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章志远:行政法治视野中的民法典

信息来源:《行政法学研究》2021年第1期 发布日期:2021-01-14

【摘 要】 民法典时代的行政法治面临新的发展契机。民法典直接为行政机关新设了职权行使的依据、划定了职权行使的边界,为人民法院行政审判活动提供了新的准据,从而拓展了依法行政之法的属性。作为民事权利行政保护的规范依据,民法典对行政机关提出了权利消极性保护、积极性保护和创造性保护的三层义务结构要求,有助于实现权利自救与他救、私法保护请求权与公法保护请求权的有机统一。作为行政法法典化的参照系,法律概念的清晰界定和科学分类、篇章结构的逻辑严密是民法典抽象化、类型化和体系化的表征。回归行政法基础理论研究、构建新时代中国特色行政法释义学,是民法典时代我国行政法治发展的基础性工程。

【关键词】行政法治;依法行政;民法典;行政法典


在以习近平同志为核心的党中央高度重视下,经过各方面的共同努力,《中华人民共和国民法典》于2020528日经十三届全国人大三次会议正式审议通过。这是新中国成立七十年来第一部以法典命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果,标志着我国已经进入民法典时代民法典的出台强化了我们的制度优势,但制度优势如何转化为治理效能,取决于该制度的实施效果。作为社会生活的百科全书,民法典是全体中国人的盛事;作为现行民事法律规范的系统整合,民法典是中国民法学界的盛事;作为推进国家治理体系和治理能力现代化的制度重器,民法典更是中国法学界的盛事。习近平总书记在主持中央政治局就“切实实施民法典”举行的第二十次集体学习时强调指出三个“要讲清楚”,即实施好民法典“是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求”“是发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求”“是提高我们党治国理政水平的必然要求”。同时,他还指出: “严格规范公正文明执法,提高司法公信力,是维护民法典权威的有效手段。民法典颁布伊始,刑法学者就提出人性民法与物性刑法融合发展、共同完成国家治理重任的时代命题;民事诉讼法学者则提出,研究民事诉讼法与民法典的“协调与对接”是当下最重要的任务之一。鉴于民法典中有160多个条款与行政机关直接有关,如何认识民法典中的行政法规范、行政法发展如何回应民法典的要求,自然就成为民法典有效实施无法绕开的话题。行政法只有主动适应对接民法典,通过法法衔接才能保障民法典的有效实施,进而以此为契机大力推进法治政府建设。为此,本文立足行政法治发展的宏观视角,提出并论证作为拓展依法行政之法属性的民法典”“作为公民权利行政保护依据的民法典”“作为行政法法典化参照系的民法典的三重理论命题,希冀以此为指导思想进一步推动新时代行政法与民法更好融合发展。

一、 作为拓展依法行政之法属性的民法典

在人类法治文明的演化进程中,“公法和私法的区别实可称为现代国法的基本原则”。20世纪以来,公法与私法之间的相互渗透和融合现象虽日渐明显,但所谓的公法私法化私法公法化却并未完全区隔公法与私法之间固有的界限。公法则采取了一种与私法完全不同的观念。在公法范围内,完全否定私权自治的思想,政府的作用决不限于保护私权,相反,公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。就狭义公法组成内容的行政法而言,无论是消极意义层面依法行政的法律优先原则,还是积极意义层面依法行政的法律保留原则,法律在外延和密度的理解上也许还存在争议,但就其性质而言主要指的还是行政法律规范。也就是说,在传统法观念体系中,民事法律规范不可能成为“依法行政”之“法”的外延。按照“主体—行为—救济”的法律适用逻辑,行政主体根据行政法律规范的内在要求实施相应的行政行为,行政相对人的权益因此造成损害的,可以提起行政法上的救济。

