【摘要】在现代国家与社会，城市化进程的迅速发展需要与之相匹配的城市法律理论，但在现有研究中，城市并未作为一个法律概念尤其是行政法概念而存在。由于缺乏主体地位以及内部行政组织的单一化，法律意义上的城市实际上处于隐匿状态，对此，需要从组织法视角切入，在行政组织多样化和行政权力自治化两个方面加以重构，以构造一个主体化的城市。在这一过程中，借助对城市权力问题和公共自由的思考，行政组织及其相关法律理论也需要进行更新和再造。

    【关键词】城市；行政组织；行政组织法；权力；公共自由

    城市自古有之，但城市化却是人类社会现代发展进程中最为深刻的变革之一，它既意味着人口、资本和文化艺术的集中，同时也隐藏着疾病、骚乱和不平等。对于中国人而言，对现代化的追求不但是近代以来痛定思痛的经验教训，更是一种价值理想乃至意识形态。[1]城市化恰处于这种价值理想乃至意识形态的笼罩之中，亦即，除了20世纪60年代至70年代的短暂停滞，[2]中国始终没有停止城市化的脚步。

    然而，在法学研究，尤其是在本应给予集中关注的行政法学研究中，“城市”这个概念几乎是缺席的，它往往藏身于规划、城管、地方债乃至笼统的公共服务问题当中，湮没在常规的行政权运作过程中，而未曾以独立的问题姿态出现。[3]这一研究状况与近代以来的城市化进程难相匹配，下文将从组织法的视角出发，尝试回答以下三个问题：为什么在行政法领域中存在“看不见的城市”？如何在行政法领域中重构“城市”，实现“城市”概念的法律化？经法律概念化后的“城市”应趋向何方？

    一、看不见的城市

    在法学尤其是行政法学研究中，“城市”之所以“看不见”，其根本原因即在于人们无需使用诸如“权利”、“义务”、“权力”、“主体”等概念来勾勒城市，与城市及城市化相关的法律问题被分解或转换为其它问题来对待，城市缺乏法学意义上的主体性。

    （一）有地方无城市

    中国古代的城市是乡村化的，围墙在起到抵御敌人入侵作用的同时，却阻碍了贸易乃至资本的集中。辛亥革命爆发未久，江苏省议会成立伊始便讨论议决《江苏暂行市乡制》，有观点认为“市”的概念自此被纳入中国地方行政与治理话语系统，对后世产生重要影响。[4]1921年，孙科担任广州市市长，主持起草《广州市暂行条例》，使广州市脱离县行政管辖而直接隶属于省，并明确城市行政的范围包括财政、交通、市政、治安、卫生、教育等。这一城市管理模式得到了以后其他城市的效仿，“自此，中国城市建制进入一个新的阶段”。[5]

    单纯的行政隶属体制变化并不能真正改变城市的地位，1949年以后，随着计划经济体制的建立，经济财政权力和政治权力合二为一，逐渐集中到中央，由此形成了总体支配的集权体制。[6]城市的法律地位未及明确，便就此泯灭在这种总体支配关系当中。城市尚未完成概念上的主体化构建，就消失在中央与地方关系的话语之中。在这一话语中，城市概念彻底被地方取代，前者只不过是后者的一种物理表现，地方成为一个法律概念，并与中央一起构成公法体系的一部分，即我们通常熟稔的中央与地方关系话语。而城市，即使是直辖市、省辖市也难以成为一个真正的法律概念。

    作为地方类型的一种，无论是向上面对中央，抑或向下面对市民，城市自身都没有独立存在的法学意义，缺乏主体地位。它本质上是中央各类政策的工具，是中央运用计划手段进行工业投资和人口迁移的场所。改革开放后，鉴于工业化导向的强大惯性，以及长期“剪刀差”带来的城乡不平等，城市不再是地图上的一个个点，而是通过撤地改市运动变为一个个片状结构。撤地改市最初的主要目的之一便是希望以城市的力量带动周边农村地区发展，用城市长期积累的资本和工业化力量缩小城乡差距。但这却无助于城市独立主体地位的获得，反而使城市继续被淹没在原有的中央与地方关系的话语体系中。

