摘要:具体行政行为的法律效果要件，要从权利义务的设定、变更、消灭或确认及其法律保护期待上把握。并且，法律效果应当是表示于外部的、针对特定人或事件的法律效果，是具体行政行为本身具有的、无需借助于其他行政行为的法律效果。结合具体行政行为、典型类型，即行政预备行为、监督执行行为、重复处置行为、多阶段行为以及行政指导行为，对此予以说明。行政不作为的法律效果，则是一种法律推定。

    关键词:具体行政行为；行政作为；行政不作为；法律效果

    引言

    具体行政行为的法律效果要件，是指只有直接产生外部法律效果的行政行为才是具体行政行为，不直接产生外部法律效果的行政行为不构成一个具体行政行为。对这一问题的研究，将以判例分析为方法。正如埃利希所言：尽管“人类生活本身并非都是在法庭前上演的”，但在20世纪初“将司法判决引入现行法的阐释之中，这被认为是一项开拓性的创新”。(1)之所以运用判例方法，系基于所要讨论的问题是法院受理行政案件时需要重点把握的一个问题，“一切研究之要务在于寻找到与其研究对象相适应的研究方法”。(2)同时，司法实践对这一问题积累了丰富的判例。“在真正的科学中，归纳方法占主导地位，它力图通过事实的观察和经验的积累使我们深入洞察事物的本质。”“现代法律科学必须首先要检验法律文件中那些普遍重要的、典型的、反复重现的内容。”(3)并且，行政法学主要是应用法学。“实用法学的任何科学阐释都必须以法官法学作为出发点。”(4)

    为了阅读流畅、规范案例引用和减少注释，本文对案例的引用新方法进行了探索。本文所使用案例的案名，一般由原告名加检索项构成。原告为自然人但有多个的，用“等”说明；原告为法人或其他组织的，提炼容易记忆的关键词。检索项即方括号部分。其中，“最”指最高法院；“典”指最高法院公报公布的典型案例，数字系公报时间；“参”指最高法院业务庭编制的参考案例，数字系原编号。最高法院的其他案例和地方法院案例，检索项中的数字系裁判文书案号，“京”系北京市。检索项中的“民”、“刑”、“行”分别指民事案例、刑事案例、行政案例。本文所使用经学者编写的案例，均注明文献出处。

    一、法律效果

    法律效果是大陆法系的一个概念。作为一种侵权责任法和补救法，英美法系国家没有形成像大陆法系那样的法律行为理论，一般不讨论法律效果。通常认为，法律效果是指主体通过意志行为直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系，以及所期望取得的法律保护。只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消灭或确认了某种权利义务关系，并期望获得法律保护时，才具有法律意义。如果一个行为没有针对行政相对人设定、变更、消灭或者确认某种权利义务，或没有期望获得法律保护，则该行为不具有法律意义，不是法律行为，自然也就没有构成一个具体行政行为。(5)

    我国也重视法律行为理论，并注重讨论法律效果。(6)在行政法学上，我国同样以法律效果为具体行政行为的构成要件，(7)并在司法上得以成功实践。四川蜀威案判决认为：“被告把参加清理检查金堂县审计市场会议的同志发表的意见，加以归纳整理而形成的会议纪要，并非是被告单方面作出的具体行政行为。”(8)吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决认为，“被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定……是赋予一方当事人权利的行为”，构成具体行政行为。关于“所期望获得的法律保护”也就是具体行政行为的法律效力，在司法判决中称为“强制”或“执行”效力。董永华等案[最参行第4号]终审判决指出：“该规定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法律后果。”吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“被上诉人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定，是明确要求必须执行的”。也正因为如此，司法实践纷纷把实力强制行为纳入行政强制措施的范畴。

    对权利义务是否存在、存在什么权利义务的认定却并非容易。例如，法律所规定的听证是否构成一种权利，交通事故责任认定行为所认定的责任有无以及大小是否构成一种权利义务?法律本身的规定并不明确。然而，我们无论按照权利的资格说、主张说、自由说、利益说，还是法力说、可能说、选择说、手段说来解释法律规定，(9)都难以得出一个充分确定的结论，似乎最终都需要回到法律规范的规定以及根据法律规范所进行的推理。如果权利是可以通过司法获得保护的，那么对这类不能明确是否构成权利义务的规定，有赖于司法的实践和总结。如德国学校对课堂作业的批改、为取得毕业证书进行的单科成绩评定、国家考试的考卷评判都不构成独立的权利，但中学毕业考试或为取得中学毕业证书而进行的单科成绩评定却被视为具有独立的权利。(10)这既没有法律的明确规定，也不是理论的推导结果，而是行政法院的实践总结。

