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宋华琳:中国的比较行政法研究:回顾与展望

宋华琳| 时间: 2021-01-05 16:51:41 | 文章来源:


中国的比较行政法研究:回顾与展望


宋华琳

(南开大学法学院教授)


【摘 要】比较行政法的研究中,观察不同国家行政法理论与制度的演进,就各国行政法律的规范结构、行政法解释、行政审判的不同技术、行政管理方式和实效进行比较,有助于反思我国行政法学理论的利弊得失,使学说更趋精良,并有助于反思我国的法律继受,改进我国的行政审判质量。在这个意义上,比较行政法应选取更为翔实可靠的研究资料。在既往的研究中,我国相对更关注西方法治发达国家的行政法,但比较行政法目的还在于,加深对不同政治体制和经济、社会、文化背景下行政法治的理解,并吸取一些国家行政法治发展的教训,因此,应拓宽比较行政法研究的视界,开展行政法结构改革、政府规制、行政过程、全球行政、风险规制以及学说史等比较研究。

【关键词】比较行政法;比较法;学说史;制度史


“比较行政法像积累各种行政法方法的仓库,核心任务是发现具体的需要和法律问题,对比不同法域、法律制度、行政文化和行政传统的个性和共性,学习其他行政法文化,吸收和借鉴经过检验的具有普遍性的制度和法律思想,完善自己的行政法”。比较行政法虽看似一门“辅助性的科学”,但观察不同国家行政法理论与制度的演进,就各国行政法律的规范结构、行政法解释和行政审判的不同技术、行政管理方式和实效进行比较,有助于反思本国行政法学理论的利弊得失,使学说更趋精良,推动本国的立法与制度改革。

“文革”后重新从零起步的中国行政法,之所以能在较短时间内取得引人瞩目的成就,很大程度上起因于我国社会变迁对行政不断提出的需求,域外业已成熟的行政法制度、学说及经验成为我国行政法和行政法学不断发展的重要源流。笔者试图探讨我国比较行政法研究的学术立场,结合国别研究的成绩,结合我国行政法学体系建构,对相关比较行政法研究进展进行评述,并试图管窥未来的研究方向。


一、比较行政法研究的学术立场


在比较行政法研究中,应重视比较行政法在构建行政法学说中的作用,开展功能意义的比较法研究,选择更为翔实可靠的资料作为比较行政法研究的素材。

(一)比较行政法在学说构建中的作用

在学说比较和借鉴的过程中,目前可能存在三种值得关注的倾向。

其一是对比较行政法的误读。或仅是从表浅层面理解外国行政法的学说,例如对于大陆法系的信赖保护原则,对于美国行政法上的正当程序原则,我们常通过浮光掠影的了解,来形成自己的思维定势。在不了解外国行政法真实风貌的情况下,其后续研究成果往往欠缺坚实的基础,如同沙滩上的城堡,得出的论断也多有失精当。

其二是对比较行政法的轻慢。近年来逐渐有学者认为,通过关注和提炼中国的立法、司法和行政管理实践,即可发展出中国本土的行政法学,比较法研究被认为是“雕虫小技,丈夫不为”。笔者认为,我国现阶段比较行政法的研究不是“过剩”而是“不足”。如不注重比较行政法的研究,即使对中国行政法实践进行“深描”,之后的分析和解释也多缺少学术厚度,学理阐发有时蜕变为对法条、判例的重述乃至同义反复。

其三是对比较行政法的崇拜。这或可被称为“比较法的拜物教”或“留学国国别主义”。现实中已隐然存在“在学术界各读各的书,各念各的词,各信各的神”的现象。例如德国法上展开的是不确定法律概念和行政裁量的讨论,日本法则是在讨论要件裁量和效果裁量。不同国家的行政法理论为我们提供了不同的视角,很难说哪种就更好。应谨防言必称某国的情形,更不能因为某国行政法学说上对此是如何架构的,就得出我国应如何架构的结论。

在比较行政法的研究中,应注重学术研究的平衡感,理解外国行政法规范、法院判决和学理中所蕴涵的法律思维和法律方法,理解其间考量的因素,这或许给我们带来新的观念、刺激与火花,使我们以更合法理、合逻辑、合实际的方式,来实现行政法学研究的“创造性转化”。不建议在论述中国行政法的论文中,大段大段讲述美国如何办、德国如何做,更不能因此得出中国就如何做的结论。可将比较行政法作为观察的视角和思维的助力,“羚羊挂角,了无痕迹”地构成中国行政法研究的参照系。

