摘要:在现代行政法理论体系中，行政相对人主体性地位日益获得重视，一种以重视行政机关与私人意思的表示理论应运而生。行政法上的意思表示，指作为表意人的行政机关或私人将其期望发生一定法律效果的意思以一定方式表现于外部，并由行政法对其法律效果予以确认的表示行为。因行政法上的意思表示的表意人可以为行政机关或私人，故行政法上的意思表示可分为：专属于行政机关作出的意思表示；专属于私人作出的意思表示；行政机关或公民均可作出的意思表示。基于法的安定性要求，在行政活动中行政机关或私人一旦作出具有法律意义的意思表示，则即可形成一定的拘束力。意思的客观化形式就是表示。因表示与意思不具有全等性，故需确立一套完整的行政法上的意思表示解释原则。

    关键词:行政法上的意思表示；类型化；拘束力；解释原则

    20世纪后半期以来，尤其是20世纪70至80年代以来，随着经济全球化的浪潮，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共行政改革运动，因此，“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机关遂呈几何数之增繁交涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切”。(1)故在现代社会中，公共事务的范围获得了空前扩张，传统“管理型”国家面临前所未有的挑战。因此，为了回应社会发展，传统“刚性行政”“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”“服务行政”，尊重、保障公民和其他社会主体权利理论逐渐渗透进公共领域内，尤其契约式治理等灵活性较强的治理方式被广泛地运用于公共管理和服务之中。与此同时，行政法正在悄悄地发生着模式与结构性的变革。在此背景之下，传统上以行政行为形式论(2)为主的行政法学理论体系面对现实似乎显得有些力所不逮，行政行为理论(3)被不断革新。同时，这也给行政法学方法论的勃兴带来了机遇，如行政过程论、行政规制论以及行政法律关系论等似乎成为当下行政法学中的时髦话语。(4)无论是行政过程论，还是行政法律关系论，均对私人在行政活动中的地位予以足够的重视，尊重私人主体性地位俨然成为现代行政法学的主旋律。在行政领域，私人主体性地位得以重视，主要表现在私人在行政活动中的意思获得关注，在一定程度上私人意思表示可以对公法效果的达成起关键性作用。至于行政机关意思表示的重要性，在行政裁量逐渐获得重视的时代，因其意思表示不真实、不一致以及不自由等，均会对其作出的公法行为效力造成重要影响。但因一些特殊原因，意思表示在行政法学理论实践中，却始终处于被冷落的地位。

    虽然早期行政法学者在诠释行政行为理论时均不约而同地尝试借用民法上法律行为与意思表示，将行政行为视作“行政的意思表示”(Willenserklarung der Verwaltungsakt)，(5)但随着行政法治发展，行政法学界逐渐拒绝借用私法上法律行为与意思表示去阐释行政行为概念与理论体系，长期将关注重点集中在行政行为结果本身，排斥意思表示与行政行为的关联。其主要理由在于，私法上法律行为的意思表示主要建立在私法自治基础上，法律效果处于表意人的控制之内，且在这种表意形成的法律关系中权利义务是对等的；但对于行政法而言，行政主体的行为是受法律严格约束的，法无规定即禁止，除了公共利益，没有任何自由意志发挥的余地，所以行政主体只需要基于法律单方面地决定对行政相对人作为还是不作为。此外，基于行政行为所形成的法律关系，行政机关往往处于优势地位，故普遍认为其并不含有类似民法上的法律关系。(6)因此，晚近以“行政行为形式论”为基本研究方法的行政法学者，均逐渐漠视“意思表示”在阐释行政行为时所起的作用，加之实证法律规范对行政行为作定义时亦未有意思表示等字眼，(7)致使意思表示的概念及其相关问题，在行政法学界一直受到漠视。纵观现代行政法学文献(特别是教材)，对于意思表示基本都是略而不论，很少有学者以“行政法上意思表示”为主题进行系统化的研究。(8)此种处理方式显然过于狭窄，无法准确把握行政上的意思表示。如在福利国家、给付行政时代中，受欺诈行政行为广泛存在，对于受欺诈行政行为，法院几乎都认为属于违法行政行为，并判决撤销或确认违法，甚至判决行政机关履行行政赔偿责任，行政监督部门则往往据此判决追究行政执法责任，但问题是，行政机关认为对相对人的申请或申报依法已经尽到审查等职责，并非行政违法而是相对人的欺诈行为违法，更不应履行行政赔偿责任或承担行政执法责任。(9)因此，对于行政法上意思表示的细致研究，将有利于行政法学理论的完善，有利于行政上实践的良性发展。

