摘要:行政行为的执行力是行政机关经法律授权而对特定行政行为所具有的强制执行权限的法学表达。二战之后，随着公权力的先验优越性思想在法学理论和法律制度中被逐步剔除，只有少数行政行为才有执行力的实定法状况最终得以形成。相应地，行政法学已经且应当将阐释的重心从执行力概念转移至行政义务实效确保手段，换言之，从概念演绎转移至实定法描述。我国行政执行制度特别是非诉执行制度需要改革，但不论改革与否，行政行为执行力观念的消弭都是符合我国实定法状况的一种法学状态。同时，我国行政法学应当转变思路，从功能、体系和法治的观点，加强对行政义务实效确保手段的研究。
关键词:行政行为；执行力；法律效力；非诉执行；行政执行诉讼
一、引言
我国行政行为执行力理论存在着深刻的意见分歧。一方面，叶必丰教授提示了一种最为宽泛的理解（以下简称“叶说”）：“执行力是实现具体行政行为内容的效力”；实现方式有两种，即自力执行和强制履行；其中，“对行政相对人的强制履行，包括行政强制执行和司法强制执行；对行政主体的强制履行包括行政诉讼及有关监督。”[1]在这一理解中，行政行为执行力有两个面向：行政相对人和行政机关；[2]三种体现：①“自力执行”（即行政相对人自己履行义务）、②“行政强制执行”、③“司法强制执行”（包括“行政诉讼及有关监督”“对行政主体的强制履行”）。另一方面，方世荣教授等提示了一种最为限缩的理解（以下简称“方说”）：“行政行为的执行力，指行政行为成立、生效后，行政主体依法有权采取强制手段使行政行为的内容得以实现。”[3]基本上仅指“叶说”中面向行政相对人的②（行政强制执行）。在这两种理解中间，尚有各种不同观点。如章志远教授认为行政行为执行力包括“叶说”中的①和②两个方面。[4]
意见分歧还不止于此。例如，关于有执行力之“行政行为”的范围，叶必丰教授认为所有行政行为包括行政给付都有执行力，他在另外一个场合还指出，“抽象行政行为和具体行政行为、内部行政行为和外部行政行为，都可以设定权利义务，都可为相对人和行政主体设定权利义务，因此也都具有执行力。”[5]罗智敏教授则认为：“只有为行政相对人设立义务的行政行为才需要强制执行，有些行政行为无需强制执行，如行政给付。”将抽象行政行为等排除在了行政行为执行力语境之外。
从上述整理来看，我国行政行为执行力理论中的意见分歧不仅仅停留于如何理解“执行力”，还可以上溯到如何理解“行政行为”的问题。此类问题对于行政法学而言具有基础意义，不论是为了法学研究还是为了法学教育，都有必要碰撞思想、凝聚共识。本文愿为此做出尝试，就“叶说”与其他观点特别是“方说”之间的分歧言说一二。
二、行政行为执行力的观念
首先可以确认的是，“叶说”与“方说”之中，后者更符合大陆法系（主要是德国、日本及我国台湾地区等）的通说。例如，我国台湾地区的权威观点认为：“行政处分的执行力指于行政处分的相对人不履行行政处分所课予的作为或不作为义务时，行政机关不待法院之确定判决，即有权直接以行政处分为执行名义，自行对义务人为强制执行。”[6]不过，如果据此认为“叶说”不可取，则过于武断了。有说服力的做法毋宁是，着眼于不同学说的内在逻辑与外在功能，从体系的和功能的观点展开分析。就此而言，本文认为有必要对“方说”所立足的大陆法系通说背后的思考方式加以探究。
（一）“行政行为”
执行力是“行政行为”的一种法律效力，行政行为执行力的观念如何，当然与行政行为有关。关于行政行为的观念，德国学者毛雷尔指出：“行政行为是19世纪行政法理论的创造。奥托· 迈耶揭示了行政行为的本质特征，至今仍然具有决定性的影响。他将行政行为定义为：‘行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示’。理论和实践均普遍以这一定义为据。”[7]之所以如此，是因为行政法学是法学中的后发学科，行政行为概念在公法学建构初期，既肩负着使行政现象获得法学思考可能性的学术使命，又肩负着使行政法学获得承认，在法学中登堂入室的学科使命。为了完成这两个使命，行政行为概念从其问世伊始即将“法律行为”设定为比肩物，既与之联系又与之区别。[8]而法律行为概念在19世纪民法学中的经典阐述出自温德沙伊德（Windscheid）：“法律行为就是意思表示。人们表达了发生特定法律效果的意思，法律秩序之所以承认该法律效果，是因为法律行为的行为人希望发生这一法律效果”。这一阐述时至今日仍被认为是“完全正确”。[9]