行政法与民法之间的应然区隔,并不代表现实法律世界中二者能够做到完全切割。一方面,人类有限的理性无法实现不同属性法律规范与相应法律部门之间的“一一对应”;另一方面,公法与私法的相互工具化趋势日甚。在私法关系的形成、发展和消灭过程中,国家所扮演的不是越来越无关的旁观者角色。“从民法典到外于民法典的民事规范,国家的强制处处可见,只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。” 相比之下,兼顾自治与管制的混合民事立法比纯粹的民法典更能适应现代社会的需要,民法典里该不该放进行政法规定已经为民法典里该放进多少行政法规定”所替代。作为全世界最新的民法典,我国民法典顺应社会发展变化,体现时代精神,满足时代需求,解决时代问题,“充分彰显时代性”成为其最鲜明的特色。从这个意义上来说,“加塞”规定大量具有行政法律规范属性的条款是我国民法典的“亮点”之一,在今后一段时间内甚至还将代行行政法典的部分功能。

民法典中涉行政法规范性质条款的出现,体现了民法典自身的开放性和包容性,为公法进入私法架设了必要的管线通道。正是这些联结常态民事关系与前置于民事关系或以民事关系为前置事实的公法关系的“界面规范”的存在,才使得民法典在整个法律体系中的运作游刃有余。民法典中行政法规范的存在,是私法公法化的一种表征,使民法典具有相应的“溢出效应”,理应成为行政执法和行政审判活动的直接依据。从《民法典》涉行政法规范的内容上看,大体上是从如下三个方面拓展“依法行政”之法属性的。

首先,《民法典》直接为行政机关新设了职权行使的依据。按照法律保留原则的基本要求,行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。“在法律出现缺位时,优先原则并不禁止行政活动,而保留原则排除任何行政活动。” 作为积极意义的依法行政原则,法律保留原则旨在为行政权力行使提供合法的来源。在以往的行政法观念中,行政机关的职权主要源自行政组织法律规范和行政行为法律规范。例如,公安机关的行政执法权既来自作为行政组织法的《人民警察法》第二章职权的规定,也来自作为行政行为法的《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《出境入境管理法》等行政法律规范的具体规定。从《民法典》的规定来看,部分条款在行政法律规范之外直接为特定的行政机关新设了某项职权或职责。例如,《民法典》第1254条第3款为公安等机关设定了依法及时调查、查清责任人的职责;第1008条为相关主管部门设定了批准的职权;第1105条第4款为民政部门设定了依法进行收养评估的职责;第534条为市场监管等行政主管部门设定了监督处理的职责;第277条第2款为地方政府有关部门设定了给予指导和协助的职责;第34条第4款为民政部门设定了突发事件应急处置中为被监护人“安排必要的临时生活照料措施”的职责。就这些《民法典》新设行政机关职权职责条款的性质而言,涵盖了从刚性的行政审批、行政监管到中性的行政调查、行政评估和柔性的行政指导、行政给付等多类型的行政活动方式,一定程度上起到了填补行政法典空白的作用。

其次,《民法典》直接划定了行政机关职权行使的边界。在传统行政法学理论上,法律优先原则指的是“行政应受现行法律的约束,不得采取任何违反法律的措施”。一般认为,行政活动不得违反法律指的是行政法律规范,如行政机关的行政处罚行为不得违反《行政处罚法》、行政强制行为不得违反《行政强制法》。《民法典》的部分条款则为特定行政机关的职权行使活动划定了相应边界,提出了明确要求。例如,《民法典》第212213条分别从积极和消极两个方面对不动产登记机构的登记行为作出了明确限定,特别是第213条直接排除了所谓的评估”“年检等变相登记行为,堵住了不动产登记机构可能利用的异化通道。第117条和第243245条分别从民事权利的一般保护和所有权的必要限制角度,对行政征收和行政征用权力行使的边界作出了明确规定。行政征收、征用权的发动必须同时满足三项条件,即公共利益需要”“遵守法定权限和程序”“公平合理补偿。同时,将行政征收的补偿原则调整为及时足额、补偿范围新增农村村民住宅”“被征地农民社会保障费用,增强了对所有权的保护力度;将行政征用条件之一的公共利益需要限缩为抢险救灾、疫情防控等紧急需要,遏制了行政机关任意发动征用权的冲动。在《行政征收法》《行政征用法》尚未制定的背景下,《民法典》的这些规定实际担负了规训行政权、保护财产权的使命。

