摘要：在关于行政复议改革的研究中，一种普遍的研究进路是“现实问题—性质界定—定位取舍（改革方向）—制度构建”。依照这一研究进路，行政复议制度如何改革，必须先从理论上探讨行政复议的“改革方向”问题。但这一问题无法、也不需要从理论上进行推演—逻辑推理的漏洞、数据分析的粗疏和域外经验的剪裁都证明了这一点。源于研究对象本身的特殊性，理论推演的传统研究路径注定在行政复议改革中作用有限。破解这一问题的方式，是以实用主义哲学为指引，以实践需要为依据，依靠“尝试”和“决断”摆脱理论预设和逻辑对应的泥潭，以渐进性的制度变迁实现制度的逐步完善。

关键词：行政复议；改革方向；理论推演；实用主义

一、引言：行政复议改革的现行路径

关于行政复议制度改革的讨论，自21世纪初复议案件短暂上升后大幅下滑便开始产生。此后由于“行政复议司法化”论争、2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》通过、2008年行政复议委员会实践、2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修改等契机，关于这一问题的探讨几乎从未间断。在近二十年的研究中，一条被广为接纳的研究进路逐渐形成：学界习惯于先讨论行政复议本身的性质——行政说、司法说、行政司法说、多方面说，然后讨论其定位——内部监督与自我纠错、权利保障与权利救济，解决行政争议等，依此确定行政复议的改革方向，最后再进行具体的制度构建。在这一进路下，行政复议制度应如何完善，关键取决于前端改革方向的确定，一旦这一问题在理论上有了答案，后续的制度建构便可“对应设计”。

这一路径有其合理性。不过，作为这一思路的起点，行政复议的性质如何，现有研究仅能在“兼具行政和司法性”的层面上达成一致。至于两者如何平衡或偏重何处，各种观点皆无法有所突破，后续关于行政复议定位及改革方向的讨论因而陷入激烈但无交锋的自说自话。另一方面，行政复议委员会的建立、探索及实际效果，又使行政复议改革实践呈现出可以摆脱相关理论指引的倾向。有鉴于此，近年来已有学者开始尝试越过对行政复议性质、定位的探讨，从其他角度直接讨论行政复议的制度改革问题。适值我国行政复议法修改之际，对这一研究进路的反思和修正，可能是学界进一步有所贡献的道路之一。本文尝试证明，行政复议的“改革方向”问题并非可以靠理论推演而得到。行政复议制度改革的确需要确定方向，但其可以、也应当以实用主义哲学观和法律观为指导，从实践需求出发，突破某些先验教义和逻辑对应的束缚，从而为行政复议功能的充分发挥扫清障碍。

二、行政复议改革中“虚假的理论性”

近年来，随着法学研究的日益繁荣，学界关于法学研究主体、方法、目标等问题的反思逐渐增多，一种深层次的学科自觉正在形成。作为这种反思的成果之一，学术研究中“虚假的理论”问题虽未被明确以概念形式提出，但作为一种意识却为许多学者所强烈感知。

“虚假的理论”首先存在于研究主体。借助法律的模糊性、局限性对修辞的需要乃至依赖，东西方法律人不约而同地结成一种“职业卡特尔”，垄断了法律的解释，“力图避免他人约束和外在干预，避免丧失法律人对法律领地的独占”。法律知识作为一种权力运作的载体，成为建立法律人对非法律人“支配性权力关系”的媒介。其中，学者维护这种共同体权力的方式之一，便是通过所谓的“理论”复杂化许多原本简单的知识，或通过晦涩的言语遮蔽那些显而易见的结论，在主体上成为“虚假理论”的源头。

“虚假的理论”也存在于研究方法。方法论上的总结和反思是当下法学研究摆脱过往直觉式活动的重要表现。在这一过程中，越来越多的学者意识到，部分研究看似借助理论为指导，实则不知晓或有意遮盖理论本身的历史背景、适用条件、相互关系和实践效果，或“崇洋迷外”，或“厚古薄今”，或“舍己为人”，或“唯我独尊”。盲目孤立地搬用理论，放任自己的研究从“自圆其说”滑落到“自说自话”甚至“自欺欺人”，这是方法论上的虚假理论。