    当然，把问题推给法院，并非问题不存在，因为法院也需要理论和法律规则。罗伦富案[最典行2002-5]二审判决认为：“根据罗伦富的诉讼请求，本案的审查对象是交警队作出的道路交通事故责任认定行为，不是交警队的调解行为。”“对道路交通事故进行责任认定，是公安机关根据行政法规的授权实施的一种行政确认行为。该行为直接关系到发生道路交通事故后，当事人是否构成犯罪以及应否被追究刑事责任、是否违法以及应否被行政处罚、是否承担民事赔偿责任或者能否得到民事赔偿的问题，因此它涉及当事人的权利和义务。”其实，刑事和民事责任以及行政处罚并非责任事故认定行为本身设定的义务，而是需要有其他行为来设定的。因此，法院在该案中并没有回答责任事故认定行为中的责任有无以及大小是否构成一种权利义务。但是，法院对问题的解决也可以说是一种试错，错了易改，既可以在以后的裁判中改，也可以在实验的基础上通过立法加以改正。基于多年的司法实践，我国《道路交通安全法》第73条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。”全国人大常委会法工委答复进一步指出：“交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。”(11)

    二、表示于外部

    可以肯定的是，法律效果即权利义务的认定应当以表示于外部的意志为准。具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志，即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知行政相对人后，才能为外界所识别，才能成为一个具体行政行为。也就是说，只要表示于外部的意志行为具有法律效果，就具备法律效果要件。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]终审法院认为：“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质。”南充源艺案[最参行第73号]裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”

    意思表示于外部，意味着表示于外部的意思与内部意思不一致的，以表示于外部的意思为准予以认定。高大庆案[(2006)奉行初字第3号]裁定书认定：“被告宁海县人民政府专门就吉山村和铁江村部分村民扣留原告高大庆浙宁采103采沙船一事召开协调会，会后形成了(2005)16号宁海县人民政府办公室会议纪要，事后原告高大庆向宁海县西店镇人民政府查阅该会议纪要，但宁海县西店镇人民政府提供与原件内容不一致的(2005)16号宁海县人民政府办公室会议纪要给原告。”至于表示于外部的意思是否合法，是可以争讼的，但不影响具体行政行为的构成。

    对一种具有第三方效果的具体行政行为，(12)作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终字第14号]终审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。”该案表明，作为具体行政行为法律效果要件中的特定相对人，与告知不能等同或混淆。

    意思表示于外部的要求，意味着没有表示于外部的具体行政行为应视为不存在。“行政行为通过对外部的表示而成立，因此仅在行政厅的内部意思决定的阶段，尚未具备外部可以认知的形态时，行政行为则尚未成立(在这种情况下，行政行为被称为‘不存在’)。”(13)四川蜀威案被告的文件，即《金堂县审局关于清理检查我县社会审计市场的会议纪要》，在作出后仅发送给金堂县人大常委会、金堂县委，没有发送给原告，目的是让有关单位知晓，并未要求原告执行。法院认为，这不构成一个具体行政行为。(14)

    行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内、外部行政行为的区分，所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安宏盛案[最参行第1号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直接法律效果”要件的构成问题；意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。

    行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案[最典行2006-4]裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。

    三、针对特定相对人或事件

    作为具体行政行为构成要件的法律效果，是指权利义务的设定、变更、消灭或确定必须针对特定相对人或事件。之所以只有直接针对特定相对人或事件才能构成直接产生法律效果，是因为抽象行政行为尽管也涉及权利义务，但却只是一种客观法。要使客观法成为主观权利，必须有针对特定人或事件的行为，因而抽象行政行为并非直接产生法律效果的行为。特定或不特定相对人或事件的区分标准，我们已经对此作了探讨，那就是适用范围兼适用时间标准。最高法院对此也有成功实践。董永华等案[最参行第4号]被诉行为重庆市垫江县人民政府的(1998)2号文件《关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知》，并没有以“决定”等具体行政行为的形式实施，被复议机关重庆市人民政府和一审法院重庆市高级人民法院认定为抽象行政行为。最高法院认为，垫江县政府文件“内容针对的对象是特定的，即北苑小区的全部被拆迁单位和被拆迁户。上述内容的效力只适用于北苑小区旧城改造范围的被拆迁单位和被拆迁户，其效力不及于其他对象，不能反复使用，一旦北苑小区的拆迁工作完成，该通知即失去其效力”。吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“该项免交规费的规定，是针对公交总公司这一特定的主体并就特定的事项即公交总公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的决定，《会议纪要》的上述内容实际上已直接给予了公交总公司在规划区内免交交通规费的利益，不应认定为抽象行政行为。”

    四、行为本身的法律效果

    作为具体行政行为构成要件的法律效果，必须是行为本身所具有的法律效果，而不是借助于其他行为而发生的法律效果。行为本身没有法律效果的，属于行政事实行为。行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的实力行政作用。学界对行政事实行为已有不少研究，并进行了类型化探索。(15)行政事实行为如行政救助和行政调查等，构成行政强制措施或行政强制执行的，或者侵犯相对人合法权益的，根据陈宁案[最参行第19号]等判例，属于具体行政行为。需要借助于其他行为才能说明权利义务的，主要有行政预备行为、监督执行行为、重复处置行为、多阶段行为和行政指导，需要重点讨论。