最后,《民法典》为人民法院开展行政审判活动提供了新的准据。《民法典》对依法行政之法属性的拓展功能,同样影响到人民法院行政审判活动的开展。在公私法严格区分的法制框架下,行政审判的规范依据主要出自行政法律规范。人民法院通过对行政法律规范的解释适用,实现公正及时审理行政案件、解决行政争议、保护行政相对人合法权益、监督行政机关依法行使职权的目标。相比之下,人民法院“类推适用”单行民事法律规范进行行政审判的情形较为罕见。《民法典》中大量涉行政性法律规范的出现则改变了这一状况,人民法院的行政审判活动将迎来新的发展契机。《民法典》的若干规定将成为新的权利救济请求权的规范基础,一批新类型的行政争议可能涌向人民法院。前述《民法典》新设行政机关职权行使依据的条款,可能成为行政不作为案件新的爆发点;《民法典》对征收征用和不动产登记权力边界划定的新设条款,将进一步增加这类案件的数量;《民法典》通过管制性法规引进兼顾控制民事行为和保留自治空间的“转介条款”的出现,有可能引发更多因“公私法接轨”引发的争议。在我国民法学界,学者们新近围绕“行政审批与合同效力”(第502条)、违反强制性规定法律行为的效力(第143条)等典型转介条款展开了热烈讨论,有关民事诉讼与行政诉讼冲突与消解的问题可能再度爆发。在2014年行政诉讼法所搭建的行政诉权保护制度框架的基础上,《民法典》实施有望进一步助推行政诉讼案件数量的增长,更好发挥行政审判制度在国家治理体系中应有的作用。《民法典》的若干规定还能够成为人民法院审查行政行为合法性的直接依据,行政诉讼法的相关制度安排也将因《民法典》实施被激活。在行政法尚未实现法典化的当下,人民法院可以直接援引《民法典》的若干规定对行政行为的合法性进行评价。例如,《民法典》第1015条就自然人姓氏的选取方式做了具体规定,在《姓名法》或《姓名登记条例》位时就起到了代行行政行为法的功能,人民法院可以援引该条规定作为判断姓名登记行为合法性的依据。《民法典》第7条规定了民事活动应当遵循的诚信原则,在《行政法总则》或《行政程序法》缺位时同样能够起到准用规范行政行为的功能,人民法院可以援引该条规定作为判断行政允诺行为合法性的依据。2014年行政诉讼法确立了依法调解”“一并解决相关民事争议等旨在实质性解决行政争议的机制,但实施效果并不理想。《民法典》的正式实施将进一步推动公私法之间的融合,一并审理等规定有望被激活成为较为经济的诉讼程序”。

综上所述,《民法典》之于行政法治的首要意义就在于拓展了传统依法行政观念中法的属性,使《民法典》同行政法律规范一样成为行政执法和行政审判活动可资援引的规范依据。部分具有行政法属性的规范“寄居”在《民法典》中,表明了公私法之间多层交错的关系。“作为管制与自治工具的公私法规范,还因为两种理念的辩证发展而相互工具化,乃至相互提供‘避难所’。这都使得公法和私法间的接轨问题变得越来越复杂。” 伴随着《民法典》的正式实施,行政法与民法在更高层次的融合发展将成为我国整体法学建构的重要面向,也会为法治政府与法治社会一体建设提供更加坚实的制度支撑。