“虚假的理论”还存在于研究目标或研究旨趣。法学研究可以是描述性、分析性或建构性的，不同研究不一定都充满理论，或者说，不同研究不一定都“需要”理论。如果王志远所说的“法律的非理论性与法律理论的非法律性”有过于极端之嫌的话，姚建宗教授将法学研究分为“法律理论研究”和“法律工程研究”便显得极为妥当。后者与前者的区别在很大程度上被忽略了。研究者“一方面总是自觉不自觉地将法律工程设计当作法律理论……另一方面还习惯于排他性地以单一的甚至直接以自己的理论主张作为法律工程设计即法律制度建构的唯一的思想与理论资源”，这同样是一种虚假理论。

行政复议改革研究中关于“改革方向”的部分，便主要呈现出第三种“虚假的理论性”。在行政复议改革方向的讨论中，我们忽略了一系列前提性问题：行政复议的改革方向是一个可以用理论论证的问题吗？是一个需要用理论论证的问题吗？它和行政复议的具体制度建构之间真的存在不可逾越的逻辑联系吗？如果答案是否定的，对这一问题的解答便不能仅在理论层面上循环往复。

三、理论推演不适宜行政复议改革的表现

“现实问题—性质界定—定位取舍（改革方向）—制度构建”的研究进路，在某些方面确有其合理之处。首先，这一进路在整体上实现了逻辑自洽：“现实问题”和“制度构建”是具体的、客观的，“性质界定”和“定位取舍”是抽象的、主观的。这种“具体—抽象—具体”的研究模式和“客观—主观—客观”的思路转换，既符合一般的认知逻辑，也对应理论源于实践又高于实践、指导实践的辩证法原理，甚至暗合了学者期待的法学研究“第三条道路”。其次，这一进路与行政复议立法时的争议一脉相承。当前行政复议规范文本中，仍可清晰地看到立法者对行政复议性质定位的纠结。最后，关于行政复议制度改革的广泛讨论起源于“行政复议司法化”的尝试及其论争。“行政复议司法化”的研究大量采用这一进路，在相当程度上为后续的研究奠定了基调。

但关于行政复议改革方向的研究，同样存在推理缺漏、数据粗疏、剪裁适用等问题，甚至出现了不同改革方向推导出同类制度建构，或同一改革方向推导出相反制度建构的情况。这彰显出行政复议改革问题与学界“理论推演”方法之间的天然矛盾。

（一）逻辑推理中的矛盾

行政复议改革的推理逻辑看似环环相扣，但深入到具体环节时，却存在许多不周延之处。

现行行政复议制度的确存在许多问题，但这些问题是否真如现有的一些研究所言，应归咎于或主要归咎于“起草者对于行政复议制度的定位出现重大认识偏差”，还需谨慎论证。事物的因果联系十分复杂，不能因为行政复议立法之初存在过相关争议，便将后续的问题皆笼统追溯到这一点。已有研究表明，行政复议的制度效果不佳可能与许多因素相关，既有可能是因为复议不够公正，也有可能是因为复议宣传范围不够、复议机关缺乏纠错动力，甚至可能是因为复议不够高效。

关于行政复议的性质及定位的各类观点偏重自说自话，且都不是无懈可击。以行政复议发生在行政场域内为由，秉持行政复议的性质是“行政性”而定位是“内部监督”的观点，不仅有将行政复议等同于一般监督之嫌，更无法消解这种“大行政”观念带来的对权力的巨大焦虑。以行政复议特殊性如“不告不理”特征说明行政复议的性质是“司法性”而定位应当是“权利救济”的观点，同样要面临各类纠纷解决方式如仲裁、调解乃至信访，依此都应当以“权利救济”为定位而产生的纠纷解决趋同化问题。试图兼顾行政和司法的观点，则势必要在后续的讨论中偏向其中一方（如“准司法性”），或听任自己的结论因过于宽泛而丧失对制度改革的指导作用。

