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谭宗泽、傅大峰:从规范程序到程序规范:面向行政的行政程序及其展开

信息来源:《行政法学研究》2021年第1期 发布日期:2021-01-14

【摘 要】 由于受规范主义传统与控权理论以及重实体轻程序观念的影响,行政程序被普遍认为是一种控制行政权的工具,导致程序的独立价值与功能长期被忽略而未得到应有的关注与重视。在新时代全面深化改革,着力于推进国家治理现代化而需要积极发挥行政权功能的关键时期,这种试图以行政法和行政程序来控制行政权的理念与理论的根基已经动摇,行政法逐渐转向功能主义。行政法总则当中的行政程序制度设计,应以求同为路径和价值目标,既要能维持行政秩序,也要能保持行政活力,还要能回应社会需求。行政法总则中的行政程序来源于单行法,并超越和引领所有的单行法,是适用于包括行政立法、行政执法、行政司法等行政权运行、行政行为实施、监督行政,乃至于制定行政程序规范等所有行政活动的总的程序规范。

【关键词】行政法总则;行政程序;行政活力;功能主义


引言

2020528日,第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,并于202111日起施行。自此,我国传统三大实体部门法之中的民法、刑法,均以体系性立法且以法典化的形式呈现于中国特色社会主义法律体系当中。与此同时,有关于将我国行政法法典化而制定行政法总则,以及其篇章结构的内容如何安排布局、体例如何组织架构、具体制度如何设计等问题也正处于激烈的研讨当中,而其中有关于总则中行政程序制度设计的问题还引发了诸多争议。但就行政程序立法的实践状况来说,应看到的是,中国已然走出了一条先分散而后统一、先地方而后中央的立法路径,当下中国在国家层面统一进行行政程序立法,或者说将行政程序纳入到行政法总则的立法设计当中,时机已完全成熟。有鉴于此,笔者想就行政法总则立法设计中有关于行政程序制度问题的思考,表达一些个人的看法和观点。

“行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法,它的制定对国家机关之间的关系,国家与公民之间的关系有着深远影响。” 不同的行政程序制度设计会导致不同的行政结果和后果。我国传统行政法与行政程序制度的设计以规范主义为路径,以控制行政权为理论基础和目的,建构起了一整套行政法与行政程序制度体系,尤其是形成了一套比较完善的规范行政权运行的行政程序制度。但由于传统的行政程序制度主要以控权理论为指导,以规范行政权运行程序为手段,以实现控制行政权为核心目的而设计,这就在很大程度上忽视了行政程序本身所具有的独立价值以及行政程序价值统合的功能。正如有学者指出,传统行政法基本是从行政主体的角度来界定行政程序的,而其所导致的后果即普遍认为行政程序只是“行政主体的程序”,忽略了行政相对人这一重要的程序主体,进而使得在考虑优化行政程序时,片面偏重于提高行政机关的效率,未充分顾及行政相对人对行政程序优化的多重需求。

这即表明,在设计行政法总则当中的行政程序制度时,要重视行政相对人这一重要的程序主体,突出行政程序保障行政参与、公众参与的重要作用和价值。为此,行政法总则当中的行政程序,就有必要规定公众参与的内容,以便在行政机关作出重大行政决策,制定和调整涉及公众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件等行为时,公民等能通过法定的行政程序参与到决策、规范性文件制定等行为过程中来。而对于总则中公众参与制度的具体设计,则主要应规定公众参与的条件、公众参与的形式,以及公众意见的采纳和理由说明等内容。同时,为强化行政参与,除依法需要保密的行政活动外,还可规定邀请有关公众代表参与行政过程,而见证有关行政活动的制度等。

行政程序具有其独立的价值与功能,在新时代全面深化改革而着力推进国家治理现代化背景下,行政程序所具有的公正价值、效率价值、秩序价值,以及提升行政民主性而促进民主政治发展,保障合法权益,克服官僚主义遏制腐败而加强廉政建设等价值与功能将逐渐凸显出来。将行政程序纳入到行政法总则当中以后,行政程序的核心功能将由“规范程序”走向“程序规范”而对所有行政活动进行规范,即其作用不再仅仅是规范行政的程序或控制行政权。这即意味着,总则中规定统一的行政程序,根本目的在于促进和规范行政权合法、公正、高效行使,而直接目的则在于构建统一的、最低限度公正的行政程序规范,以规范所有的行政活动。更进一步说,总则中的行政程序所规范的内容,是包括行政立法、执法乃至于制定行政程序规范等在内的所有行政活动的程序。

由于我国行政程序主要散见于各单行法,因而行政法总则当中的行政程序制度,应是对各单行法“提取公因式”后的抽象概括,并能引领和规范所有单行法中的行政程序制度。换言之,行政法总则必须对一般的行政程序予以制度化,而在总则的行政程序制度当中规定听证、行政公开、调查取证、告知与陈述申辩以及送达等程序制度。另外,随着公共行政的发展,越来越注重行政的服务性、给付性、参与性、协商性等非强制性、合意性的特征,并由此产生了大量的给付行政、合作行政,以及行政指导、行政协议等与传统行政行为不同特征的行为,因而行政法总则中还应针对这些行为,规定特别的行政程序。同样的,伴随着人类社会进入到“风险社会”,公共行政正面临着越来越多的不确定的风险,为及时有效应对各类突发事件和重大灾害,维护国家、社会重大公共利益,保护公民生命财产安全,行政法总则当中还应规定紧急行政程序。