(二)比较行政法在制度建构中的作用

中国已有的比较行政法研究中,相当一部分以制度建构和改革为己任。我国对行政处罚、行政许可、行政复议、行政诉讼、国家赔偿、行政程序、政府信息公开等行政法一般制度展开的比较研究,相当程度是以起草、制定或修改相关法律、行政法规为旨趣。我国的比较行政法研究已逐渐从行政法总论的比较研究,发展到行政法分论的比较研究,例如在食品、药品、医疗、转基因的具体行政领域的立法过程中,相关部门都与学界合作,对国外法律文件进行译介,对国外相应法律制度予以探讨。在中国行政法的制度建构过程中,经常会追问,美国如何做的?欧盟如何做的?德国、日本是如何规定的?

以上的做法令比较法研究演变为“比较立法研究”,其间隐含的方法和步骤是:(1)提出所需研究的、所拟解决的问题。(2)从要研究的国内法律制度中搜集必要的资料。(3)探寻在外国法律制度中那些处理共同社会问题,或回应共同社会需要的法律制度所采用的法律规范、程序和制度,并将其尽可能体系化。(4)比较中国法律制度和外国法律制度中,不同制度方略的得失优劣。(5)得出对中国法律制度完善的建议。

以法律制度改革为目的的比较行政法研究,更多是法律文本的译介,是法律制度的比较和借用,希望立竿见影地为我所用。在研究过程中,对域外行政法律制度的形成背景,对该国的经济社会文化因素,往往并没有给予充分的关切。这种法律继受和制度移植的危险在于,可能是人为造出一套貌似很漂亮的房、很严密的法律体系,但这个体系可能有悖于现实的法律生活和人们朴素的生活经验,无法在中国得以很好的运行。

在行政法制度的比较研究中,应关注功能意义的比较法研究。功能构成了比较法的起点和基础。我们不能对那些不可能比较的事物进行比较,而是对那些可以完成相同任务、相同功能的事物进行比较。因此首先要选定比较项及比较项之间的关联,不同国家的比较项之间需在结构上具有类似性,在功能上具有等值性(functional equivalence)。往往有论者认为,关于某个法律制度在国外“找不到任何东西”,而功能主义原理可以防止这件事情。例如我国学界在关注德国法上的公共警告、日本法上的违法事实公布,有时认为这在美国法上很难找到对应体,但如仔细探究,美国法上也存在类似的“负面信息披露”制度。

比较行政法研究不应仅是对各国行政法知识或信息的简单罗列与对比,还应有更深刻的“评价”,以揭示不同国家面对类似问题时的相同与不同考虑。因为各国法律秩序虽然历史传统、结构、样式不同,但可能面对类似问题,给出类似的学说阐发与制度安排,需要研究不同方案在该国实践中有着怎样的功能与弱点,分别更多考虑哪些因素,我国行政法更需要考虑哪些因素,更适合引入哪种解决方法,来开展“有区分的选择”。

在比较行政法研究中不应仅关注不同国家的制度之同,还应关注不同国家的制度之异,更应关注不同国家间制度的“形同而实异”。为此应关注不同法域、不同国家类似行政法制度背后政治、经济、社会、文化、历史背景的差异。例如近年美国学者在关注内部规范和结构在控制行政行为中的作用,讨论“内部行政法”对于行政机关可问责性和行政合法性的重要意义,我国也有学者强调内部行政法与外部行政法有不可分割的逻辑关系。但时至今日,我国行政机关和大型国有企业之间,行政机关和公立高校、公立医院等事业单位之间,很大程度上仍是一种“内部”的关系。诸多国有企事业单位仍有“主管部门”和“上级领导”,仍有行政级别,行政机关按行政组织与科层管理原则对其管理,这是中国研究和建构“内部行政法”的独特背景和问题所在。探究制度之异的难度要超过找寻制度之同,但唯有如此,才能在比较基础上,实现中国行政法学的“创造性转换”,得出对我国学术研究有实际意义的涓滴新论。所谓“主义可拿来,问题需土产,理论应自立”。