    一、行政法上意思表示的本体论认识

    (一)行政法上的意思表示概念及表示方法

    我国台湾地区著名民法学者王泽鉴对民法上的意思表示作出如下表述：意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。(10)以此表述为基础，(11)则行政法上意思表示，应指作为表意人的行政机关或私人将其期望发生一定法律效果的意思以一定方式表现于外部，并由行政法对其法律效果予以确认的表示行为。行政法上的意思表示的表意人可以是行政机关，也可以是公民、法人或其他组织，尤其在给付行政时代中，意思表示可以成为形成公法上法律效果的一般行为方式，如行政契约极具典型性。至于意思表示的构成要素，虽在民法学界存在诸多学说理论，但基本上均认为意思表示系由二要素所构成：内心意思与此项内心的外部表示，但因内心意思难以测知，须经由表示行为而使其在外部可以被认识。“意思”依其“表示”而客观化，二者合为一体，构成意思表示，故意思表示可以分为客观要件及主观要件。(12)据此，笔者认为，行政法上的意思表示的构成要素也可分为客观要件与主观要件，前者主要指外部的表示行为，即客观上可认为表意人在表示某种法律效果的意思，如行政机关公告行为。后者为主观要件，可分为行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，如依申请行政行为，相对人需按照法律规定提出相关申请；表示意思，即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义，如行政机关对其依法做出的行政行为；效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。如行政相对人依法申请许可，行为机关最终做出准许或不予许可的决定。所谓“期望发生一定法律效果”，是指在行政机关与相对人之间或行政机关内部发生法律关系的变动，这是与以不直接发生法律效果的事实行为的差异之所在，如行政机关辟谣行为，若未对相对人的权益造成巨大影响，应属于观念通知，而非行政法上的意思表示。

    行政法上的意思表示与民法上的意思表示方式一样，除了法律有特别规定之外，原则上并无特定方式要求，明示或默示均可，如我国台湾地区“行政程序法”第九十五条第一款规定：“行政处分除法规另有要式之规定外，得以书面、言词或其他方式为之。”但因行政领域的特殊性以及证据效力等要求，实务上多以书面方式为之。对于行政机关的意思表示方式，在实务上基本遵循“以明示为原则默示为例外”的原则，对于默示基本限于法律上的规定，且基本从有利于相对人的角度予以推定，如我国《行政许可法》第五十条第二款规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”若行政机关行为欠缺明白的表示内容，则其行为仅构成一种事实行为。对于私人默示行为是否具有意思表示的性质，为了保障私主体合法权益，需结合其欲实现的法律效果与该法律效果对相对人而言是否有利而确定，若属于不利情形则应作严格解释，如抛弃的默示在客观上需相当明确，才可推定抛弃的意思成立。