此外,对行政机关、行政相对人、社会公众等不同的主体而言,对于行政程序的实质性需求可能存在一定的差异,但也应看到其各自需求的“相向性”,或者说“对向性”。“行政程序是行政主体与行政相对人的程序活动共同组成的一种复合过程”,相对人不仅是行政程序启动或引发而不可或缺的主体,还是程序成本的承担者,程序结果的领受者。这即意味着,行政法总则当中的行政程序设计,应以“求同”为路径和目的,充分考量行政程序对象的相对性,以求能设计出科学、合理,而又能最大限度满足行政机关、相对人与社会公众等需求的行政程序。正如有学者指出,行政法典中的行政程序的要旨即在于确立一种最低限度的正当程序,而这里最低限度的正当程序,即可理解为能最大限度满足各方需求且科学合理的行政程序。提高行政效率,不仅是对行政机关的基本要求,同时也是社会公众、公民等的现实需要。这也就意味着,总则当中的行政程序设计,必须要考虑如何通过高效的程序来保障行政的活力,调动行政的活力,乃至于提升行政的活力,以促使行政机关及时、有效地处理各种行政事务,并对相对人以及社会公众的需求和诉求等积极、迅速地作出反应和回应。因此,总则当中的行政程序还应规定程序运行的日期、期间与期限等制度,以限定时间来保证行政的活力而提高行政效率。同样,随着行政法逐渐由规范主义转向功能主义,行政程序制度的设计还应秉持着功能主义的立场,发挥其保障和提升行政活力,促进并规范行政权高效运行而提高行政效率的积极功能。

一、规范主义传统与新时代中国特色行政程序的理论基础

规范主义是我国行政法始终秉持着的品性,控权理论亦由此而成为了我国行政法、行政程序制度设计的理念基础。但在新时代全面深化改革,着力推进国家治理体系与治理能力现代化,促进国家与社会转型升级而需要积极发挥行政权功能的关键时期,这种试图以行政法以及行政程序来控制和规范行政权的理念和理论的根基已经被动摇。正如有行政法学者指出,行政法学已经发生结构性变革,相较于管制领域,给付行政领域的革新受到了更高的重视,而行政法学仍将自身视野限定于深化对法律的解释和对法律进行技术上的分析、构筑其法律体系、维持合法性,并以此为其所追求的目标,这种极度的自我限制已经妨碍了自身的发展,甚至成为其桎梏。这进一步说明了传统行政法赖以维系的基础正在发生深刻的变革,而随着国家改革与社会变革深化的步伐,时代就给我们抛出了一个发人深省的史海钩沉性的命题,即新时代中国究竟需要什么样的行政法与行政程序,具有中国特色的行政法与行政程序的制度何以建构,以及应以何种价值、理念与理论为指导和基础来对其进行建构的问题。奥托·迈耶曾将德国行政法的历史发展总结为三个阶段,并尖锐地指出,在这三个不同的历史阶段,其理念设定历经了强烈、深刻的变革且是完全不同的,并富有深意地强调到,“若是以之前的思维去看待我们现在所持的观点,会发现其是令人惊奇的”。为此,我们不得不在检视规范主义传统与行政法控权理论的基础上,尤其是基于行政法总则正处于立法设计过程中的这一事实,重新对这一命题及其有关问题进行深入思考,这是非常有理论与实践意义且是必要的。

(一)对片面强调行政程序控权理念的理性反思

行政程序是行政法内容当中的核心要素之一,依据传统的定义,一般认为行政程序是指行政机关在运用行政权力进行行政管理,实施行政活动的过程中,依法所应遵循的顺序、步骤、时限、方式等,而行政程序法则是对行政机关行使行政职权的过程、步骤和方式进行规定的法律规范的总称。行政程序有一个最基本的特征,即行政程序的运转始终伴随着行政权的运行,行使行政权要合法,必须要遵守法定的行政程序。换言之,即行政机关始终是行政程序中永恒的主体,且既是程序的“当事人”,又是程序的“决定人”,具有“运动员兼裁判员”的基本特征。正因为如此,行政法学者们过去普遍认为,行政程序最重要的作用和功能就在于控制和规范行政权,防止行政权被滥用。正是因为这一根深蒂固的观念,在行政以及行政立法的实践当中,有关于行政程序的制度设计,基本都是以控制、约束和规范行政权为理念基础而进行立法的;同时,也正由于过去过分地强调通过行政程序的制度设计来制约和控制行政权,认为行政实体规范是内容和目的,而仅仅是将行政程序规范作为一种实现控制行政权目的的形式与方法,导致行政程序本应所具有的行政参与、协商等程序的独立价值未能够充分地展现出来,也导致了一直以来的重行政实体而轻行政程序的结果。而且,由于长久经受这种典型的程序工具主义观念的影响,使得行政程序的立法设计愈来愈依附于行政实体规范而逐渐沦为了行政实体法的附庸。

“在中国的法律传统中,程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎是公认的。” 从20世纪80年代开始,认为行政程序的功能主要在于制约与控制行政权的传统程序工具主义的这样一种理念,其影响一直持续至今,而学者们对于行政程序以及行政程序立法的研究,也基本都是以控制、约束、规范、监督行政权运行为主要目的和基本目标而展开的。就行政程序能够控制行政权而具有控权的功能来说,其是毋庸置疑的,同样,能够提高行政效率、保障行政相对人合法权益,也是行政程序的基本功能。但对其功能认识的不足之处在于,仅侧重于强调行政程序控权的功能,而忽视了行政程序本来所具有的独立价值,割裂了行政程序与行政实体之间相互关联、相互作用的实质关系。此外,就提高行政效率与保障行政相对人合法权益来说,这里提高行政效率主要是试图以行政程序来强化和促进行政目标实现,而保障相对人的合法权益,实质上也主要是保障其实体性权利,即通过程序运转来保障行政活动顺利展开,而忽略了行政程序还具有其他如强化行政公开、行政参与、赋予相对人程序性权利的作用等。当然,这种认识上的片面性和不足,与学者们所处的历史背景、时代局限以及理论的来源、渊源等不无关系。而也正是由于受历史与时代的局限,以及受西方行政权“恶性”的理论预设和控权理论的影响,学者们基本对权力尤其是对行政权持有一种审慎、怀疑、担忧而不信任的态度,继而产生了约束、控制、规范和监督及防御的思想观念。以上的这些考虑和忧虑,并非完全没有道理,从另一个方面来说,在当时的历史背景和现实境况下,对权力恣意的担忧以及对待行政权的这种态度是理性的,也是客观必要的,而据此所设计的包括行政程序制度在内的所有规范和控制行政权的制度,在很大程度上也起到了避免和防止行政权被滥用的实质性效果。而与此同时,由此形成的控权理念和理论,也奠定了传统行政法规范主义的理论基础。