    “城市”一词在现行宪法中只出现三次，分别涉及土地国有问题和居民委员会的性质。[7]这固然不能直接说明城市概念缺乏足够的法律内涵，但若就其独立性和组织结构来看，同时辅之以宪法第3条有关中央和地方关系的表述，[8]人们可以发现，城市绝非分权的主体，甚至连地方都缺乏分权的宪法基础，真正能够承载职权划分安排的是“地方的国家机构”，包括城市在内的各类地方只能借助位于其地理范围之内的国家机构来发挥主动性和积极性。可见，即便与法国等其他单一制国家相比，中国城市的独立性显然更为缺乏宪法基础，与之相关的组织体系构建也便成了无源之水。在这一背景中，城镇化率达到53.73%也好，[9]撤地改市也罢，各类城市的扩张与发展都无法改变其缺乏主体地位的事实，城市依然是中央政策的工具。

    （二）行政组织单一化

    工具的运用强调不分时间和环境的整齐划一和如臂使指，作为政策工具的城市同样不能免俗，其内部的行政组织在相当程度上必须保持与上下级政府相一致。有限的偏离要么亦是中央政策的产物，要么是得到中央许可的试点创新。前者如广东深圳的前海深港现代服务业合作区是为了深化深港地区的合作，发展包括金融、现代物流在内的现代服务业，而采用了“法定机构”的行政组织形式；[10]福建平潭综合实验区是出于对台经贸等工作的需要，采用了管委会的组织形式；[11]上海自贸区管委会则被定位为上海市政府的派出机构，它同样服务于推动政府职能转变以及改革金融、贸易制度等中央政策。[12]后者如天津市市场和质量监督管理委员会，它将工商局、质监局和食药局合为一体，打破了与上级行政组织简单的一一对应关系，但这种偏离隐含有探索行政体制改革道路之意。

    那么，除了上述零星的偏离，1949年以来的行政组织形态，尤其是城市政府的常规组织形式又是怎样的呢？

    1949—1954年间，由于人大制度尚未建立，新中国各级地方政府均由上级政府任命组成，身兼地方立法机关和地方行政机关双重身份，属“议行合一”机构。五四宪法确立了人大制度，各级人大成为立法机关和权力机关，各级地方政府（时称“人民委员会”）由同级人大产生并对其负责，是地方行政机关。

    作为地方行政机关，各级地方政府既需要执行本级人大的决议，也应当执行上级行政机关的决议和命令。此外，《宪法》第63条还规定了地方政府“分别由省长、市长，县长、区长，乡长、镇长各一人，副省长、副市长、副县长、副区长，副乡长、副镇长各若干人和委员各若干人组成”，第65条则规定了“县级以上的人民委员会领导所属各工作部门和下级人民委员会的工作”。可以说，五四宪法在奠定“省——县——乡”三级纵向层级体系的同时，也大致确立了包括城市政府在内的地方政府行政组织形态。[13]五四宪法在简明快捷地确立中国地方政府组织形态的同时，不可避免地也埋下了城市政府在组织形态上千篇一律的历史伏笔，2004年新修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》在法律上继续巩固和明确了这一点。从法律规范上来看，城市政府一般是由正副行政首长以及其工作部门的负责人组成，这些工作部门分别负责城市治安、卫生、城市建设、教育等公共事务，并统一归所属城市政府来领导。就城市的权力结构而论，在长期以来的政治体制与实践影响下，加之转型期现代行政权的扩张，作为行政机关并受执政党领导的城市政府实际上位居权力结构的核心地位，发挥着决策和政策执行的作用，而人大实际上并不具备形成地方意志的能力。

    然而，这并不意味着城市政府的强势，也无法说明城市的主体地位。位居权力结构核心的城市政府领导其各工作部门对各项公共事务进行管理，这仅仅构成了一副单调乏味的行政组织图景。各类城市不分大小、地理位置和贫富，其组织形态都是基本一致的，对此，有学者概括为“职责同构”，即各级政府在职能、职责和机构设置上高度统一和一致，“上下对口，左右对齐”。[14]这在造成事权划分法律界限模糊的同时，也扼杀了城市在法律意义上的主体性或成为主体的法律必要性。正是在这个意义上，无论是对一级地方政府责任的强化，还是形形色色的垂直领导体制，都无法使看不见的城市得以显现。单一僵化的行政组织形态将城市牢牢地锁定在中央所延伸出的同构组织形态中，人们所看到的不是市民的共同体，而是官僚组织在地方的复制。

    二、重构的城市

    哈佛大学法学院杰拉德·弗拉格（Gerald Frug）教授在其长文“作为一个法律概念的城市”中围绕城市的权力流变和公共自由（public freedom）问题阐发了城市的法律内涵，在他看来，权力问题是作为法律概念的城市的应有内涵，实现公共自由则是赋权城市的目的。[15]