    (二)行政法上意思生效

    按民法上意思表示生效规则，以有相对人的意思表示与无相对人的意思表示为两种类型分别设立不同的生效标准，其中有相对人的意思表示又可分为对话的意思表示与非对话的意思表示。前者采了解主义生效原则，后者采到达主义生效原则。(13)行政法上的意思表示中，私人意思表示的生效规则可援用此规则，而对于行政机关意思表示则需谨慎援用。具体而言，在行政法律关系中，因行政机关地位特殊性与权利保障之需，故对于行政机关的意思表示生效均设定较高要求，如法治发达国家的行政程序法典中，送达均作为行政程序中的一项重要制度而存在。一般而言，在行政程序中，私人意思表示生效的前提是，私主体需要遵循相关法律规范而为之，如在行政处罚听证中，相对人需在行政机关告知听证权利之日起3日内提出听证申请(参见我国《行政处罚法》第四十二条)。因在行政法律关系中，私人所为意思表示均为有相对人的意思表示，故其生效基本可以准用民法上相关规则，即对话以相对方了解生效，非对话以通知达到相对方时生效。在法律规范明确规定期限内，相对人及时进行意思表示，若以书面方式为之，书面材料客观上到达行政机关，进入行政机关管辖范围即可，并不要求该书面材料必须置于行政机关可以了解的范围之内。如在设定期限的申请案件中，私人只要在法定期限之内，使其书面意思表示进入行政机关范围即可发生申请的效力。另外，因现在电子技术日益先进化，电子政务正不断向行政领域扩展，故在现代程序中，私人可以运用现代传播工具，如电子邮件、传真、网上办公系统等，依法向行政机关作出意思表示。现代传播工具虽较为便捷，但如何确定其到达时点存在诸多争议。若电子资料传送以文书形式而为，则可按书面的意思表示生效规则而定，反之，若以电子邮件等那些无法以书面形式具体呈现的，则如何认定可能存在争议，有待规范消解争议。(14)

    在行政法治之下行政机关意思表示的生效规则，因行政机关所从事的行为有行政行为、行政契约以及行政立法等，这将在行政法上的意思表示的类型化解说部分予以阐述，故在此不作赘述。加之行政机关的意思表示将产生一系列法律效果，甚至直接影响行政机关与相对人之间的权利义务关系，如负担性行政行为，故现代行政程序法典中均专设送达制度，即行政决定的作出，只表明该行政行为已经成立，对行政主体发生法律效力，而对于行政相对人来说，行政决定只有依法送达之后，才对其发生法律效力。对于行政立法行为，因民主化运动与人权保障的需要，所有行政立法均须依法予以发布或下达之后，才可发生法律效力。此外，在正当程序理念之下，资讯公开、听取意见以及说明理由等制度逐渐获得认可，故现代行政应是在“阳光”下运作的结果，自然行政机关的意思表示必须让民众至少也应让行政相对方知晓，否则不能发生法律效力，如委托行使公权力需将委任或委托事项及法规依据公告之，并刊登于政府公报或新闻(参见我国台湾地区“行政程序法”第十五条和第十六条)。

    二、行政法上意思表示的类型化解说

    “与抽象概念相反，作为思考形式的类型的认识价值在于：其能够清楚地显现——并维持彼此有意义地相互结合的——包含于类型中丰盈的个别特征。”(15)类型化解说的最大优势在于其可对现实中的行政法上的意思表示予以清晰展现。因行政法上意思表示的表达人可以是行政机关或私人，故笔者将行政法上意思表示分为：专属于行政机关作出的意思表示；专属于私人作出的意思表示；行政机关或公民均可作出的意思表示。