与上述之行政行为观念相对应的我国的法律和法学概念，当是“具体行政行为”。1991年《最高人民法院关于贯彻执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》曾这样定义：具体行政行为是指“行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”其中包含着两个要素：公权力行使和法律效果，前者与“民事法律行为”相区别，后者与之相联系。与上述之行政行为观念基本一致。
（二）行政行为执行力的观念
行政行为的“执行力”就是上述之公权力行使要素在法学中的一种表达。
“执行”即意思的实现，将作为意思之内容的权利义务落实于法律生活。而行政行为是行政机关代表国家（行政法律关系当事人）作出的意思表示，是公权力行使，用前述司法解释的话来是“单方行为”。同时，“力”之行使只有在意思相左时才是必要的——换言之，“执行”≠“执行力”。所以，行政行为的“执行力”所预想的情境是：行政相对人不意欲实现行政行为的意思内容。由此，行政行为执行力的观念归结为两个命题：（1）面向的是行政相对人（而非作出行政行为的行政机关）；（2）表达的是“行政的特权”（故而与法律行为有原则性区别）。[10]
上述之从行政行为观念推演出来的，或者说与行政行为观念有体系整合性的行政行为执行力观念，与“叶说”有着全面而明显的区别。当然，这种区别本身尚不足以证明“叶说”有问题，关键是“叶说”是否在体系的和功能的观点上，提示了一个足够自洽且有助于法学思考的概念框架。就此而言，“叶说”认为“抽象行政行为”也有执行力，显然忽略了“抽象行政行为”与“具体行政行为”的原则性区别。前者（行政立法、行政规则等）是规范定立行为或规范本身，其并未直接作用于法律生活，换言之，不发生法律效果。按照上述行政行为观念，“抽象行政行为”甚至本来就不是行政行为，将行政立法等规范定立行为或规范本身理解为行政行为——法律行为的比肩物，显然于行政法学与民法学的可沟通性无益。行政行为概念所肩负的前述两个使命能否完成也是一个问号。诚然，“抽象行政行为”所指称的那些行政的意思形态，也有一个执行的问题，但由于其尚未在具体事件中与私人的意思碰撞，其执行主要是如何在行政体系内部确保政令通达的问题。此“执行”非彼“执行”，将其与“具体行政行为”的执行问题相混同，对于解决“抽象行政行为”的落实问题恐无助益。
即便我们将“叶说”所阐释的“执行力”限定于“具体行政行为”（即行政行为），仍然存在着诸多的逻辑难题。如“叶说”认为，行政给付决定也有执行力，行政机关也是执行力的对象，“行政诉讼及有关监督”是对行政机关的强制执行。这些认识本身是相互关联的，在此意义上是自圆其说的。但仔细推敲起来，行政机关与行政行为意思相左的事态恐怕只能发生于行政机关作出行政给付决定而又不意欲实现它，或者作出不利行政行为而又不具体落实它，导致期待该行政行为的受给付人或利害关系人产生不满的情况。就此而言，受给付人或利害关系人只能通过“行政诉讼及有关监督”来督促行政机关履行义务，而不能自行实现行政给付决定或不利行政行为的内容。不论是在事实上还是在法律上，他都没有那种能力。同时，受给付人或利害关系人通过“行政诉讼及有关监督”实现了该行政行为的内容时，也不是因为行政行为本身的力量，而是因为法院的判决或“有关监督”的处理决定，即判决或处理决定的“执行力”。称此为行政行为的执行力在逻辑上是否妥当显然是一个问题。更为重要的是，行政行为与法律行为的原则性区别在于行政机关并无自治。[11]行政机关在作出行政行为时不是在表达自己的意思，而是在表达法律的意思；不是在追求自己的利益，而是在追求（法律让它追求的）公共利益。如果说行政机关负有义务，去实现其所作出之行政行为的内容，那么该义务不是源自该行政行为，而是源自法律。即便是在信赖保护的情形下，行政机关所受拘束也是来自于信赖保护原则（法），而非该行政行为本身。何谈行政行为对作出它的行政机关有执行力呢？
概念是思考的工具，区分是科学的起点。“叶说”对“执行”与“执行力”、“抽象行政行为”与“行政行为”未作区分，是其带有上述问题的根本原因。
三、行政行为执行力观念的消弭