更为明显的是，看似自洽的逻辑链条，却在后端出现了相同改革方向推导出不同制度设计，以及不同改革方向推导出同类制度构建的情况：同样认为行政复议应当以“解决行政争议”作为定位，有人建议以公开审理为原则，有人则认为应当以书面审理为原则；同样赞成提高行政复议公正性（准司法性），有学者倡导“选好专家”“用好专家”，有学者则承认“基层组织专家资源稀缺”而建议“提高复议人员的入职门槛”。反之，无论认为行政复议的定位是内部监督、权利救济还是解决行政争议，却都会无一例外地赞同“（相对）集中管辖权”。可见，行政复议改革方向与其制度设计的联系，并不如预想中那般一一对应。

（二）数据分析中的矛盾

大数据时代，数据对经济社会发展的作用越来越大。依靠数据观察和精准定位行政复议的现状与问题，是理论界和实务界近年来的努力方向。数据不会骗人，但数据的后发性、意识的局限性、现实与数据联系的复杂性等，会使数据利用的难度大大增加。

数据的后发性，使数据可以“为我所用”，不同态度看待数据的效果迥然不同。众所周知的行政复议受案量数据——2000年的7万余件到2010年的超10万件，再到2015年的16万余件，2018年的25.7万余件——既可以认为是行政复议取得了一定成效，也可以用同样的数字体现行政复议效果不佳，并以之作为行政复议应大刀阔斧改革的论证依据。

意识的局限性，使数据的背后到底指向何种结论，往往并不明确。有学者以2015—2018年复议案件维持率、纠错率及经行政复议后再起诉案件数量和败诉率为指标，论证了“双被告制度有关倒逼复议机关依法公正行使复议权的预期目标并未实现”，但同样有学者以复议直接纠错率、复议再诉率、复议案件数量等数据以及访谈材料，认为复议机关做共同被告制度取得了较好的效果。相似的数据，却可以得到截然不同的分析结论。

现实与数据联系的复杂性，又使归因过程变得不再简单。以往学界习惯于以复议、诉讼、信访的受案量对比来论证包括复议、诉讼在内的行政纠纷解决制度存在问题，虽不能说错误，却也有意忽略了信访相较于其他两个制度的不同特性，以及信访者的心理状态、特殊的国家政策与社会背景对信访案件数量的影响。随着法治政府建设与地方依法行政水平的提高，以复议受案量、维持率、纠错率评价行政复议质效存在各种各样的局限。“职业打假人”“信息公开专业户”等特殊情况对复议基础数据的影响也越来越被注意到。这些都使借助数据实现准确理论推演的难度不断提高。

（三）域外经验中的矛盾

在行政复议改革方向的论证中，域外经验被普遍提及。经过多年的引介，行政法学界对英、法、美、德、日、韩等国及我国台湾地区的行政复议经验皆有较为全面的了解。但域外经验同样存在矛盾，因为任何一个国家或地区的行政复议都不会极端地指向某一个改革方向。

法国行政法院诞生于行政系统内，后逐步增加司法因素，演变成如今的最高行政法院，德国的行政复议制度一直坚守着行政性，体现其行政诉讼的不同，但其实际作用发挥并不乐观。一正一反，似乎证明行政复议应当致力于提升公正性。但反对者同样可以认为，法国经验“可以解读为行政争议解决渠道的完全行政化，也可以解读为行政复议完全司法化，就像一个硬币的两面”。德国的事实则是对“极端行政性”追求的失败案例。

英国行政裁判所在2007年《裁判所、法院和执行法》后发生了意义深远的宪法性变革，在性质上已完全成为司法体系的一员，似乎指引着我国行政复议的改革方向。但英国除了有administrative tribunal或tribunal（行政裁判所），实际上还存在一种制度——administrative reconsideration或者reconsideration。它作为对行政决定的内部审查，是由对行政决定的作出负有责任的主体对原决定的重新评判。这一制度似与“行政复议”更为接近。

美国行政法法官极具独立性，有各项制度保障其不受行政机关的影响。但美国行政法法官作出的决定仅是初步决定，属于建议性质。如果该初步决定被复审或上诉，则行政机关首长可进行全面审查。将目光聚焦于前者还是后者，对我国行政复议改革方向的取舍截然不同。