    (一)专属于行政机关作出的意思表示

    1.行政行为

    行政行为长期以来一直是大陆法系行政法学的核心概念与中心问题。以德国为代表的大陆法系行政法学的发展，在一定程度上即体现为行政行为概念的精确化与相关制度的完善化，如行政行为与民法上的法律行为和意思表示的关联，行政行为效力以及瑕疵行政行为的转化等均与行政法学的发展存在关联。正如上述，早期行政法学者尝试借用民法上的法律行为和意思表示等相关概念理论，将行政行为视为“行政的意思表示”。但随着行政法治发展，行政法学界逐渐拒绝借用私法上的法律行为与意思表示去阐释行政行为概念与理论体系，长期关注的重点集中于行政行为结果本身，对意思表示与行政行为间的关联性予以排斥，如德国行政法学鼻祖奥托·梅耶(Otto Mayer)教授在1895年出版的关于德国行政法学的不朽著作中，将行政行为界定为“行政机关在个案中决定人民权利的权威宣示”。(16)之后，行政行为的概念在内涵上又经演变与争执，直到1976年联邦行政程序法才最终在立法上将其确定下来，指“官署为处理公法上之具体案件，所为之处分、决定或其他公权力之措施，而对外直接发生法律效果而言”。这一界定虽在用语上没有直接出现法律行为与意思表示的字眼，但在解释上则完全可以将这一内涵纳入。目前德国许多行政法学教科书均从意思表示的角度对行政行为予以界定，例如Maurer认为，行政行为具有处理行为的属性。处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示(或相互协调一致的多个意思表示)。法律后果表现为法律权利或者义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认，或者——如果承认对物的行政行为——确定某个财产的法律归属。(17)在我国大陆地区，尽管在学理上对于行政行为的概念存在诸多争议，但多数学者在讨论具体行政行为的概念时，都运用法律行为的概念，如杨海坤教授认为，行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。(18)余军教授在翁岳生教授观点的影响下，通过引入“客观意思说”和“拟制法律行为”的概念对行政行为概念内涵予以扩大，行政处分、具体行政行为必须是行政机关(行政主体)直接发生法律效果的行为，也就是对相对人的权利义务产生规制的行为。(19)

    2.行政行为的附款

    行政行为(行政处分)的附款(Nebenbestimmungen)，简而言之，即处分机关针对某行政处分之主要内容所为附加规定，其目的在于对行政处分的主要规制内容作进一步补充或限制，其情形与附加于民事法律行为的条件与期限，以及议会议决预算所为附带决议均有一定的类似性，都是以另一个额外的、附加的意思表示内容限制或补充某一主要的意思表示内容的效力。(20)附款的种类，主要有期限、条件、负担和撤回权的保留等四种类型。期限与条件均是将行政行为内部效力的开始与终止，取决于未来一个特定时间到来或事件的发生，其本身并无独立性，是依附于行政行为的。负担，是指行政机关作出授益行政行为时，另外赋予相对人履行特别义务的意思表示。如我国《行政许可法》第六十七条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务。需要注意的是，负担虽从属于授益行政行为，但其也具有相对独立性，若负担所附加的义务得不到履行时，作为主行政行为的效力并不必然消灭，一般采取撤回该行政行为或通过行政强制执行来强制授益相对人履行义务。至于撤回权的保留，是指行政机关在作出行政行为时，附加以保留在特定情况下撤回该行政行为权能的意思表示，如我国《行政许可法》第八条第二款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可……”

    3.行政法上的承诺与担保

    行政法上的承诺是指主管机关允诺作出或不作出一定行政措施的意思表示，亦即，行政机关已受拘束的意思所为自负义务(Selbstvrpflichtung)的行为。(21)行政机关一旦作出承诺，即需受该承诺内容的拘束，相对人对行政机关的承诺具有信赖利益，虽仅是预期利益，被保护程度相对降低，但不能完全抹杀对相对人信赖利益的保护。而担保(Zusicherung)则是指行政机关以作为或不作为行政行为为承诺的对象(参见1976年《德国联邦行政程序法》第三十八条)，其实此处的担保是承诺的一部分，即嗣后作成或不作成一定的行政处理所为之承诺加以规范化而已，故学说上一般认为其属于行政承诺的下位概念。(22)