    在当下中国的行政法学研究中，若要使看不见的城市获得显现，有必要从组织法切入，将行政组织和城市共同体相勾连，在搭建通往公共自由渠道的过程中重构我们的城市。

    （一）行政组织的多样化

    行政组织从单一化到多样化是重构城市必须思考的问题之一，它预示着城市内部组织结构的变化，而这种变化将塑造多样化的城市类型。另一方面，若将城市政府本身也视作公共服务的一部分，那么，其组织形态的多样化便意味着公共服务的差异，民众可能基于自己的偏好作出自己的选择。

    在美国，市（city）政府在内部组织形态上并非整齐划一的，而是基于历史条件和现实环境的差异，形成了若干种政府组织形态。就目前的法律规定和实践来看，大致存在三种类型，分别是委员会制（commission）、议会——经理制（council-manager）、市长——议会制（mayor-council）。

    委员会制发端于1900年的德克萨斯州加尔维斯顿市（Galveston City, Texas），“议行合一”是其最大特征。作为城市的核心权力机构，委员会同时掌握了立法权和行政权，其成员兼具政策制定者和执行者身份。“委员集体组成市议会，定期举行会议，制定市的政策和规章；又是市行政各部门的负责人。委员会下通常设立若干部门，部门个数和委员人数相等，如：公共安全、财政、公共工程、公园和娱乐、公共事务、社区发展、卫生福利等，每个委员领导和监督一个部门，同时又对委员会集体负责。”[16]作为民选官员，委员们需要对选民负责，否则将面临下次选举失利的后果；而作为具体行政部门的主管，委员们既需要思考如何提高本部门的行政效率，又必须确保本部门的工作能够让本地民众感到满意，否则同样可能会失去选民支持。这种将政治与行政合二为一的市政权力结构有助于将来自政治的压力更直接地传导进行政过程，同时也能够在一定程度上提升市政管理的专业化水平。

    在议会——经理制结构中，城市议会的议员经民选产生，议会作为城市的政策和法令制定机关，负责本市重大公共事务的决策。经理由议会聘任，负责全市的全部行政事务，他（或她）需要充分发挥自己的专业才能来贯彻市议会的政策意志。采行议会——经理制的市政法人内部亦设有公共安全、市政建设等部门来负责相应的市政事务，不过与委员会制不同的是，这些部门的主管并非民选的议员（委员），而是市政经理任命的专业人员。市政经理有权对这些人员进行任命和罢免，有权指挥各个部门的日常运作，同时也应承担相应的行政责任。虽然市议会掌握了政策和法令的制定权，并由市政经理全权负责市政事务，但在许多研究者看来，议会——经理制绝非一种权力分立的政府组织形态。在该制度中，市议会是唯一真正的权威机构，它有权聘用市政经理，自然也有权对后者予以解聘。[17]在这个意义上，惟有市议会才是合法性的源头，市政经理只是以其专业才能受聘于市议会，为城市提供服务的“职业经理人”。

    市长——议会制则较为彻底地贯彻了分权原则。根据经典教科书的描述，在市长——议会制下，市议会是一个立法机构，它包括5-7名民选议员；市长同样也是经过普选产生的，并担任市政法人的行政长官。在“强市长”体制下，市长往往拥有广泛的行政、预算和任命权，并有权否决市议会制定的法令；不过在“弱市长”体制下，市长一般只拥有有限的独立权力。[18]经过进步主义运动的洗礼之后，既将整个城市的行政权集中于一身，又拥有民主正当性的“强市长”逐渐取代了“弱市长”，尤其是在大城市中，“强市长”被认为有助于解决相当多的棘手问题，也就是说，市长所拥有的权力大小将对问题的解决产生重要影响，这也是不少城市谋求向“强市长”转变的主要原因。[19]

    诚然，中国城市政府的组织形态无法也没有必要照搬美国的实践，组织形态的多样化本身也未必能够直接塑造城市在法律上的主体性，但是，多样化意味着市民选择的可能性，选择可能性的背后则是市民的自主性。换言之，行政组织的非单一化使得市民能够通过既定的法律规范自主选择城市政府的形态，并有权根据情势变化予以重组和更改，以更好地满足自身对公共服务的需求，这在一定程度上打断了官僚组织在城市的复制，打破了现有的上下一体行政组织形态。同时，在选择过程中，市民的主体性得以彰显，与之相关的行政组织法思考和构建亦将推动城市的法律概念化。

    （二）行政权力的自治化

    行政组织不是空洞的形式，它是围绕行政权力构建起来的，是权力的执掌者，过往的行政组织法研究即侧重于此。然而，作为人的集合体，包括城市政府在内的行政组织不仅是技术官僚的工具，亦应当成为公民实现自我治理的场所，当下的组织法研究，尤其是在涉及城市政府组织形态时需要对此予以关注。