但即便如此,随着民主政治与经济社会的发展转型,尤其是随着时代的改变以及行政体制改革的深入推进,这种忽视行政程序本来所具有的独立价值、抹杀行政程序的其他功能、片面强调通过行政程序来达到控制行政权目的的工具主义的理念,以及由此而形成的规范主义的行政法传统,在当下行政体制改革和制度变革以及国家与社会发展转型的关键时期,是否仍然具有适用的空间,是否依然符合制度的理性设计,是值得学界以及学者们再次追问和审思的。其实,早在本世纪初,就已有学者注意到了这种重实体而轻程序的工具主义的传统理念所固有的缺陷和弊端以及其所带来的诸多问题。有学者指出,这种将行政程序视为追求行政实体目标,而“结果好什么都好”并集中表现为轻行政事前与事中程序,缺乏行政参与等价值要素的理念,是典型的职权工具主义的行政程序观。对此,也有学者指出,源于西方法治国家的现代行政程序,因长期受我国重实体结果而轻程序正当性的实用主义理念的影响,致使行政程序在我国行政法学体系当中的地位,与其在法治现代化进程中所能发挥的作用是极不匹配的,而这一问题出现的根源在于,迄今为止,我们还没有完全认识到,或者说根本不重视行政程序所具有的独立的法律价值,更谈不上接受并致力于实现其价值,且因程序工具和实用主义的理念在当代仍在持续且具有一定的影响力,使得这一偏差的理念已成为了我国行政程序法制建设的最大障碍。这也就意味着,我们必须要对重实体而轻程序,试图以行政程序来控权的理念和规范主义的行政法理论传统,以及因此而导致的行政程序独立价值在我国长期被忽视的现实结果,乃至于对行政法的理论基础、对待行政权的基本态度以及应如何对待行政权等问题在学理上进行客观、理性的反思。

当然,这种反思是基于对我国行政法恢复重建以来的发展和研究的基本状况的整体性回眸,是经过实践考察和深入分析后所作的理性反思,与此同时,还是基于中国特色社会主义已进入新时代的这一历史背景,以及各部门法逐渐法典化,而行政法总则亦正处于激烈的研讨和制度构思的现实背景。总的来说,经受挫折的中国行政法,自恢复发展以来,其智识成果积累已近半个世纪,历经几十年的积累,无论是学界还是实务界,对行政法这一部门法的基本规律、主要特征及其目前存在的问题,等等,已经有了足够充分的认识和理解,且行政法的制度框架已基本被构建起来,客观来说,这是行政法发展与研究的重要成果。

(二)中国特色行政法与行政程序的理念与价值基础

值得引起我们注意的是,传统重实体轻程序,想要通过行政程序来控制行政权的工具主义与实用主义的思想理念,对行政权“恶性”的认知和预设,以及在此基础上所形成的控权理论和行政法规范主义的传统,在新时代国家政治体制改革与经济社会发展转型的浪潮中,尤其是在行政体制改革、监察体制改革等不断深化,着力于建设法治国家、法治政府与法治社会,全面推进国家治理体系和治理能力现代化的重要背景之下,这样一种行政法和行政程序的理念和理论,正在经受合理正当性的质疑与批判。

肇始于19世纪末,并正式诞生于20世纪初的行政国家的出现,在一定意义上来说,即代表着限权政府原则以及规范主义传统的理论基础在现代社会的破产,并伴随着行政范围的不断扩大和行政权的不断扩张,而逐渐在后现代社会中土崩瓦解,行政国特征主要体现为一种大幅度扩张行政职权而配置行政权力的模式,行政国的出现与复杂的社会形态是密不可分的,也是与社会生活的复杂性相适应的。换言之,在新时代全面深化改革以及社会愈发复杂的背景之下,以规范主义传统和控权理论为基础而构建的中国传统行政法,正在遭受着前所未有的挑战,并面临着在后现代社会转型不足、转型不能,乃至于动摇、衰落、破产的合法性危机。这恰如法国公法学家狄骥所指出的,随着主权理论的动摇、衰落与破产,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础,虽然公法理论尚未明确承认这一事实,但这已经在实际情形中展现出来。这一决断性结论用于评价和总结我国传统的行政法、行政程序在新时代改革全面深化和法律成典化背景下的遭遇,是再合适不过的了。

有学者指出,程序是各种利益博弈与公共理性发挥的场域,程序的结构性功能主要体现为协调科学性与民主性内在冲突和实现事实与价值问题分离,但由于我国传统行政法学通常将程序正义等同于形式正义,致使作为连接程序正义与实体正义的程序之结构性功能被长期忽视,这不仅未彰显程序的实质性功能,还导致程序制度设计难以回应诸如“公共利益”的判定与保护等不确定法律问题对行政法的挑战。在新时代与法律法典化的大背景下,又回到了我们究竟需要什么样的行政法和行政程序,以及应如何建构这一问题上来了。对于这样一个命题的回答,或者说理论反思,还应回到最初的原点,即回归到原本的国家行政的目的与目标上来,而对于行政程序的设计,也同样应回到行政程序设计的目标模式、独立价值与基本功能之上来。

丰富的行政实践经验业已表明,在改革持续深化和社会转型且社会复杂多变的今天,国家行政以及行政所采取的手段、措施和形式,正在朝着愈来愈专业化、技术化和多元化的趋势发展。不争的事实是,国家行政的形式在不断地丰富,行政的范围在不断地扩大,而行政机关的职能也在不断地扩张。正在兴起的公私合作模式中,私主体参与公共行政而承担和履行行政机关的部分职权、职责与行政任务的现象已大量涌现;党政机构改革,实行合署办公与合并设立,党政机关协同发展已经成为了一种不可逆转的新形势,这些行政实践足以证明国家行政正在发生烈变。为此,有学者就指出,中国行政法学在新时代改革背景下面临的挑战主要有三:一是由传统行政管理转向公共治理挑战了传统的行政主体、行政行为理论;二是党政机构改革挑战了传统的行政组织法理论;三是人工智能、大数据等信息技术的发展挑战了传统的行政方式与形式。同样,正是由于公共行政范围的不断扩张,以及由此而引发的行政任务急剧膨胀,使得控权与规范主义传统下的行政机关与行政法已疲于应对,公共行政以及行政法、行政程序制度正迫切需要一场范式革命。