(三)比较行政法研究资料的选取

在比较行政法的研究过程中,如何能更为完整深入地把握理解作为参照的外国资料,以及该资料在该国行政法制度和学说中所占据的妥当地位,成为所有比较行政法研究者所必须共同直面的课题。在我国目前的行政法学著述中,不乏将业已翻译过来的外国行政法译著作为“名望性”(celebratory)引证的作品,但很少去疑问和反思,这些译著的原作者及书中的学说,在该国究竟占据怎样的地位?我们往往将这些或许陈旧、或许不具通说地位的译著作为比较的对象,这可能导致根据论证需要剪裁撷取国外制度和学说片断的倾向,也难免存在削足适履失真走样的可能。

为此我们在资料选取中,应秉承如下几点要旨:(1)有条件时应尽可能查证和阅读外文学术文献,防止利用中文译介材料时可能出现的以讹传讹,所搜集的资料应当能尽量跟上国外学术研究、实务发展的步伐;(2)在利用国外学者的著述时,应尽量了解此学者、此著述在该国行政法学体系中的学术地位,例如是否通说,其学说在实务中的影响力等;(3)尽量利用更为一手的学术资料,例如通过国际学术交流,通过数据库的利用,通过利用国外立法史资料,利用国外政府网站、司法机关的开放数据,利用国外新闻媒体的报道,开展更高质量的比较研究。


二、比较行政法研究的实践意义


比较行政法研究不仅是知识的累积,也具有经世济用的情怀。比较行政法研究推进了我国行政法律制度的继受,促进了中西行政法的交流互鉴。比较行政法研究还以“隐而不显”的方式,渗透到我国的行政审判过程之中。

(一)比较行政法与行政法律制度的继受

“人们希望本国拥有像别国那样的法律,这种动机就足以激发法律移植和继受,如果认为别国法律优于本国法律,就更是如此。因此,‘声望’推动模仿。……声望是一种声名远扬的社会事实。”我国在论证制定某项立法、创设某项行政法律制度的必要性与可行性时,常常会“睁眼看世界”,其论证思路多认为,国外某国或者许多国家已经有了某项行政法律制度,而且此制度实施后,的确有助于解决某个领域的某个具体问题,继而建议我国可以考虑引入这项法律制度。需要指出,我国设定或修正某项行政法律制度的动因,更多应从解决我国实际问题出发,而并非“外国有了,所以中国应当有”,在此过程中,比较行政法的考量并非决定性的因素,但应构成一个重要的补充性因素。

例如我国在制定1989年版《行政诉讼法》的过程中,即“参考、借鉴国外行政诉讼制度,先后拟定了草案试拟稿、草案征求意见稿”。在起草《行政许可法》的过程中,“几次召开国内外专家参加的论证会,研究了美国、德国、日本等国的行政许可制度”。在2001年修订的《药品管理法》中,建立了处方药与非处方药分类管理制度,立法者对此的说明是“对药品实行处方药与非处方药分类管理,已为许多国家普遍采用。现行药品管理法对此未作规定。……针对这种情况,需要尽快实行处方药和非处方药分类管理制度。”我国行政立法成本收益分析、行政听证、行政行为说明理由、政府信息公开等制度的建构,都得益于行政法的比较与借鉴。

行政法律制度的继受,可能是强权式政策扩散、道义型政策扩散、学习型政策扩散等政策扩散机制的体现。强权式政策扩散体现为,我国在行政法律制度设计过程中,其议程及内容实际上受到了国际组织和其他国家直接和间接的压力;道义型政策扩散体现为,通过与其他国家类似的行政法律制度,有助于促进法律规则的趋同化,减少行政执法成本和行政相对人成本,也象征着我国法律制度在同国际接轨;学习型政策扩散的体现是,比较行政法发挥了政策实验室的作用,外国的已有经验教训可以帮助我国立法和行政机关避免在其他国家已发生的错误,还可能构成有力的“论据”,有助于为我国未来的制度改革提供备选方案。但还要处理好法律继受与本土化的关系,“只有在总结我国的历史经验、教学,有比较、有鉴别地吸收各国行政法学中的有益成分并结合我国行政活动的实际情况,在进行充分研究、论证的基础上,才可能制定出适合中国情况,行之有效的法律。”