二、作为民事权利行政保护依据的民法典

党的十九大报告指出,中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。人民美好生活的需要日益广泛,不仅对物质文化生活提出了更高要求,而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。民有所呼,国必有应。以保护民事权利为出发点和落脚点,使民法典成为新时代保护人民民事权利的好法典,正是我国民法典编纂遵循的基本原则之一。作为公民权利保障的宣言书,我国民法典以民事权利为红线构建了逻辑严密的权利保护体系:“总则编”以提取公因式的方式,将民事权利的主体、客体、行使及保护基本规则予以提炼;“分则编”分别针对物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利、继承权以及各项权利保护展开。这种特殊的七编制结构安排,凸显了民法典“权利法”“私权保障法”的特质。

民事权利保护可以通过权利人的自助救济实现,也可以通过向人民法院提起私法请求权而实现,但归根结底还需要获得公权力尤其是行政权的保护。有些民事权利的实际获得需要经过行政机关的确认,如不动产登记、婚姻登记、收养登记行为分别对物权、婚姻权、收养权的享有具有至关重要的作用。行政机关拥有广泛的执法资源和快速的反应能力,能够有效弥补自助救济和司法救济的不足。例如,《民法典》第286条系对业主建筑物区分所有权的保护条款,目前的规定删除了原《物权法》第83条有关业主对侵害自己合法权益的行为可以依法向人民法院提起诉讼的表述,增加规定“有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉,有关行政主管部门应当依法处理”。以“请求行政介入”条款取代“向法院起诉”条款,表明了民事权利行政保护的制度优势。又如,《民法典》第1177条系对受害人自助行为的新增规定,赋予了自然人在特定条件下(情况紧迫、不能及时获得国家机关保护、不立即采取措施损害难以弥补)的自我保护权利,对切实保护自然人的人身权财产权具有现实意义。不过,自助救济本身也面临着很大的法律风险,因而该条又以但书形式规定应当立即请求有关国家机关处理,构筑起自助救济与行政介入的权利一体化保护之网。

民法典私权保护法的特质,要求行政法与之相互配合、彼此协同,共同实现对权利有效且无漏洞的保护,这也是落实“尊重和保障人权” 宪法条款的应有之义。随着社会转型和国家任务变迁,行政法的功能也在悄然变化。行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人之间形成更多三方、多方行政法律关系,需要就其中的个人利益、集体利益和公共利益进行调整。行政法的制度构造既要防止行政权力对行政相对人的过度规制与侵害,又要防止对第三人利益保护的不足,现代行政法已经发展成为兼具自由防御利害调整功能的复合型行政法。从这个意义上来说,《民法典》对行政法治的又一启示就是作为民事权利行政保护的依据。为此,行政法治未来的建设重点就不仅仅限于公共利益的维护,同时也要对权利进行公私法一体化的有效保护。就《民法典》的规定而言,民事权利的行政保护有赖“三层次保护结构”的建立。

首先,《民法典》向行政机关提出了权利不得侵犯的消极性保护义务。民法典编纂坚持以权利为中心的体系化进路,“总则编”以专章形式规定了各项民事权利,既明确了该章在整个民法典中的核心地位,也为广义上民事权利的法律发展提供了法律根据,使其成为最能体现法典体系性逻辑的“核心支点”。在《民法典》中,“任何组织或者个人不得”的禁止性表述出现过17次,充分体现出《民法典》对权利不得侵犯的庄严宣告。例如,《民法典》第3条规定:民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。此处的任何组织或者个人”自然也包括行政机关在内。鉴于《民法典》总则与分则之间统辖遵从的逻辑关系,该条规定对任何行政机关都具有法律上的约束力,彰显的是私权所具有的防御公权力功能。因此,不侵犯民事主体的各项权利既是行政机关遵守《民法典》的底线,也是依法行政的红线。以正在修改之中的行政处罚法为例,一些制度设计就需要重新对标对表《民法典》不得侵犯私权的限制性规定,切实守住公权消极保护私权的底线。例如,《行政处罚法》(修订一审稿)第45条有关行政处罚决定应当依法公开的规定就值得检讨。根据《民法典》第1039条的规定,行政机关对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息负有保密的义务。很显然,二者之间存在紧张关系和冲突可能。行政处罚决定向全社会公开,涉及当事人的隐私保护、公众知情权的满足和社会监督等多重目标,至少应当坚持“适度区分”理念,按照自然人公开与法人公开、全文公开与摘要公开、显名公开与隐名公开、外部公开与内部公开的基本要求,通过特别法律例外规定的方式进行公开。否则,行政处罚决定的一味公开不仅可能与处罚公正原则、处罚与教育相结合原则相冲突,而且还存在不当侵犯民事主体名誉权、隐私权和个人信息保护的嫌疑。