就制定行政法总则以及在其中设定行政程序的问题,有学者言及“制定理想的行政法总则需要扎实的行政法学理论研究成果作为铺垫”,并总结到行政法学理论界对此基本达成了两点共识,一是行政法法典化是法治国家、法治政府、法治社会一体建设的制度支撑和保障,二是可借鉴民法总则的立法模式,将我国行政法中的共性制度抽象出来,形成具有中国特色的行政法总则而作为行政法法典化的基础性工程。为此,我们认为,行政法应以行政为基础,而行政程序则应以程序本身的独立价值与功能为基础,而所需要和所构建的则是面向行政的行政法与面向行政的行政程序。这也就意味着,以规范主义控权理论为理念和基础而构建的传统行政法,要逐渐向以功能主义授权、赋权理论为理念和基础的行政法转变。换言之,在新时代改革不断深化以及社会转型升级的现实背景下,行政法总则以及其中的行政程序制度的设计,应坚持以功能主义原则及授权、赋权理论为指导和基础,并贯彻始终。

二、面向行政的行政法与行政程序及其展开

其实,早在本世纪初,即有学者注意到了功能主义理论的价值意义,并指出功能主义实证的知识取向、政治偏好以及促进社会发展的学术宗旨,这为反思20世纪80年代末以来我国公法学的发展和重构21世纪中国公法学提供了崭新的视角。有学者进一步指出,功能主义在发展过程中,逐渐形成了以事实方法为基础,以问题为导向,以求同为目的的路径,并因受后现代主义思潮的影响,在总结发展经验的基础上,转型升级为了结构功能主义。以功能主义理论为视角,不仅能够为研究行政法提供崭新的视角,同时还能够为国家改革与社会变革同步发生时代下行政法与行政程序的多重关系以及其基本走向提供合理性的分析和解释的框架,尤其是能够为新时代我国行政法总则以及总则中的行政程序制度的设计以及其法典化提供进路和理念基础。

(一)传统规范主义行政法与行政程序在新时代面临的问题与挑战

以传统规范主义控权理论为基础而建构的行政法和行政程序在新时代背景下正面临着诸多的挑战。上述已经提及,一方面,国家行政的任务在不断的膨胀,行政的手段和形式在不断的丰富,基于行政的现实需求,需要进一步扩充行政职能,对行政机关作更多的授权而赋予其相应的职能。一方面,基于行政机关依法行政原则的要求,而行政授权以及赋权的法律规范又较为缺失,导致行政法规范与行政实践需求之间在行政权具体运作的过程中,在结构上产生了一定的张力。这在行政实践当中集中表现为,行政任务大幅度增加以后,行政机关的职权却没有得到相应的拓展,使得行政机关为完成行政任务,不得不采取一些非常规的、特殊的,乃至于是突破了依法行政原则的行政手段和措施,而所采取的这些行政手段与措施由于没有行政法上的规范依据,导致行政机关不得不面临和遭受合法性质疑与诘难,甚至被迫接受司法审查;也正是由于行政机关被这些客观条件与现实境况所掣肘,而挫伤了行政机关的积极性,进而导致了行政机关怠政、懒政等行政不作为的不良现象广泛存在。

如有学者就指出,新时代我国的社会基础、政治价值和治理模式都已改变,但因传统行政法与之不相契合,导致其与法治体系不能合理有效衔接而凸显出了其调控功能疲软,行政封闭且与公众诉求脱节等时代滞后性。这种问题的生发及其现象的普遍,明显不利于国家与经济社会的发展,尤其是在新时代着力推进国家治理体系与治理能力现代化,而需要积极发挥行政在国家治理、社会治理中主导作用的关键时期,如果任由行政不作为的现象泛滥,必然会在一定程度上阻碍国家治理现代化的进程。另外,随着我国社会主要矛盾由“人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾”转化为了“人民日益增长的美好生活需要和不平衡、不充分的发展之间的矛盾”,将使“国家政治机制、法治机制的功能,乃至于内涵也将会发生一定的变化”“行政法的功能从以传统的积累财富为主,转化为促进社会幸福指数多元化、高质量化”。为实现人民所向往的“美好生活”,解决不平衡、不充分发展的问题,就给国家行政以及行政机关带来了更多的行政任务和责任,尤其是积极作为的责任和义务,而这也就意味着行政活动应“以人民为中心”展开,并以“人民中心主义”理念为指导。这些因国家与社会发展所产生的一系列家行政的问题,都给传统规范主义理论与现行行政法带来了严峻的挑战,并在新时代背景下需要行政法予以积极回应。而同样的,以传统规范主义控权理论为基础,以控制和约束行政权为核心目标而设计的行政程序在新时代背景下也面临着诸多挑战。

一方面,传统控权论下的行政程序,其主要是以控制行政权的实用工具主义的理念为基础设计的,即行政权的运行的基本规范,这种理念导致行政程序的设计忽略了其原本独有的价值,以及程序所具有的沟通、对话、参与、协商等重要的民主行政、参与行政、协商行政、合作行政及程序治理等重要功能和价值,而其所具有的这些基本的功能和价值,在当下显得尤为重要,并逐渐凸显出来为公众所接纳和重视,这也就意味着必须变革传统的行政程序而将这些基本的功能和价值融入到行政法当中。一方面,随着公法的私法化与私法的公法化,所呈现出的公私法融合发展的新态势已经成为了当代公私法尤其是公法发展的主要趋势,“一种全景式的公私合作治理新动向正在生成”,这也就意味着新兴的公私合作行政、合作治理的新行政形式,将逐步成为一种重要的行政方式而集中表现于行政实践当中,新行政模式的兴起,建立在公私对立以行政合法性控制和行政相对人权利保障为价值取向,并以司法审查为后盾的传统行政法学正在遭遇结构性挑战,而面临着行政法观念与原则、行政法关系与主体、行政法行为与责任等不同层面艰巨的重整任务,这就对传统的行政法和单一化的行政模式提出了更多的挑战和更高的要求。换言之,在公私合作大量兴起的背景下,传统的国家行政正面临着须由行政主体一元化的单一行政模式向多元主体参与的合作模式转变的困境,这就给传统的行政模式,以及片面强调行政程度控权,而忽略程序所具有的参与、协商以及治理等独立价值的行政程序制度带来了巨大的冲击。