    4.行政立法的发布或下达

    在我国，关于行政立法的概念可分为广义和狭义两种，广义的“行政立法”，是指国家行政机关制定和发布具有法律效力的规范性文件的活动，而狭义的“行政立法”是指国家行政机关制定、发布行政法规和规章的活动。两者所指范围的差异在于是否将制定其他规范性文件的活动归入行政立法活动中。(23)在此，为了论述方便，笔者暂且采取广义的行政立法概念学说，即行政立法包括国家行政机关制定的行政法规、规章和行政规范性文件。根据现代法治的原理，任何法规范要发生效力，都必须公布，同样公布也是行政立法生效的要件之一。行政法规范要获得公众的认同并通过有关部门的执法行为得以有效实现，就必须使公众事先知晓其应遵守的行为规则以及所负义务的内容，并了解其所享有的权利。值得注意的是，“其他规范性文件”外在表现形式通常是以公文形式出现的，故其种类繁多，在学理上一般根据其内容可以分为：有内部效力的行政规范性文件和有外部规范效力的行政规范性文件。作为外部规范效力的行政规范性文件自然需依法予以公布，而对于作为内部效力的行政规范性文件，主要在科层制机关之间发生作用，故实践中一般予以下达处理，但在现代资讯发达的时代，加之民主化的要求，作为内部效力的行政规范性文件也逐渐予以公开。

    5.对于多阶段行政行为的同意

    依据行政行为的作出是否需经其他机关参与，可区分为多阶段行政行为与单阶段行政行为(einstufige Verwaltungsakte)两类。多阶段行政行为指的是需经其他机关参与始能作成的行政行为，否则该行政行为即构成违法的瑕疵，较为典型当属经批准的行政行为，如我国《土地管理法》第四十五条关于征用土地的批准权限和征用土地与农用地转用审批之间的关系的规定，即征用基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷等情形需要经过国务院批准；征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

    此外，在现代福利国家、给付行政的时代，以“行政任务的实现”为目标的行政法学理论之下，专属于行政机关的意思表示呈现出多样化，如在公法债权学说体系下，存在专属于行政机关行使履行抗辩权或留置权的可能性，如在税务行政领域，负有纳税义务的纳税人如有欠缴税款情形就自动成为政府的债务人，税收留置权随之产生直至其偿清税债为止。故上述所列举的情形，只是诸多专属于行政机关作出的意思表示中的“冰山一角”。

    (二)专属于私人作出的意思表示

    所谓专由私人作出的意思表示，是指只能由私主体而非行政机关作出的意思表示，如依申请行政行为与税务申报极具典型。所谓依申请行政行为，是指行政主体根据行政相对人申请才可以作出的行政行为，相对人的申请是行政职权启动的原因，如工商机关发放营业执照、民政部门发放抚恤金的行为等。税务申报，指纳税义务人依税法规定将税务申报书提交给税务机关的行为，一般是应纳税款和课征标准等。如按我国税法规定，在我国境内的企业所得税纳税人纳税年度内不论盈利、亏损或处于减免税优惠期，均应根据《企业所得税暂行条例》及其实施细则和有关规定，进行企业所得税汇算清缴，正确进行纳税项目调整，如实、准确地填写企业所得税申报表及其附表，并对企业所得税申报表及其附送资料的真实性、准确性负法律责任。同时，在规定的期限内向主管税务机关报送年度企业所得税申报表及其附表、会计决算报表和税务机关要求报送的其他资料。但需注意的是，若税务申报内容仅将课税基础的项目、金额以及自行计算的税额，通知税务机关，这仅属“事实说明”的观念通知而非意思表示；只有若包括税捐减免、优惠申请、申请退税或行使选择权，则因可发生相关法律效果才属于行政法上的意思表示。(24)

    若以专由私人作出的意思表示所发生的公法效果为基准，可以将专由私人做出的意思表示分为实体法上的意思表示与程序法上的意思表示。前者发生行政实体法上的效果，这主要体现在私人行使形成权的意思表示中，如在行政协力中，私人同意将发生行政实体法上的效果，后者主要发生程序法上的效果，这主要出现在私人行使请求权的意思表示中，如依申请行政行为，只有相对人申请才可启动行政机关的行政职权。