其次,《民法典》向行政机关提出了介入权利侵犯的积极性保护义务。自愿平等、意志自由是《民法典》追求的核心价值,但民事主体的民事活动同样必须遵守法律、不得违背公序良俗。在《民法典》中,对民事权利行使的必要管制并不少见,如第86条有关营利法人经营活动接受政府和社会监督、承担社会责任的规定,第132条有关民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的规定,第291条有关不动产权利人对相邻权利人通行提供必要的便利的规定等。这些规定表明,在纷繁复杂的社会生活中,权利的行使会经常性发生冲突,必须充分利用各种社会资源加以消解。其中,行政机关对权利遭受侵犯的积极介入就是重要方式。“在很大程度上,政府作用的发挥与民事权利的自由行使是此消彼长的对立关系。但是,在捍卫和保障私权或民事权利的背景下,行政法与民法之间,或者说公法与私法之间,却非对立而是一种相得益彰、协同融合的关系。” 无论从行政机关在创新社会治理中担负的角色还是社会矛盾纠纷诉源治理的要求上看,拥有组织人员优势和专业技术优势的行政机关都应当在民事权利遭受侵犯时及时依法出手,实现对民事权利的积极性保护。以《民法典》第1010防制性骚扰条款的适用为例,一方面,该条第1款赋予受害人依法请求实施性骚扰行为人承担民事责任的权利,承认受害人自我保护和自助优先的地位;另一方面,该条第2款规定机关、企业、学校等单位负有采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰的义务,为职场受害人提供了特殊的预防性和止损性保护通道。具体来说,第2款的规定实际上为行政机关确立了两类不同性质的义务:一是作为民事主体的采取合理预防措施的义务。此时的行政机关如同企业、学校等其他单位一样,可以在办公场所设置、内部工作岗位调配等方面采取积极有效的预防性措施,从时间和空间上最大限度减少性骚扰发生的可能。二是作为公权力介入者的采取受理投诉、调查处置措施的义务。此时的行政机关是以行政权力行使者的身份出现在性骚扰行为介入处理过程之中的,可以依据《妇女权益保障法》《治安管理处罚法》等特别法的规定,对性骚扰实施者开展调查并作出行政处罚。在城镇化进程不断加快、社会阶层不断分化、利益格局不断重整的时代背景下,民事主体之间的权利冲突日甚,行政机关的积极介入性保护尤为重要。