此外,随着传统的工业社会向现代化信息社会的转型升级,尤其是随着互联网、物联网、人工智能、大数据等信息科技的迅猛发展,人类社会已经进入到了一个互联互通数字化、智能化的时代,并伴随着全球一体化进程的不断加深,人类社会在实质上已成为了休戚相关的“命运共同体”。这在“新冠肺炎”迅速席卷全球,并迅速在各国传播蔓延而全球疫情肆意的当下已体现得淋漓尽致。这正如乌尔里希·贝克所言,人类社会已经进入到了“风险社会”,财富的社会生产,系统地伴随着风险的社会生产,社会分配的基本逻辑也必将由“财富分配”逐渐转向“风险分配”。这即意味着,随着经济社会的快速发展,全球化进程的加快、加深,以及人类社会进入到风险社会这一客观事实,国家治理、公共行政还面临着全球合作治理的难题与困境,共同担负着如解决重大自然灾害、环境污染、瘟疫病毒等人类社会发展所引发的各种风险、矛盾和社会问题,并同时负担着预防、减少与分配社会风险的行政任务,而这与规范主义传统下的行政法、行政程序的制度设计显得格格不入。正如有学者所追问的“建立在确定性、理性化和民族国家基础上的传统行政法范式,如何回应不确定性、不可预测性、全球性等为特点的风险社会挑战?”换言之,行政法与行政程序的制度设计迫切需要范式的转型,不应再仅以控制、约束和规范行政权为核心抑或唯一的价值目标,而应着力于发挥行政权的功能,保障并提升行政的活力,促使行政效率提高。

在人类社会已进入到风险社会,全球一体化发展及全球治理问题与难题逐渐凸显的当下,为应对各类不确定风险,以及由此而引发的各种突发公共事件和重大灾害等,国家行政的基本维度还应有积极发挥行政权功能而赋权、授权的面向。进一步说,即行政法在应对各种社会矛盾、问题与风险,行政在处理如当下新冠肺炎这样突发的重大公共事件和自然灾害的过程中,行政法与行政程序的制度设计,还应与行政权行使和行政程序运转的客观现实需求保有一定的弹性,以更好地整合各种力量和资源为行政赋能,以促使其及时、有效地处理和应对各类突发的重大公共事件和重大灾害等。这也就意味着,必须对传统行政法与行政程序中的一些制度进行重新设计,而增加一些特殊的应对突发事件的行政手段和措施,以及特别行政程序、行政应急程序等。

(二)功能主义的行政法与行政程序的具体展开

由于受先验的理论和观念的影响,早期研究行政法的学者一般认为行政权具有天然的“恶性”“侵益性”,而行政法及其学科体系的基本旨趣,就在于检讨国家行政应如何受到行政法的约束。结合我国行政法曲折的发展历程,早期强调对行政权进行控制,是符合当时的现实背景的,通过行政程序制度的设计来控制行政权,也是具有适时合理性的。但在新时代全面深化改革的背景下,尤其是在推进国家治理体系与治理能力现代化,而需要更充分地发挥公共行政在国家治理、社会治理中主导作用与功能的背景下,控权理论已不符合新时代背景下公共行政的发展趋势,同时也与当下的行政实践不相契合。同样的,以美国为代表的强调控制行政权的西方国家,在进入后现代化发展的轨道之后,政府的职权不但没有被有效控制,反而在逐渐扩张其职能,而传统的控权理论以及以此为基础而形成的管制措施等都正在遭受质疑与批判,正如美国行政法学者朱迪·弗里曼就指出,就行政国家而言,“管制由于其无效、无能与不民主而遭遇四面楚歌。规则制定程序僵化,实施前后矛盾,强制执行最多亦时有时无,这些现在已成为不争的主张。”

在行政法总则制定与生成的过程中,行政法以及行政程序制度的设计应具有功能主义的面向,即以行政为基础,通过科学合理的制度设计,尤其是通过行政程序的制度设计,来促进行政机关达成行政目标、完成行政任务,而非一味地强调通过行政法、行政程序来控制和制约行政权,将行政资源大量耗费、浪费在无谓的“控权”之上。正如有学者指出,新时代要求行政法提供更多的激励机制以增进社会福利、公共福祉的主旨,同规范和制约行政权、保护行政相对人合法权益这一主题具有同等意义,行政法主题的变奏需要其对行政组织、过程、手段、救济等方面的法律规范做出调整,以适应持续变迁中的公共行政的要求。当然,这并非是说为达成行政目标,可以任由行政权恣意而忽视权益保护。相反,通过科学、合理、有效的行政程序制度设计,重点突出程序所具有的民主参与、协商、沟通、对话、引导等独立价值,依据依法行政原则而要求行政权严格遵守法定程序运行。这样不仅能保障权益,同时也能促使行政权有效、规范的运行,促成行政目标之达成,同时还能凸显行政程序的独立价值与功能。更进一步说,新时代面向行政的行政法和行政程序,应是以行政功能主义为理念和基础而展开的。亦即,为了更充分地发挥行政权的功能与作用,保障行政回应社会的活力,行政法与行政程序的制度设计,应以能更有效、更好地促进行政目标实现,提高行政效率为其核心要义。

