》之所以做如此区分，是因为在行政复议中，如果将“改变”范围认定得过于宽泛，复议机关基于担心单独做被告的考量，极有可能不愿意对其已经发现的事实、证据和法律适用问题，加以纠正。相反，“改变结果”才是“改变”的规定，可以激励复议机关在不改变处理结果的情况下，对原行政行为进行“调整”和“治愈”。同时，对于诉讼中出现的举证问题，严格来说，原行政机关和复议机关都负有举证责任。由于双方在事实和法律适用上本来就立场不一，因此在举证上存在认识冲突，是正常的诉讼现象，其最终应当交由法院认定。

第二，与《行政诉讼法》已有的必要共同诉讼和普通共同诉讼有别，行政复议共同被告应理解为一种独特的共同诉讼。一方面，复议决定和原行政行为不是基于同一个行为，不可能是必要共同诉讼；另一方面，复议决定和原行政行为并不都是类似的，尤其是在原行政行为事实和依据被复议机关改变但结果未改的案件中，复议决定和原行政行为非但并不类似，甚至存在根本区别，因此也不可能是普通共同诉讼。在诉讼实践中，只有按照此类理解，才不会与《行政诉讼法》中其他规定产生冲突。例如，《行政诉讼法》第27条规定：“当事人一方或双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”在该条中，无论是必要共同诉讼还是普通共同诉讼，合并审理必须经当事人同意。很明显，这与行政复议共同被告完全不同，将行政复议共同被告解释为第三种类型，就是要避免类似问题发生。

第三，从诉权保护上而言，《适用解释》强制追加共同被告，确实存在一定的正当性瑕疵。如前所述，《行政诉讼法》新增“双被告”制度，是为了倒逼行政纠纷的实质性解决。因此，最大程度化解纠纷应是其根本目的。如果原告不愿将复议机关列为被告，纠纷总量实际上是减少了；而强制追加共同被告，反而增加了问题的复杂性，不利于解决纠纷。因此，应当允许原告不将复议机关列为被告。但是，问题在于，不强制追加被告，又极有可能会破坏行政复议共同被告制度的整体性。典型如上述《行政诉讼法》第27条中的合并审理，其是否也需获得原告同意，甚至是被告同意，从保护诉权的角度来说，答案同样是肯定的，但这很明显违背了共同被告制度的价值追求。可见，在行政复议共同被告制度上，立法者更多倾向了客观法秩序的维护，而不是主观公权利，立法者是要从最大程度解决纠纷的目的上，弱化诉权的权利属性。