我国台湾地区1998年修改“诉愿法”，新增诉愿审议委员会的人员组成、决议方式、回避等规定，体现出以中立性和准司法性为追求来完善诉愿审议委员会，强化其救济功能的意图。但我国台湾地区“诉愿法修正草案总说明”第1项即为“落实诉愿程序为行政自我审查的机制”。诉愿法基本原则也一直包括“诉愿管辖机关为原行政机关之直接上级机关”“诉愿以书面审理为原则，行言词辩论为例外”两项。这充分体现出诉愿制度作为“行政机关之内部自我审查机制”及“行政程序之续行”的性质。

韩国、日本近期的行政复议制度改革，的确体现出较为明显的追求“公正性”的倾向，但这种追求无一不是建立在坚守行政复议高效优势的基础上，以复议与诉讼的差异化发展为前提和基础，追求的还是两者的平衡。

可见，域外国家或地区的行政复议实践给我国复议制度改革能提供何种方向性启示，很大程度上取决于我们观察它的哪一面。利用域外经验证明行政复议应当朝向某个方向改革的观点，与其说是一种“理论”，不如说是一种“选择”更为恰当。

四、理论推演不适宜行政复议改革的原因

逻辑推演、数据分析和域外经验借鉴中出现的种种问题，显然不是学界研究程度不足而引发的。事实上，恰恰因为学界的研究已经非常深入细致，这些对立才会显露出来。但20年来学界对行政复议改革投入的连续性智识，竟无法避免大量的研究结果处于“截然相反”的状态之中，这一情况值得深思。

（一）研究方法“理论性”与研究对象“非理论”的冲突

行政复议“改革方向”的冲突背后，是方法论的问题，或者说是方法论与研究对象不匹配的问题。源于社会科学研究的思维惯性，我们当然地认为，行政复议制度改革应当先确定改革方向，再“顺理成章”地进行制度构建。在现有学术能力和资源的支撑下，我们又自然而然地采取了一种“理论推演”的方法，试图通过逻辑、数据和域外经验等这些我们已经熟悉且在其他大多数领域被证明有效的手段，从理论上先论证出一个令人信服的行政复议改革方向。但是，不必说这种将社会问题纳入规范法学研究范式的思路，本身便因其强烈的“八股”色彩而难在达到特定高度后继续有所突破，关键在于，行政复议的改革方向问题恰恰是一个“非理论”问题——它不是或几乎不是一个可以推演的事物，或者说，它不是一个“需要”去推演的事物，它只是一个需要去“设计”的事物而已。于是，研究方法的“理论性”与研究对象的“伪理论性”之间出现了巨大的矛盾。同样的逻辑、数据、域外经验却无法指向同样的结论，只因这一结论更多地取决于个人的认知和观念。

在这种情况下，逻辑推理的漏洞被掩盖，数据分析的粗疏被忽略，域外经验的差异被剪裁，不同观点几乎是“强行”地将行政复议的改革方向引向了自己所期待或认为正确的一边，并在外观上继续严格遵照着学术研究的基本路径，使其呈现出一种“理论色彩”。行政复议改革方向的研究，本质上是“自觉不自觉地用工程思维来‘设计’法律理论，把自己对于现实的法律实践困境解脱的主观愿望、价值诉求或者社会效果期待转换成法律的‘理论’主张，客观化、对象化为法律及其实践运行的‘规律’或者‘道理’”。我们“将源于方法论的建构取代了行为的实践依据……将一种‘伪精确’强加给了现实，由此得出的结论也是一种理论化的现实，在一定程度上只是政治系统与学术系统的一种‘幻想’”。

行政复议改革研究并非没有共识。近年来，相对集中复议管辖权，并借此提高复议人员的专业性已成为学界公认的复议改革方向。这是对我国行政复议“条块管辖”的复杂性作出的直接应对之法，是一种应激性的、“知错就改”式的实用主义改革方法，恰恰与我国行政复议应当是何种定位或何种改革方向几无联系。因管辖分散导致复议人员分散，进而出现复议人员因“兼职”而不专业的问题，同样可以在“提高复议人员专业性”的层面上达成一致，但到了如何提高复议人员专业性的问题时，则又因为要与“改革方向”相对应而出现了迥然相异但又各有道理的结论，这一现实不能不让人警醒。