从行政的现实境况来看,“从天上到地下”“从摇篮到坟墓”,无不涉及国家行政,无不需要行政权的运行,而这也就奠定了功能主义行政法的根基。这正如王岐山先生所指出的那样,“在中国历史传统中,‘政府’历来是广义的,承担着无限责任。党的机关、行政机关、政协机关以及法院和检察院,在广大群众眼里都是政府。” 基于历史与现实两个维度的考察,广义政府的角色定位既符合史实,也符合现实,而广义政府的背后,所要求的即是政府要积极作为,发挥其为人民服务,为社会提供更多、更好的公共产品与公共服务的作用,解决社会转型所带来的人民对美好生活的向往与不平衡、不充分发展之间的主要矛盾,预防、疏解与应对不确定的社会风险,等等。这些给政府行政所课以的责任和义务,从一方面来说,其是基于对政府、对行政权的信任;而从另一方面来说,实现这些行政目标是需要充分赋予和授予政府相应职权与职能的。这既是说,授权、赋权制度将成为一种新的公共行政的范式。而“广义政府”的形态,就可谓是在功能主义“授权型”行政法下所形成的,一种超越于“限权政府”,而又有别于传统“大政府”的形态,其以为人民服务为出发点和落脚点,强调充分发挥行政权的功能与作用,而非着力于对行政权进行控制,控权只是一个基本要素,但更多的是要发挥行政权的积极作用。

基于国家与社会发展而引起的行政法理论与实践样态的变迁,再一次地表明功能主义的行政法,在当下可能更具价值意义及作为的空间。功能主义作为一种理论范式,其是通过授权制度来连接行政法、行政程序与行政权运行实践的。即功能主义行政法与行政程序以达成行政目标、完成行政任务为逻辑起点,并以此为基础,通过行政法授权来推动行政权运行,通过科学、合理的行政程序制度设计来提高行政效率,促成行政目标实现,并通过行政权与行政程序的同时运行,来实现民主行政、公众参与、沟通协商、规范引导等行政程序所具有的独立价值。一方面,功能主义的行政法强调对行政权的信任,并着力于通过授权制度来为行政赋能,以促进行政目标实现;另一方面,功能主义的行政程序强调程序本身所具有的独立价值和功能,注重通过行政程序制度的设计来达到促进行政目标实现、保障行政活力、提高行政权运行效率的程序功效,而非通过行政程序来控制和约束行政权。

三、行政法总则与单行法中行政程序的目标模式及其基本关系

目前,我国有关行政程序的规定,主要还散见于一些行政单行法当中,并未形成统一的行政程序规范,而不同的行政活动,所遵循的行政程序也不尽相同。因此,在行政法总则当中规定普遍适用的行政程序,就不可避免地会牵涉到行政法总则当中的行政程序的制度目标,与其他行政单行法当中的行政程序的协调衔接,以及总则当中的行政程序制度目标模式的选择等问题。

(一)行政法总则中的行政程序制度的价值目标

从制度设计的价值目标来看,公正与效率可谓是制度设计的两大基本价值目标模式。上述已论及,以规范主义与控权理论为基础的传统行政法,以及以控制行政权为主要目的而设计的行政程序,在新时代背景下正面临着诸多问题和挑战。为此,行政法总则及其中的行政程序制度的设计,应革新其制度设计的理念和目标模式而坚持功能主义的立场,既要注重效率,也要兼顾公平。当然,这里的效率与公正、功能主义与规范主义并非是对立的,强调效率与功能主义,也并非完全忽略规范主义的传统与控权,亦并非不重视公正的价值。这里的功能主义,是在承继传统规范主义与控权理论有益经验的基础上,强调基于对行政权的信任而给予行政充分的授权,以更充分地发挥行政权的功能,提高行政效率,推动改革深化,促进社会转型,促成行政目标和任务顺利实现,推进国家治理现代化。同时,在这些改革目的、行政任务与治理目标等实现的过程中,强调通过规范化的程序运行来实现过程与结果的公正,从而在这一价值与意义层面实现效率与公正的平衡。

基于此,行政法以及行政法总则中行政程序制度设计的目标模式,应有不同的面向,或者说侧重应有所不同。行政法应面向行政,予以充分的行政授权,以保障行政的活力,提高行政效率,突出效率价值;而行政法总则则应定位为标明典则依据、引导法典,以正当合理地设定权利义务关系,确立典则的指导思想、原则、调控领域,以及处理各法典之间的关系等,其作用主要在于引导后续内容,因而总则的内容可采用概括式,规定相关的指导思想、基本原则、制定依据等基本问题即可,无需拓展到操作层面的内容。行政程序则应更加强调程序的规范功能与程序的公正价值,当然,这里强调行政程序的规范功能,并非是传统意义上针对行政权的规范与制约。行政法总则当中的行政程序的规范功能,既要规范所有的行政主体,也要规范所有的行政参与人,既要规范行政权运行程序,也要规范制定行政程序的程序,是规范所有行政活动的程序规范。换言之,单行法当中的行政程序被纳入到行政法总则而加以规定以后,其规范功能已经由传统的片面强调程序控权而规范行政权运行,转变为规范所有行政活动的程序规范。

“正当程序作为行政法上的一项基本原则,已得到我国理论界的普遍认同。” 行政的过程是一个寻求共识的过程,而正当程序就是正确解释法定程序的最好向导,但由于正当性涉及价值判断,因而正当法律程序的判断标准较难取得共识,但排除偏见、听取意见与说明理由三项要素,是正当法律程序的核心及是否正当的判断标准。总则当中的行政程序的公正价值也不仅仅是指通过程序来实现结果公正,还包括公正结果实现过程的公正,而其中就涵盖了正当法律程序所要求的基本的公众参与、公开、不偏私、不歧视等正当程序的内涵,以及对参与权、知情权等程序性权利的保障等。正如学者所言,之所以要求行政程序必须具有正当性,不仅因为这种正当性中蕴含了尊严、平等、秩序、公正、效率、参与等法治国家的基本价值,还因为正当程序具有吸收不满的功能,能提高行政决定的说服力,并能引导个人通过程序解决争议而满足其对公正程序的需求。这也即是说,总则当中的行政程序的公正价值,一方面在于行政程序本身是具有正当性、合理性的,程序本身的设计及其制度运行,应是公正而无偏私、歧视与区别对待的,这是前提和基础;一方面则在于,行政程序运行必须要保障直接利害关系人、利益相关人的基本的程序性权利,不得通过行政程序来限制、侵害其权益。