    (一)行政预备行为

    这是指为设定、变更、消灭或确认权利义务而做准备的行为。我国学者所称的程序性行政行为，基本上属于这类行为。“程序行政行为系指，为实现行政行为的实体内容所采取的步骤和形式等行为，旨在解决该行政行为采取什么步骤、遵循什么时限、采用什么形式等问题。”(16)它区别于实体行政行为的本质特征，就在于其本身并没有法律效果。(17)但是，“行政预备行为”比“程序性行政行为”更能说明其性质和地位。从实践来看，已模式化的行政预备行为主要有行政调查、程序处置和行政允诺。预备行为一般没有法律效果，即使涉及相对人的权利义务也处于不确定状态，不构成具体行政行为。但是，如果预备行为影响相对人的权利义务并最终确定的，可构成具体行政行为，(18)因而有必要专门分析。

    1.行政调查。这是指行政主体为实现行政目的，掌握实际情况、发现真实，对相对人及其处所或物品实施询问、观察或检验等资料收集活动。(19)行政调查是一个学理概念，在法律、法规和规章的规定和行政实践中有各种不同名称，如调查、视察、监察、隔离观察、传唤、检查、检验、检测、勘察、勘验、鉴定、询问和盘查等。

    行政调查只是对将做具体行政行为事实要件的查明，不具有直接法律效果，仅为行政预备行为。(20)李国飞等案[最参行第43号]裁判要旨指出：“事故调查结论不同于处理决定，因其不属最终处理而不具有可诉性”。罗伦富案[最典行2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这已被《道路交通安全法》第73条以及全国人大常委会法工委答复否定。(21)

    但伊尔库案[最典行2006-3]裁判摘要指出，行政调查中的查封、扣押等行政强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为。也就是说，行政调查中的强制传唤、强制盘查、强制检测、扣押和查封等行政强制措施可独立的构成具体行政行为。根据陈莉案[最典行2003-1]判决，查封、扣押等即使是实力行为，事后得到法律上追认的，视为法律行为。同时，根据延安宏盛案[最参行第1号]裁判，行政调查报告含有处理建议并被执行的，即为法律效果，构成具体行政行为。再次，李国飞等案[最参行第43号]裁判要旨指出：“行政机关依法具有对该类事故进行查处的法定职责时，如该调查结论依据不足或没有明确结论，则可能对行政相对人的权利义务产生影响，此时该调查结论具有可诉性。”并且，该案裁判要旨也意味着，行政主体终止调查而未作实体处理时，也将构成行政不作为。

    2.程序处置。这是指行政主体在作出决定前的受理、要求补充材料、听证和告知等程序处置行为。行政主体在作出决定后的重复处置或撤销、改变，不是这里的程序处置行为。程序处置行为系行政预备行为，不具有法律效果。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(22)第3条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理”。袁裕来案[(2006)甬行初字第3号]判决认为，原告申请政府信息公开，“但被告依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅”。这“属于程序意义上的制度设置，故并未对当事人及其委托人查档的实体权利进行否定”，不属于具体行政行为。如果该程序处置行为违法，则可就实体行政行为违反法定程序寻求救济。

    但是，行政程序因程序处置行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可就行政不作为而提起诉讼。董用权案[最参行第50号]裁判要旨指出：“当事人对于不予受理决定提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”对不予受理决定，既可以是撤销之诉，也可以是履行法定职责之诉。同时，潘冬明等案[最参行第53号]判决认为，程序处置行为导致行政程序终结的，也可以构成行政不作为。再次，尹琛琰案[最典行2003-2]判决认为，程序处置系实力行为，并损害相对人合法权益的，可提起行政赔偿诉讼。

    3.行政允诺。这是指行政主体承诺在相对人完成某种行为后给予奖励或利益的行为。行政允诺的法律效果，学说上有不同主张。有德国学者认为，“许诺本身不是行政行为，而是行政前行为”。尽管它具有重要的行政法意义，但“许诺并非一定要定位为行政行为”。(23)我国台湾地区则有学者主张承认其具体行政行为地位。(24)与学说相适应，我国实务上也有不同认定。黄银友等案[最参行第22号]裁判要旨理由认为，行政允诺构成具体行政行为。但张炽脉等案[最参行第56号]和郭伟明案[最参行第78号]判决认为，行政允诺类似于民法上的要约，可构成行政职责而不构成具体行政行为。笔者认为，黄银友等案[最参行第22号]裁判要旨理由有关行政允诺构成具体行政行为的主张，仅仅阐明了行政允诺与行政合同的区别，没有关注行政预备行为与具体行政行为的区别。笔者赞同张炽脉等案[最参行第56号]的判决，即把行政允诺作为行政职责来对待，然后按行政允诺的履行行为是属于行政奖励还是行政给付来认定行为性质。也就是说，行政允诺系行政预备行为，对行政允诺的不履行可构成行政不作为。