（二）行政复议改革方向本身的特殊性决定了其不适宜理论推演

行政复议改革方向的研究，符合社会科学研究的习惯和一般规律，对行政复议改革方向不适宜理论推演的评判，似有将整个社会科学研究都归于“无法理论推演”之嫌。但行政复议改革方向问题之所以无法依靠理论推演，并不在于其一般性，而源于其本身的特殊性。

首先，制度的“改革方向”问题与其他问题不同，其“不可知性”会凸显理论推演方法在适用场域上的有限性。“改革方向”是对未来而非当下时空的研究，天然地具有不确定性。借助理论对一系列已知事物进行分析，的确可以提高对未来进行预测和设计时的准确度，却无法完全消灭问题本身在不特定时空下的不可知性。这种不可知性使“改革方向”类的研究一定会伴随主观选择，即必须加入人为的决断以填补那些理论无法再更进一步的空间。“理论”或“规律”只能是依据，改革方向的最终确定还是要从当下的目的出发，以我们的价值偏好为原则，以生活实际与社会效用为指标来设计。

其次，纠纷解决制度与其他制度不同，其实用主义要求更高。与其他制度的改革方向相比，纠纷解决制度的改革方向尤其不能依靠理论推演得出。因为纠纷解决制度本身就是一套实用主义占主导地位的制度体系，它建立的首要目标是“能用”“有用”“好用”，而不是“科学”“合理”及其他抽象性理论标准。理想状态下，实用主义的标准和抽象理论标准并不冲突，但当复杂实践已非理论可以精准把控，“制度好用”与“制度合理”之间便会撕裂。实用主义的标准此时要摆在更靠前的位置，一种“尝试性”的安排或选择成为必由之路。

最后，行政复议与其他纠纷解决制度不同，它的“兼顾性”使理论分析效果大打折扣。行政复议作为行政权扩张背景下行政机关从事的“非典型”活动，从主体上看显然是行政的，从内容上看则有司法色彩，其制度构成本身就是行政和司法在一般规律与价值追求上两相融合的结果——既是行政，又是司法。这种结构，使行政复议在色彩上倾向于达至行政与司法的均衡或几乎均衡，而其他纠纷解决制度则有明显偏重——如行政诉讼更偏重司法及相应的公正价值，和解制度则偏重效率和实质性化解争议。以“均衡”为倾向的行政复议，很难出现什么极端的，因而可以确定无疑地推演出制度改革方向的某种“理论”，其改革更像是从一种微妙平衡到另一种微妙平衡的“技术性操作”。

一个可能的质疑在于，包括行政复议在内，事物的“性质”是客观的，并不能被“人为设计”，因而显然不是一个“非理论”问题。既然如此，为何由性质对应而来的“定位”或“改革方向”成了“非理论”问题呢？难道在确定行政复议改革方向时，不需要遵从其客观的性质吗？

性质与定位的对应关系在整体上的确存在，研究制度的性质，也是使制度的改革方向符合制度最一般规律（因而也最合理）的方式之一。但行政复议性质的客观性并不否认其多样性。甚至，即使我们将“性质”理解为事物“单一的”根本属性，行政复议的性质也呈现出一种“既是波也是粒子”的状态。这种特殊的性质形态显然无法为后续的理论推导提供帮助。由行政复议的性质确定其定位和改革方向的“理论”，不过是把后端要进行的（非理论）取舍置于了前端而已。

五、行政复议改革的实用主义指引

行政复议制度改革的现有进路呈现出一种强烈的“理性主义”哲学或法哲学色彩。理性主义是建立在承认人的推理可以作为知识来源的理论基础上的一种哲学。它起源于近代西方自然科学尤其是数学的发展，强调通过论点与具有说服力的论据，以符合逻辑的推理来发现真理。理性主义在许多方面为学术研究带来了便利，但行政复议改革研究中的种种纠结，充分证明了理性主义在这一问题上的捉襟见肘，关于方法论的转向已不可避免。实用主义作为对理性主义的适度调适，可以为行政复议制度改革提供某些全新的哲学指引。