（一）“法律效力”
行政行为的效力理论是行政行为的两个要素中，公权力行使要素的演绎性表达。换言之，行政行为作为法律行为的比肩物，其独自性主要体现于其特殊的法律效力。问题是，行政行为的法律效力到底源自何处？是行政行为概念所自然流出或要求的（因为行政行为所表达的是国家意思所以当然具有的），还是法律所授予的一种力量？这个问题极为重要，也极为复杂。
纯粹法学代表人物凯尔森曾经对“法律实效”（efficacy）与“法律效力”（validity）的区别做过经典性阐述。他指出：“当一个成年人指挥一个儿童做某件事，且不论这个成年人在权力上如何优越，也不论这种命令的形式是如何绝对必要，但这并不是一个有约束力的命令。如果这个成年人是儿童的父亲或老师，那么这个命令就对孩子有约束力。一个命令之是否有约束力要依命令人是否已‘被授权’（authorized）发出命令为根据。”[12]这个阐述的核心思想是，一个意思表示的“法律效力”并非其自身“标配”之物，而是源自其所置身的法秩序的授权。类似思想在英美法学者那里也可以见到，尽管英美法系并无大陆法系这种演绎性概念体系。如英国学者威廉?韦德曾经说：“法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[13]
但是，在我们的行政法学教科书中，无涉法律地、演绎性地阐释行政行为所具有的法律效力，如公定力、拘束力、确定力、执行力或者先定力、存续力等，毋宁是一种常态。这在结果上给人造成一种印象：似乎行政行为的法律效力是行政行为自身所天然具备的，而非依据法律的授权。但在“无法律则无行政”的观念已经深入人心的今天，不依据法律就享有意思优越性的行政行为的“法律效力”，已经不能为人所接受。正是因为如此，“公定力”概念中的“公权力的先验优越性”要素已经被逐步剔出，剩下的只是与实定行政诉讼制度相对应的“撤销程序的排他性管辖”。[14]相应地，我们还能满足于无涉法律地、演绎性地阐释行政行为的“执行力”吗？
质言之，我们可以在阐释行政行为效力时将更多的注意力分配给理论的自洽性，也可以满足于行政行为效力理论的无涉法律外观，但作为法学方法的当然要求，我们对行政行为效力包括执行力的阐释，必须立足于这样一个大前提：行政行为的效力体系不是概念演绎的产物，而是对实定法状况的一种转述或摹写。
（二）行政行为执行力观念的消弭
那么，行政行为执行力的法律依据何在呢？
曾经有一个时期，日本行政法学认为执行力是行政行为当然具备的一种法律效力，也就是说，行政机关以行政行为课予相对人义务需要法律依据，但在该相对人不履行该义务时，行政机关动用实力强制相对人履行该义务则不需要法律依据。但这种行政行为执行力的普遍性、当然性认可，所对应的是第二次世界大战前的行政执行制度。当时，国家的公法上的权利不属于司法法院的管辖，行政机关也就无法借由民事上的强制执行去实现国家公法上的权利；同时，行政法院也未被授予国家的公法债权的执行权限。换言之，行政相对人不履行行政行为所课予的义务的，行政机关只能自力执行，别无他法。[15]但是，在现行日本宪法下，强制执行权并非行政命令权的当然属性，它是实定法规所赋予的权限；所以，强制执行乃至行政行为的执行力仅仅存在于实定法所认可的情形和限度，[16]这一观念被建立了起来。其《行政代执行法》将行政强制执行规定为法律事项（第1条）就是这一观念的产物。相应地，判断一个行政行为是否有执行力，需要去具体地、个别地检视该行政行为的作用法依据（包括作为行政执行一般法的《行政代执行法》），且这个作用法依据有别于行政行为本身的法律依据。
就日本实定法的总体状况而言，《行政代执行法》是其行政执行制度的一般法，但它只能为那些需强制履行之义务属代替性义务（可为他人代为履行的义务）的行政行为提供强制执行的法律依据。非代替性义务或不作为义务的情况，只能以执行罚和直接强制应对，但这两种行政强制执行措施并无一般性法律依据。所以，如果此类行政行为所依据的个别法并未规定执行罚和直接强制，那么该行政行为就是没有执行力的。[17]而在现行法中，规定执行罚和直接强制的法律极为少见。《砂防法》第36条尽管规定了执行罚，但据说是因为法条清理出现了遗漏，才剩下了它。且在二战结束后，该条规定几乎并未得到运用。[18]直接强制的法律规定也极少，学界通常所提到的仅有两个：一个是《成田国际空港安全确保紧急措置法》第3条规定的针对暴力破坏行为、确保建筑物禁止使用命令得到执行的封锁建筑物，另一个《学校设施确保政令》第21条规定的确保学校设施的直接强制。这意味着只有一部分行政行为有执行力。加上那些本无执行观念的行政行为，如公务员的免职处分，可以说，大部分行政行为都没有执行力。