最后,《民法典》向行政机关提出了促成权利实现的创造性保护义务。如果说权利的消极性保护和积极性保护是面向现实世界的话,那么权利的创造性保护则是面向未来世界的方式。人权法学理论根据人权的实和存在形态不同,将人权分为应有权利、法定权利和实有权利三种形态,一国人权状况的好坏在一定程度上取决于法定权利能否得到全面有效的实现。“从应有权利转化为法定权利,再从法定权利转化为实有权利,这是人权在社会生活中得到实现的基本形式。” 法定权利的更好实现,有赖国家给付行政的充分发展。给付行政是指行政机关所采取照顾社会成员的生存机会与改善其生活的行动,而透过给付行政给予的保障,直接有助于社会成员追寻其利益。” [无论是各类民事主体共同享有的权利,还是某类特殊群体享有的民事权利,其实现都离不开以行政给付活动为媒介的创造性保护。以《民法典》第207物权平等保护条款的适用为例,行政机关既要履行不得侵犯的消极性保护义务和介入权利侵犯的积极性保护义务,为物权平等保护保驾护航,也要不断优化营商环境、构建亲清政商关系,通过提供更多优质公共服务、完善公平竞争的法治环境,促进物权平等保护的真正实现。再以《民法典》第26父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”的适用为例,两款规定并不意味着养老完全是个人及家庭的私事。面对老龄化社会的到来,国家更应积极创造各种条件,促进“老有所养、老有所靠、老有所乐”局面的实现。就行政机关而言,投资兴办养老院、资助民办养老院、支持各种形式的社区养老和居家养老,都是积极履行给付职责、为老年人权利实现提供创造性保护的集中体现。

综上所述,《民法典》之于行政法治的又一要义就在于为公民权利的行政保护提供了直接的规范依据,构筑起行政机关不得侵犯权利的消极性保护、介入权利侵犯的积极性保护和促成权利实现的创造性保护的三层次义务结构。《民法典》有关权利公私法保护条款的解释适用,能够促进权利自救与他救、私法保护请求权与公法保护请求权的有机统一,实现《民法典》作为“权利宣示法”“私权保障法”的梦想,并为行政法上公法权利的生成提供空间。

三、作为行政法法典化参照系的民法典

“法典编纂是指对一国法律进行分科编制而形成具有公力的法律书面之事业,或者是指将既有法令进行整理编辑而形成法典的工作,或者是将新设法令归类编纂而形成一编的法典工作。” 在我国行政法四十年的发展进程中,一直存在着某种法典化悖论:一方面,学者们普遍承认行政法难以实现法典化,我国行政法法典化注定是一项非常艰巨的长期任务;另一方面,在行政法发展的不同时期,学者们又跃跃欲试,相继提出过行政基本法”“行政法通则”“行政程序法典化”“行政法法典化”“行政法总则等不同意义上的法典化构想。行政法法典化情结的再次复苏,缘于201710月作为民法典开篇之作的《民法总则》的正式实施。应松年教授指出:制定行政法总则的时机已经成熟,我们有能力借鉴民法总则的立法技术,将我国行政法中共性的东西抽取出来,形成具有中国特色的行政法总则。在行政法总则的指引下进一步制定行政法的分则,最终形成一部体系完整的行政法法典。近三年来,起草《行政法总则》(专家试拟稿)成为我国行政法学界关注的前沿课题。

《民法典》的颁布实施,进一步激发了行政法学者心中的法典梦。2020526日,中国法学会行政法学研究会主办《民法典》时代的行政法回应学术研讨会。应松年教授认为:要汲取民法典制定过程中的经验与智慧,早日制定行政法法典,助力国家法治事业发展,并提出制定行政法总则的条件和时机已经成熟,我们有机会成为世界上第一个制定行政法总则的国家。不过,行政法学界对于行政法法典化有无必要和可能仍然存在分歧。有学者指出:行政法不能、不宜制定统一、完整的行政法典,这是由行政法自身的规律性和人们认识的局限性所决定的,也是由世界各国的历史经验所证明了的。” 有学者则认为,行政法典总则制定的相关背景客观存在且无法回避,对行政法典制定的有利条件给予肯定;还有学者前瞻性地提出了行政法总则制定的基本目标、基本原则和基本框架。