（一）实用主义哲学观与法律观

行政复议改革方向的“伪理论性”体现出其内在的“实用主义”本质。“实用主义”作为经典哲学流派，在西方世界影响巨大。实用主义是一种方法，也是一种真理发生论。实用主义哲学认为，哲学上的“实在”不是一种预先存在，而是在众多细节中形成的对社会生活的反映，“经验乃是达到自然、揭露自然秘密的一种方法和唯一的方法”。相应地，所谓的“真理”也要从事后的收获、效果中探寻和界定，而不能认为在之前已“客观”存在，并等待着被发现。

实用主义法律观与其哲学观一脉相承。在最早被应用的司法领域，实用主义认为法律是法官从案件审理中发现的，而非取决于先验的“教义”，也即“法律的生命在于经验，而非逻辑”。实用主义试图寻求一种审慎的、注重后果的判断标准和行为准则，与之对应的形式主义（法教义学）则“拼命寻求确定性”，试图为法律找到某些不以当下决策者的意志为转移的前提性规则。在法学研究上，实用主义主张经验性而反对超验性，主张应该由现实社会的需要决定法律应该是什么，而不是空谈“理论”。这一点又与边沁的功利主义异曲同工，核心在于“以注重实际而不是逻辑关系显示其重要性”。

实用主义视角下的行政复议改革，便是要抛开那些“先验的”“客观的”行政复议“内在规律”，从实践需要而非理论合理性的角度探索行政复议改良之路，不追求“论证”而追求“尝试”，不希冀顺理成章的安心，而承认制度更新中必然存在的取舍和决断。

（二）实用主义视角下的行政复议改革方向

行政复议改革方向是一个“伪理论”问题，不代表行政复议改革不需要确定方向，只是这种方向不需要纠缠于用理论去论证其合理性，也不可能得到一个符合“客观真理”的论证结论。在实用主义下，它可以、也应当直接由立法者根据现实情况去决断或取舍。质言之，国家发展与社会生活实践需要行政复议朝什么方向改革，它就“应当”向什么方向改革，那个方向也便是“合理”的——“所谓真，就是作为有效的工具”。这种改革方向是在实践中不断出现的，同时也注定是综合的、不断流动的，它无法被归类到“内部监督”“权利救济”“解决争议”或别的什么词汇中，因为这样的界定天然地排斥其他不同词汇的进入。

行政复议的具体制度建构更是如此。哪些制度需要修改完善，应当如何修改完善，不取决于理论推演，尤其不取决于它们是否与行政复议的“性质”或“改革方向”存在逻辑上的对应，而取决于主体——国家社会、行政机关、法院、相对人等——的目的和需求。当然，制度设计的过程要遵循其内在规律和一般要求，但这其中并不存在“统一的逻辑规则”。

当前行政复议制度改革应满足的核心需求有三：一是实质性化解争议，从后端平衡利益分配，达到维护个人利益和实现社会安定和谐的最大化。二是为行政诉讼分流，节约司法资源，避免程序空转。三是实现纠纷解决体系差异化发展，满足各种需求，使每一个公民、每一个案件都有适宜自己的纠纷解决路径。行政复议的具体制度设计应以满足这些需求为原则来确定和评价。为此，行政系统内的以上制下与居中裁判，直接作出有实体内容的复议决定与不做被告，尽量适用调解与维护公共利益，强制复议前置与保护公民选择权，公开审理与提高效率，等等，即使这些相互矛盾的提法并存于行政复议制度之内，行政复议制度也是合理的、妥当的。

（三）实用主义视角下的行政复议制度建构路径

实用主义视角下，行政复议的制度建构路径与以往也有所不同。作为一种达至真理的方法，实用主义哲学认为，人的解放是一种自发的、渐进的过程，“是通过一个个具体问题的解决而实现的，其间没有也不可能有一条事先确定的道路”。正如卡尔·波普尔所言，纠结于“定义”并希望得到一个确定的答案，这种本质主义的观点“同现代科学的方法形成了最强烈的可能的对照”，我们应该做的是“以科学的进步性替代科学的确定性”。