另外,就程序设定与程序运行结果的基本关系来说,设置不同的程序制度,将导致不同的程序运行结果,而“程序的本质是以交涉性为特点的过程,程序的重点不在于结果,而在于按照何种方法产生结果。” 因而,需要注意的是,行政法总则当中的行政程序制度的设计,应更多地关注和考察行政机关意志,抑或是行政决定、决策、命令之形成过程,而非侧重于关注行政决定、决策和命令等的最终内容及其执行的问题。即要通过高效的行政程序来规范行政决策之形成过程,让行政决策在更科学的程序的基础上展开,并为行政决策之最终形成提供保障,而不是约束,甚至是削弱决策者的权力。易言之,行政决定、决策、命令等是行政意志的体现,行政程序应更多地对行政决策、决定等行政意志形成的这一过程进行规范,而非继续沿袭传统的做法侧重于规范行政决策、决定等行政意志执行的过程。更进一步说,“行政决策程序化和制度化的法律安排,不在于行政决策的类型化,而在于实现与公众参与、工作规则和人大批准决定制度的对接。”此外,需要重申的是,这里行政程序的规范功能,并非仅仅是强调通过行政程序来达到规范、控制行政权的目的。控权,或者说规范行政权运行,只是其规范功能当中的一个,行政程序的规范功能如上所述,规范所有的行政活动,亦是所有行政活动实施的程序规范。还需注意的是,就这里行政程序规范行政权这一功能来说,其仅仅是通过程序设计,来统一引导、规范行政权运行,而这里的引导、规范并非是控制、制约,其仅仅是一种程序引导,或程序导向。正如有学者指出,法治实践表明,虽仍有必要通过合法性标准规制政府权力,但其效用已递减至极低限值,当下应突破传统法治主义预设的合法性窠臼,形塑合法性与正当性并用的二元体系。概括而言,行政程序对行政权运行的规范,既不涉及权力的增加,也不涉及权力的减少,其主要是为保障行政权运行畅通,保障行政的活力,促进行政权高效运行,即行政程序规范行政权的功能,在此主要体现为一种程序引导、程序保障。

(二)总则与单行法中的行政程序的相互关系

由于我国没有制定统一的行政程序法典,因而有关于行政程序的规定,主要散见于个别行政单行法当中,且基于行政法所具有的实体法与程序法兼容的基本特征,许多有关行政活动实施所应遵循的行政程序,基本都规定在行政许可法、行政处罚法与行政强制法等偏重于实体性质的单行法之中。当然,行政实体法必须通过相应的行政程序制度来实施,实体性权利也必须通过行政程序而实现或获得保障,而实体性权利义务同样必须通过程序性权利义务而得到落实。另外,由于行政活动复杂多样且种类繁多,使得各单行法对不同性质、种类之行政活动的程序规定并不一致,甚至大相径庭。这些因素就给行政法总则当中行政程序的制度设计造成了相当的困难。一方面,行政法总则当中的行政程序制度的设计,必须要将其他单行法当中有关行政程序规定的内容,抽象概括并纳入到总则对行政程序的规定内容中;一方面,由于各单行法所规定的行政程序的内容并不相同,所抽象、概括出来的内容如果要被协调统一规定在总则当中,就意味着还要对各单行法中所抽象、概括出来的内容,再一次地进行概括提炼,而在这一过程当中,就难免会出现偏差,甚至于程序缺漏等问题。

就行政法总则同单行法当中的行政程序的基本关系与定位,以及单行法中的行政程序到总则当中的行政程序演进的逻辑来说,行政法总则当中所规定的行政程序的内容,应来源于各单行法,是对各单行法中的行政程序“提取公因式”后所进行的归纳与总结。当然,单行法中的行政程序被抽象规定在行政法总则当中以后,“并非是要废弃现有的行政程序单行法和行政管理法中已存在的程序法规范,而是提取出适用于各个领域、各种不同行政行为的普遍性、抽象性和原则性的规范。”这即意味着,从整体上来说,行政法总则对行政程序制度的立法设计,应与各行政单行法对行政程序的规定,在立法的原则、精神上保持一致。但值得注意的是,单行法当中的行政程序,被抽象概括而规定在行政法总则当中以后,总则当中的行政程序的内容,就超越了原单行法所规定的程序规范的内容,是适用于包括行政立法、执法、司法等行政权运行,行政行为实施,监督行政,乃至于行政程序规范制定等所有行政活动的程序规范。即行政法总则当中的行政程序,来源于各单行法,但超越于所有单行法中的行政程序,单行法在总则的引领下,兼容总则中的行政程序。而行政法总则中的行政程序,则是规范行政权运行与行政行为的程序规范,是保障公民权益的程序规范,是制定行政程序规范的程序规范,亦是统领所有单行法中的行政程序的程序规范。

而就行政法总则当中行政程序制度的具体设计来说,首先,在布局上,应从单行法中抽象出所有的行政程序,并经系统归纳、整理,形成一套能普遍适用于所有单行法的行政程序规则,既能规范行政,也能规范单行法。其中,主要应包括公众参与、听证、行政公开、调查取证、告知与陈述申辩、送达及期间与期限等程序制度。其次,行政法总则当中的行政程序的主要作用,应定位为是确定基本的原则与程序规则而引领单行法,单行法则必须遵守总则中有关行政程序的规定,尤其是有关制定行政程序规范的规定,单行法不能突破总则的规定而架空总则当中的行政程序。正如学者所言,中国行政法学界未来除了要对正当行政程序原则的内涵和要求进行精细化研究以外,还需要对能够切实发挥行政程序功能的前提和保障进行制度研究,特别是对防范和避免行政程序空转进行研究。再次,风险社会背景下,突发应急程序是不可或缺的,因而从一般程序与特殊程序适用的角度来说,行政法总则当中的行政程序制度的设计,理应包括具有普适性的一般程序和应对新型行为的特别程序,以及应对突发紧急状况的应急程序。当然,从内部行政与外部行政的二元划分来说,这里的程序还应包括内部行政程序。从行政过程论的角度来说,总则中行政程序制度的设计,还应具体规定程序的启动、终结与重启三个阶段程序适用的条件与标准,以及违反程序的责任等内容。最后,就行政法总则与单行法这种基本体例来说,总则当中的行政程序不应规定得过于具体,也不应按照法典化的方式来进行制度设计,当然,其可以按照作为行政程序法典制定的指引或程序规范,来进行制度设计,但以法典化形式而将大量行政程序规范的内容融入到行政法总则当中,则是不可取的,也是不尽合理的。