当然，这带来一个新的问题：如何确保这些无执行力行政行为得到实现呢？
首先，那些本无执行观念的行政行为，之所以本无执行观念，是因为实现其内容的手段掌握于行政主体，相对人本无拒绝执行的可能；或者实现其内容的手段尽管掌握于相对人，但相对人本无不执行的动因。前者如人事处分，一个公务员被免职或被降级，一名教授被降级续聘为副教授，皆以组织内的规则和组织内各种职位成员对规则的执行来落实，相对人本身“反对无效”。后者如各种许可，颁发驾照意味着恢复了相对人以机械手段移动的自由，是否开车自由选择；颁发营业执照意味着恢复了相对人的营业自由或赋予了其行为能力，是否营业“后果自负”。所以，这些行政行为不需要为之预备实效确保手段。即便相对人行使其因行政行为而被恢复的自由或被赋予的行为能力时，受到了他人或者有关行政机关的妨害，问题也已经转化为经济法或刑法问题，或有关行政机关妨害营业活动的行政合法性问题，与该行政行为的执行属不同范畴。
其次，就那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为而言，的确存在一个如何确保其实效的问题。但这种实效确保手段并不必然等同于行政强制执行，甚至并不必然由作出该行政行为的行政机关来行使。首先有行政刑罚。行政刑罚是以刑罚作为对违反行政义务者的制裁，在日本法上，典型者有《火药类取缔法》。该法第44条规定：火药类制造业者或运输业者违反有关规定引发灾害或损害公共安全的，经济产业大臣得吊销其许可，或责令其停业；第58条规定：违反上述停业命令的，处三年以下徒刑或100万日元以下罚金，或两刑并处。在这种制度设计下，追究相关责任人之刑事责任既是对过去发生之违法行为的制裁，又是确保相关行政行为之实效的手段。其次，还有行政罚款与刑事程序的联动一一严密而言，是犯罪的非刑罚处理。[19]典型者为《国税犯则取缔法》上的“通告处分”和《道路交通法》上的“反则金”。“通告处分”是税务机关对违反纳税（限间接国税）义务者作出的，前提是税务机关已经获得该人违反义务的心证，内容是要求其缴纳一定金额的罚款；“通告处分”本身没有法律上的拘束力，是否缴纳罚款是收件人的自由；但收件人逾期不缴纳罚款会被税务机关告发至检察官，检察官会因此而对其提起公诉。“反则金”的制度逻辑与此类似，只不过其所针对的是违法停车等轻微、定型的道路交通违法行为。[20]再次，还有“过料”、“课征金”（主要见于反垄断法、证券交易法）等行政处罚，以及“加算税”、“滞纳税”等制裁性税收，这些实效确保手段的共通点在于以课予一个新的金钱给付义务——即作出一个新的行政行为，来确保行政义务之履行。由于新行政行为的内容是金钱给付义务，故而可以通过对税收法有关规定的准用（当然，这种准用须有法律依据）而强制执行——如扣押、拍卖等。在此意义上可以说，此类制度是经由义务之转换（将其他行政义务转换为金钱给付义务）而实施的一种间接性行政义务实效确保。除此之外，尚有“公表”（公布违法事实等）、撤回授益性行政行为、拒绝行政服务、拒绝许认可、排除合同关系等等手段，这些手段中，有些是定型之行政行为，有些则属事实行为或者难以确切定性的行为，故而与法律保留原则之间的关系往往成为问题。对此，学说上有讨论，判例亦不少见，不再赘述。[21]
如上所述，对那些有执行观念而法律并未赋予其执行力的行政行为，法律并未放置不管，行政机关也并非完全无所作为。它可以根据法律对行政义务违反课以制裁，或者在法律所认可或者说法秩序所容认的前提下琢磨出一定的行政义务实效确保手段。而所有这些，都是与行政行为的执行有关却并非行政行为的执行力。由此，一种特定的法学现象形成了：一方面在“行政行为执行力”标题下简单地强调“并非所有行政行为都有执行力”（甚至干脆不设“行政行为执行力”标题），另一方面在“行政义务实效确保”等标题下对行政强制执行权限和行政制裁等行政义务实效确保手段加以细致的推敲。本文称此为“行政行为执行力观念的消弭”。