    在讨论西方市民社会与国家之间关系的时候，查尔斯·泰勒（Charles Taylor）曾将市民社会的含义区分为三个递进的层次。首先，在最低限度含义上，只要存在一系列不受国家指导和管控且独立自主的社会组织，就可以说存在市民社会；其次，市民社会是指作为整体的社会能够自主调整其结构，并通过社会组织协调其各项行动；最后，就最强限度的含义而论，市民社会指笼统意义上的社会组织能够决定或改变国家制定政策的进程。[20]在组织法语境中讨论行政权力的自治化，可以借鉴泰勒的这一区分将自治依次分为作为附庸的自治、作为独立堡垒的自治和内在于行政权的自治。

    其中，作为附庸的自治是政府三心二意放权的结果：行政权退出了对某些领域的直接支配或管理，并将相关职权交由特定的社会组织来行使，但由此所产生的“自治空间”并非独立自主的空间。接管原行政职权的所谓社会组织在人事、职权来源等方面主要依赖于行政机关，是行政权的附庸；公民的参与更像是一种“荣誉”，而不是权利或权力。当下大量被称之为“二政府”的行业协会等便是其体现。作为独立堡垒的自治表明行政权无法对其施加指令，公民通过联合形成各类社会组织，能够独立活动和实现其目标，但它在行政组织和公民自治之间划出了一条鲜明的界限。在最理想的情况下，公民及其组织依然处于行政组织运作的外部。我们可以从现行宪法有关城市居民委员会的定性上寻找到这类自治形式的端倪。[21]内在于行政权运作的自治意味着公民自治与现代行政组织的有机结合，它是指公民自治内嵌于后者的运作过程，并能够对后者产生影响性作用。从这一点来看，它大致与泰勒第三层次的市民社会含义相当。美国的协商行政立法制度（reg-neg）要求行政机关在起草规章草案文本的时候，必须与利益相关人达成共识，否则不能自行进行行政立法（rulemaking），而共识便体现在任一利益相关人均有否决权，可以否决行政机关的草案。[22]这绝非简单的公民参与，实际上是在行政组织运作中楔入了自治因素，公民及其团体可以阻止行政组织目标的实现，并与技术官僚一同分享行政权力。

    在重构城市政府的过程中，内在于行政权的自治才是行政权力自治化的理想形式。通过行政权力的自治化来重组行政组织，这将改变原来行政体制改革中对各类组织进行简单拆分合并的思路，而是要结合具体的行政领域去完成行政组织内部的有机更新，将组织与相关民众真正结合起来。在这里，相关民众不再仅仅只是“相对人”，而是城市政府的一部分。如此，城市政府将获得市民更多的认同，城市也才可能成为公共自由的空间。

    若将前述三种自治形态视作一个渐次增强的连续谱系，那么，内在于行政权的自治无疑是最能触及权力问题和公共自由的形态。近年来逐渐成为行政法学研究热点的公民参与议题在一定程度上凸显了这一问题，公共决策前的听证会、座谈会、咨询会以及征询公众意见等已逐渐成为常态。与此同时，行政组织的运作也开始接纳非官僚因素，如行政复议委员会的制度设计，便为将外部专家因素纳入行政组织的复议活动提供了通道。[23]然而需要注意的是，现有的公民参与模型即使在最理想的情况下也无力支配行政权的运作，无法有机融入行政组织，更不可能完成行政组织法的更新。

    就现有制度表达来看《，南京市城市治理条例》是体现行政权力自治化和重构城市政府的崭新标本。它规定了城市治理委员会有权“组织、指导、监督考核城市治理工作，协调城市管理相关部门之间以及和其他政府部门的关系”，并可以依据授权，依法对城市治理重要事项作出决议，政府有关部门、有关单位应当予以遵守和执行。同时，城市委员会内部须有市民代表、社会组织等公众委员，公众委员比例不得低于50%。[24]由此可见，城市治理委员会是城市政府的组成部分，是行政组织的表现形式。市民代表、社会组织等公众委员的存在意味着非公务员也可能成为行政权力的操作者，通过城市治理委员会这一全新的行政组织形态，他们分享了行政权力，对城市政府的运作产生了直接影响。简言之，《南京市城市治理条例》及其创造的城市治理委员会直指城市权力和公共自由问题，若在未来得到充分实践和发展，将会更新行政组织法的既有理念，并充实城市的行政法内涵。