四、行政法总则中行政程序的功能及其制度走向

程序的功能和价值是于一体的,行政法总则当中的行政程序制度的核心功能,主要可概括为引导、规范和保障三个方面,而行政程序的独立价值也集中展现在其功能的发挥上。科学合理的行政程序制度设计,不仅能提高行政效率,强化行政参与而提升行政的民主化水平,还能在良性的程序运转过程中,实现效率与公正的价值平衡。当然,这也就对总则中行政程序本身的制度设计,提出了更高的要求。

(一)行政法总则对行政程序功能的重塑

在行政法总则立法设计的过程当中,将行政程序的制度设计纳入总则后,必然会在一定程度上,甚至于会完全重塑行政程序的功能与价值。上述已论及,传统行政程序的核心功能,被预设为是控制行政权、规范行政权运行的重要手段,致使行政程序逐渐成为了实现行政实体目的并控制行政权的工具,而沦为了行政实体法的附庸。同样,正由于之前这样设定行政程序的功能,使得我国的行政实体性立法中,融入了大量的行政程序的内容,使行政程序散见于如行政许可法、行政处罚法与行政强制法等单行立法当中,而行政程序的基本功能与作用,也主要表现为对行政处罚、行政强制、行政许可等行政行为进行规范。

而将能普遍适用的行政程序制度纳入到行政法总则的立法设计当中,对其进行抽象并明确规定在总则当中以后,作为行政法总则的一部分,就必然会对其他单行法中的行政程序起到统合、规范的作用。换言之,行政程序被纳入到行政法总则以后,其核心功能已随着立法体例与结构的变化而被重塑,同样,其程序的价值也随之被重新整合。更进一步说,行政法总则当中的行政程序,其核心的功能不再仅仅是控制、规范行政权和行政行为,还整合进了其他如明确行政程序的正当性标准、保障行政的活力、提高行政效率,进而促进行政目标和任务实现,以及引领与规范单行法中的行政程序规范制定、强化行政参与、保障合法权益等等功能。同时,行政程序所拥有的独立价值,也在程序运行与功能发挥的过程中被凸显出来,而不再仅仅是控权的实用工具。亦即,除了控权与规范行政行为以外,还突出了程序所具有的强化行政的民主性、参与性、过程性与及时性,程序运行所追求和涵盖的公平、公正、公开、效率,以及保障合法权益等独立的价值。

(二)总则中行政程序的核心功能及其制度变革

为区别行政法总则与行政法之行政程序的功能,阐述行政程序制度的走向,这里有必要对总则当中的行政程序和行政法上之行政程序,在概念、内涵与外延上作进一步的界分。总则当中的行政程序,特指行政法上所有行政程序经抽象概括后,被融入规定在了总则当中的行政程序的总和,是构成行政法总则的基本内容,而被抽象和概括的行政程序则是单行法中的行政程序。行政法上之行政程序,则是包括单行法与总则在内的所有的行政程序。行政法上之行政程序相对于总则中的行政程序,属上位概念,内涵与外延都不同,但二者在功能及其制度走向上是基本一致的,而就总则当中的行政程序的核心功能来说,主要表现为引导、规范和保障三个层面。

首先,总则中的行政程序的引导功能可分为引领和指导两个方面。引领的功能主要体现为,总则当中的行政程序制度一旦确定,各单行法必须遵守,不能与总则的规定相违背,即总则统领着单行法中的行政程序,是单行法中的程序规范的基础。总则中行政程序的指导功能,则体现为指导单行法的程序设计,即为原则性与规则性的规范指引功能。

其次,规范功能可分为规范与监督。规范功能主要表现为规范行政权运行,规范各单行法中的行政程序规范,规范行政法上主体的行为。当然,这里并非仅是控制行政权,或者说削减行政权能,基于功能主义,这里规范功能主要体现为促使行政权在程序的轨道上规范运行。此外,不仅要规范行为,还要规范行为的程序,即对所有行政活动及其程序进行规范。但这里是以程序高效运转保障行政活力,进而推动、促进行政效率提高为要旨的。监督功能则体现为,对违反总则中的程序规范的行为与程序进行判定,而依法定程序处理的功能。

最后,保障功能则主要为保障行政权高效运行,对公民、法人和其他组织的合法权益提供保障。这主要体现为,一方面为行政权运行以及行政行为实施提供法定程序,以保障行政行为合法有效,同时也实现对公民等合法权益的保护。一方面则在于,通过法定程序来保障公民等的申辩权、申诉权,以及公众对行政活动的知情权、参与权,以及获得救济的权利等。

有学者指出,现代行政法变化的一个基本特点是,控权模式逐渐由注重行政结果的合规则性转变为注重行政行为的合程序性,而行政程序本身也在由法定程序规则向正当程序规则转变。这一论断是比较符合现代行政法与行政程序制度的基本走向的,换言之,随着时代的变迁,行政法与行政程序制度亦始终处在持续变革的过程当中。为此,行政程序,尤其是行政法总则当中的行政程序的制度设计,要更加凸显行政之民主、公开、公正、效率、平等、参与、合作等的理念与价值。受传统规范主义与控权理论的影响,过去行政程序过多地承载并背负了控制行政权的重任,行政程序除控权以外的独立价值逐渐被掩盖而沦为了控权的实用工具。在更加注重行政民主、行政合作与行政参与,尤其是新时代推进国家治理现代化而强调公众参与、社会协同治理的大背景下,应对行政程序的独立价值重新进行认识和考量。这即意味着,在行政法总则及其中的行政程序制度设计的过程中,应更加注重行政法与行政程序制度本身的正当性、合理性与科学性,避免程序空转,并着力于对行政程序制度本身进行优化,以提高行政效率,便利公众参与,强化程序沟通、程序协商,进而提升行政的民主性,以求能实现由“规范程序”到“程序规范”的蜕变。