客观上看,行政法法典化的难度远大于民法典编纂,但这并不能成为阻碍行政法律规范系统化前进步伐的理由。诚如苏永钦教授所言,民法典编纂最主要也是唯一的意义就是“构建一个好用的体系”,便于找法、储法、立法和传法。无论是作为“总法模式” 的行政法法典编纂还是作为行政法典开篇之作的行政法总则制定,都需要充分借鉴《民法典》编纂抽象化、类型化和体系化的智慧,创造人类行政法治文明史上的奇迹。作为行政法法典化参照系的《民法典》,至少能够提供如下三个方面的有益启示。

首先,概念的清晰界定是行政法法典化的前提。《民法典》条款众多、内容丰富、覆盖面广,但提取公因式的立法技术同样使得《民法典》自身有章可循。从《民法典》总则编的规定上看,实则提取了民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任等最基本的法律概念,对此逐一作出一般性规定,从而形成了民事法律制度的基本框架,为各分编制定提供了依据。以《民法典》核心概念“民事法律行为”为例,第133条有关民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为的界定,删除了原《民法通则》第54条中的合法一语,增加了“通过意思表示”的表述,使得民事法律行为的内涵得以扩充至合法的法律行为之外的无效、可撤销和效力待定的法律行为。这一规定既体现了对民事主体意愿的尊重,又强调民事主体需对自己的行为负责,能够提升民事主体的规则意识和责任意识。作为基础概念的民事法律行为内涵的清晰界定,为效力规则的建立和各类具体民事法律行为的运行提供了可能。反观行政法法典化的艰难,首先就表现在行政法上诸多概念的不确定。以正在修订中的行政处罚法为例,《行政处罚法》(修订一审稿)第2条分别以违反行政管理秩序”“以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒”为实质性标准,试图对行政处罚作出明确界定。不过,围绕“减损权利”“增设义务”能否涵盖处罚特质,能否与行政强制、行政监管、行政命令等相关行为区分,能否与第9条行政处罚种类的列举相吻合,仍然存在诸多认识分歧。作为我国行政法上已经使用长达三十多年之久的概念,行政处罚行为的内涵尚且难以达成共识,此种情形足见我国行政法教义学发展之缓慢。就研究范式而言,近年来我国行政法学研究偏重热点问题、实践问题和立法问题,基础理论研究一直较为薄弱,行政法上的诸多重要概念迟迟难以形成通说,既无法进行有效的学术对话,也难以对实践发展形成有效的指导。如果说2014年行政诉讼法修改曾经掀起第一波行政法基本范畴研究热的话,那么《民法典》实施有望掀起第二波行政法基础理论研究热。只有回归基本范畴,回到基础理论,新时代中国特色行政法释义学才能够逐步建立,行政法法典化才具备讨论前提,行政法总则制定才可能提上议事日程。

其次,范畴的科学分类是行政法法典化的基础。“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也是各门科学成熟程度的标志。” 我国《民法典》编纂之所以能够在五年多时间内完成,除了固有的后发优势外,还与范畴的科学分类息息相关。以民事主体的分类为例,《民法典》采行自然人——法人——非法人组织三分法,对法人则采行营利法人——非营利法人——特别法人的三分法,取代了原《民法通则》有关企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法。这一新的分类既顺应了我国经济社会发展的现实需求,也符合法人制度设立的目的与功能定位,从行为规范和裁判规范的角度抓住了法人分类的本质,具有更为显著的实践价值。同时,有关民事权利的分类及各种具体权利的分类也较为科学,如一般人格权与具体人格权的区分,前者为《民法典》第109条、第990条第2款所确认,后者为《民法典》第110条、第990条第1款所规定。这种科学的人格权分类,既列举了具体权利,又保持了权益的开放性。反观行政法法典化所面临的困境,范畴分类的不确定、不科学就是主要的拦路虎之一。例如,传统的职权行政主体与授权行政主体的划分,已经无法回应当下正在进行的行政管理体制改革;行政行为内部的类型划分,就存在行政处理与行政规范、行政处理与行政协议、强制性行为与非强制性行为以及刚性行为、柔性行为与中性行为等多种不同的区分模式,至今尚未取得相对一致的认识。以《行政处罚法》(修订一审稿)第9条对行政处罚种类的区分为例,目前还存在新增处罚性质不明、名称使用及排序不当等明显问题。根据该修订草案说明的规定,把握通用性,从行政处罚法是行政处罚领域的通用规范出发是其遵循的基本原则。为此,就可以考虑以对行政相对人权益实际影响大小为标准,依次将行政处罚划分为申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚和声誉罚等六种类型。作为行政法总则制定的一种立法预演,行政处罚法修改能否实现对行政处罚行为的科学分类,是检测行政法释义学成熟程度的标尺,无疑需要加以认真对待。只有通过类似立法活动的不断积累,才能逐步实现行政法概念体系的精细化,为行政法法典化奠定扎实的基础。