实用主义视角下的行政复议制度建构，也应遵循一种渐进性的、“制度尝试”式的路径。实用主义不反对进行抽象，它反对的是先通过“理论推导”得出一个正确的方向或道路，再根据这条道路“合乎逻辑”地设计制度。它感兴趣的“只是我们的思想与我们的经验协调一致所得出的那些结论”。它所做的是针对实践中产生的每一个问题，通过分析问题背后的现实原因找到制度设计中被忽略的因素，综合考虑各类主体的利益需要相应进行制度变迁，借助一个个“小步”的前进实现制度的整体更新和完善。

“渐进”并不意味着保守。相反，由于不相信“先验真理”的存在，或者说，由于对现实不确定性的清晰认知，实用主义的制度建构终归要依赖一种“危险的跨越”，一种“有勇气的决断”。这种决断不排斥以理论来描述某些规律并作为行动的指导，但将提前的理论推演可以降低制度建构危险性的看法视为自欺欺人。“（我们）在行动中就显然要有选择……选择乃是在它的优点方面进行尝试而凭借它的结果对它进行测验的一种实验。”众所周知，社会政策的选择通常可以遵循两种规则：一种是“最大化规则”，一种是“最大最小化规则”。前者是在各选项的各种预计最好后果中，选择一种能导致最好后果的选项；后者则是在各选项的各种预计最坏后果中，选择一种能导致最好后果的选项。实用主义与功利主义相通的冒险精神使其倾向于选择前者，从而追求效益的最大化。正如实用主义集大成者杜威所言：“实践活动有一个内在而不能排除的显著特征，那就是与它俱在的不确定性。因而我们不得不说：行动，但须冒着危险行动。”

六、实用主义视角下的行政复议制度构建

2020年11月24日，司法部公布了《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“《行政复议法征求意见稿》”）。《行政复议法征求意见稿》对当前的行政复议制度进行了较为全面的修改和完善，其中已明显体现出超脱“性质”“定位”等理论问题，借助实用主义思路改良行政复议制度的趋势。以下本文针对行政复议制度改革中广受争议的问题，从实用主义视角提出一些意见，其中部分与《行政复议法征求意见稿》相似，部分则有所出入或尚未规定。

（一）关于行政复议委员会的性质

在相对集中复议管辖权已成共识的情况下，复议权如何配置，行政复议委员会设置成议决部门还是咨询性机构还存在争议。根据《行政复议法征求意见稿》第五节“行政复议管辖”的规定，改革后的行政复议制度相对集中复议管辖权，但仍以行政机关为复议机关，同时要求县级以上政府都应建立行政复议委员会作为咨询机关。实用主义视角下，前者较为合理，后者则似无必要。许多区县不具备组成行政复议委员会的专家学者不说，实践中行政复议委员会试点的成功，源于相对集中管辖权、人员专业性，公开审理等，改革后的复议机关也具备以上特点，咨询型复议委员会存在的价值会大大降低。更为重要的是，《行政复议法征求意见稿》第62条规定：“审理涉及下列情形的行政复议案件，行政复议机构可以提请行政复议委员会提出咨询意见……”本条使用“可以”，即将咨询复议委员会的决定权赋予了行政机关，但同时第71条又规定，“未采纳行政复议委员会咨询意见的，应当经行政复议机关负责人集体讨论通过”。这是一个典型的“反向动力型”设计，类似于“维持不用做被告，不维持可能做被告”，会大大降低行政复议委员会的“被咨询率”。为此，可考虑提高行政复议委员会的设置等级，在地市级以上政府设置行政复议委员会，为本市及市内各县区重大复杂案件提供咨询，以此解决县级政府专家缺乏的问题。同时，应明确规定，特定案件或特定情况下，复议机关必须向行政复议委员会进行咨询。

（二）关于复议人员的专业性

在相对集中管辖权后，复议人员专职从事复议工作，具备了提升专业性的需要和现实可能。《行政复议法征求意见稿》关于复议人员任职资格、交流培训等的规定较为合理，但其第62条要求“县级以上地方各级人民政府应当建立政府主导，专家学者参与的行政复议委员会”并不妥当。首先，“专家学者参与”并未规定比例，若比例不足50%，则行政复议委员会的决定仍是“政府主导”，咨询过程容易演变为行政内部交流。其次，我国87%的行政复议案件被申请人是县级政府以下的行政机关，但许多区县并无大学等科研机构，强行要求“专家学者参与”，会逼迫各行政复议委员会聘请“顾问型”专家虚挂名号，实则无法使用。所以，在提高行政复议委员会设置等级的基础上，应规定行政复议委员会的专家必须来源于本地区，所占比重超过50%，每年要有一定的使用次数，以此期待行政复议委员会真正发挥作用。

（三）关于复议程序

我国现行行政复议法、行政复议法实施条例等虽然规定行政复议以书面审理为原则，但也有“调查情况”“听取意见”“实地核实”“听证”等制度。不过，这些制度的条文全部采取了“有必要的情况下，可以……”的规定方式，强制性不足，行政复议机关掌握程序主动权，实践效果自然不佳。修法后的复议程序，应当将“听取意见”设计为复议机关的义务，将“听证”程序启动权赋予双方，将“实地核实”权赋予复议机关。《行政复议法征求意见稿》对于相关制度的安排基本合理，只是在听证程序的启动上值得商榷。《行政复议法征求意见稿》第58条规定：“审理涉及下列情形的行政复议案件，行政复议机构可以组织听证：（一）案情重大、疑难、复杂的；（二）案件事实或者法律适用存在较大争议的；（三）行政复议机构认为有必要听证的。除前款规定情形外，申请人请求听证的，行政复议机构可以准许。”连用两个“可以”，使复议机关完全掌握了听证程序启动权，这种分配使复议申请人过于被动；可考虑在听证程序的适用范围条款中明确几类特定事项，对于这些事项，复议申请人提出听证要求的，复议机关必须组织听证，从而更好地保障复议申请人的利益。

（四）关于复议前置

复议前置可以有效地为行政诉讼及其他行政纠纷解决机制分流，其最实用的目的也在于此。为此必须设计复议前置，且越是简易的案件，越应当复议前置。《行政复议法征求意见稿》第29条将轻微行政处罚和政府信息公开案件纳入复议前置的范畴，这与笔者的想法不谋而合。此外，从实用主义视角出发，在简单案件复议前置之外，对简单案件复议后再起诉的，诉讼费用也应相应提高，反而是复杂案件复议后再起诉的，诉讼费用应相对较低。行政诉讼收费和复议前置相结合，从而形成杠杆，有利于避免复议前置成为制度空转的助推器。

（五）关于复议收费

《行政复议法征求意见稿》第97条规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。”不收费是复议的优势，有利于提高制度的使用率。但不收费也会导致程序滥用的成本过低。借鉴“滥诉”的规制方法，最为直接而有效的平衡方式有二：其一是设计权利减损制度或处罚制度，对被有关部门（最好是司法机关）认定为滥用复议申请权的个人或群体，予以一定时间内的复议申请权限制或罚款。其二是设计梯级累进收费制度。同一申请人或群体在一段时间内申请一定数量行政复议不收费，超过特定数量则开始收费，申请次数越多，收费越高。

（六）关于复议机关做共同被告

复议机关做共同被告引发了许多问题。笔者认为，其中最严重的并非复议机关负担过重，而是复议机关为通过法院的审查，在复议阶段就对标司法审查标准，使行政复议与行政诉讼趋于同质化，导致程序空转。部分行政法规、规章甚至出现了“让出权力”，使行政机关尽量不做行政行为，从而保证行政机关及其上级机关不做被告的情况。综合考虑各方利益，不应再让复议机关做共同被告。但法院对行政复议后又起诉的案件，在原告有相应诉讼请求的前提下，应书面审查复议机关的复议过程和复议决定。对于复议过程明显存在问题（如未听取被申请人意见）或复议决定明显违法或不合理的，应当确认复议决定违法。行政系统内部应以此作为复议机关承担“渎职、失职”责任的依据之一，防止行政复议“法律责任”条款再次落入空置。

总之，行政复议制度改革无法、也无需先从“理论上”推演出一个正确的改革方向，更不必强行要求具体的制度设计要与前端的性质定位等在逻辑上相对应。行政复议的改革方向要从不断的尝试和总结中去寻找，并不断调适，其制度设计要从主体需求出发，以实际效用和主体的感受作为根本的评判标准。