最后,结构的逻辑严密是行政法法典化的灵魂。“体系是民法典的生命,缺乏体系性与逻辑性的‘民法典’只能称为‘民事法律的汇编’,而不能称为民法典。” 作为一项重大的立法系统工程,《民法典》编纂是对现行民事法律规范的系统整合、编订纂修,最终形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。《民法典》编纂在继承中有创新、在发展中有守成,能够成为权利宣言书的秘诀在于篇章结构之间严密的逻辑。从《民法典》七编的逻辑关系上看,总则编与物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编之间是一种“总分式”的统辖关系。总则编采取提取公因式的策略,紧紧围绕开篇第一句“保护民事主体合法权益”的规范目的,通过“民事主体(权利主体)——民事权利(权利内容)——民事法律行为(权利行使)——民事责任(权利救济)”内在逻辑的遵循,完成了民事法律制度的宏观架构。从《民法典》各分编的结构设计来看,无论是继续采行分编的物权编和合同编,还是直接采行章的形式规定的人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任编,同样坚持了“总分式”的立法策略,以“通则——具体类别”“一般规定——具体类别”的形式完成了分编编纂。这种一以贯之的逻辑严密的制度设计,保障了法典的简约性和体系性。相比之下,行政法法典化的体系化设计更为复杂艰巨。除了行政法自身与生俱来的易变性和开放性之外,还与最大公因数和最小公倍数的择取有关。例如,行政法法典化的目的是权利保障优先还是公益维护优先,是立基行政权力控制还是行政任务履行;行政法法典化的红线是行政权还是行政相对人权利,是以行政行为还是行政活动为中心。与有限的特别民法相比,具体领域的特别行政法门类众多、规范庞杂,如何处理好行政法典与特别行政法之间的关系,同样考验着行政法法典化体系性的成熟度。从这个意义上来说,我国行政法学界当下有关行政法要否、能否法典化之争,实质上代表了对行政法学自身理性化、系统化能力的不同判断,类似19世纪之初德国法学史上的蒂堡与萨维尼有关《民法典》之争。无论就盛世修典的传统还是民族复兴的未来而言,在实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设的目标引领之下,行政法法典化的社会基础日臻完备。《民法典》的成功编纂,极大鼓舞了行政法学人追寻法典梦的士气,但构建概念清晰、分类科学、逻辑严密的行政法释义学远非一日之功。与其仓促进行立法,不如退而冷静研究,为行政法法典化这一两个一百年交汇期我国法治建设的“头等大事”做好充分的理论准备。

综上所述,《民法典》之于行政法治的核心要义就在于为行政法典编纂提供参照系,从《民法典》编纂的过程中汲取养分。民法学基本概念的清晰精致、理论体系的博大精深、内在逻辑的严密精当,都是行政法学努力的坐标。民法典时代的行政法学研究,应当回归理论、回归基础,在对中国特色社会主义治实践成果深入观察的基础上,通过基本概念、基本原则、基本制度通说的逐步形成,构建起新时代中国特色行政法释义学,为法治国家重器行政法典编纂奠基。