(二)比较行政法对行政审判的影响

《行政诉讼法》第6条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。法官有时遇到难于判决的疑难案件,难以确定法律概念的内涵,或在法律推理过程中遇到困难,但在其他国家可能有类似的判例,或已存在处理类似问题的法律理论。因此法官有可能搜集关于特定问题的国外相关行政法律制度、行政判例、行政法学说,仔细审视其法律推理过程,来试图借鉴其中的法理,来处理中国的行政审判案件。法官在审判中有时会明确提及比较行政法的元素,但更多时候,尽管法官未明确提及比较法,但经由比较行政法文献及文献中所表达的法律理论,比较法已经以“隐而不显”的方式,渗透到了行政审判过程之中。

法官援引比较行政法的情形或许有二。其一,借鉴外国判例、学说中有说服力的论理。例如在“大连华龙企业集团天津房地产开发公司诉天津市国土资源和房屋管理局撤销不予公开告知书案”中,涉及内部管理信息及过程性信息能否公开的问题,法官援引了美国的讨论,指出美国“内部文件”仅仅局限于决定前的审议阶段;法官还援引了美国法上可分割性原则,指出历史内部管理信息可以公开或区别公开。就解释方法看,此类判决形式上以我国法律条文作推论的大前提,但实质上是以外国行政法理论为基础。法律条文是法官推理过程中形式上的大前提,但实质上使其做出个案结果的,是被继受的外国行政法理论。

其二,当法官所面对的法律规范和法律制度在形成过程中,明显受到外国法影响时,或法律规范和法律制度的内容有着较为丰富的比较法色彩时,法官可能在法律推理时会援引外国行政法律制度的内容及制度背后的法律逻辑。例如在“叶茂良不服广州市工商行政管理局举报答复案”中,涉及“优麦良品至尊香辣牛肉面”是否违反《广告法》规定,构成绝对化用语的问题。法官在判决中,引用了欧盟理事会《关于误导广告和比较广告的指令》及《加拿大广告准则》中关于比较广告的禁止性或限制性规定,来分析争讼事项是否构成比较广告和绝对化用语。

如上所述,当中国行政法本身的研究成果和实务积累不足时,有必要导入外国法上的法律规范、相关司法裁判和学术研究成果,对于其中符合事物本质合理性要求的规范及解释适用的法理,可构成中国行政审判的参考,进而生成令当事人满意度更高的司法判决。比较行政法已构成了“法学者和法律实践者现在都认可的一种辅助性的法律渊源”,它有助于增强相关司法判决的说服力。但不能因为是某国法的学说或制度,就令比较行政法自然具有了拘束力。法官在撰写判决时,如征引比较行政法的资料,应以必要为限,不能掉“洋书袋”,更不能因为国外如此裁判,就认为我国也应如此裁判。比较行政法某种意义上提供了备选方案或论证理由,法官更多时候应将比较行政法资料作为论证的补强,比较行政法资料可以构成法官法律推理中的论点或论据,其中蕴含的具有共通性的行政法理,或可融入法官的法律推理过程之中。


三、比较行政法与行政法释义学的构建


随着我国法律体系日渐完备,有必要发展行政法释义学,秉承逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素,来关注实定法的规范效力及其意义,关注法院判决所包含的裁判规则,来解释与发展行政法律规范。在中国行政法释义学的构建中,法律优位原则、法律保留原则、比例原则、行政主体等概念深受大陆法系行政法学影响,而正当程序、禁止单方接触、行政行为说明理由等深受英美法系行政法学影响。我国行政法诸多学说与制度都有着浓厚的比较法意蕴。笔者将围绕行政法基本原则、行政组织法、行政行为理论、行政程序法、行政救济法五个专题,对相关比较行政法研究成果加以评述。

(一)行政法基本原则的嬗变

1.依法行政原则

依法行政原则包括法律优位原则和法律保留原则。法律优位原则是指行政应当受现行法律的约束,不得采取与法律相抵触的行政措施。有学者以大陆法系学说为借镜,认为法律优位原则要求,法律只能由法律变更、废止。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。德国学者从民主原则、法治国家原则、基本权利保障出发,讨论法律保留的根据、范围、调整密度和适用领域。有学者以日本法为参照,认为应重塑我国依法律行政原理,既强调行政权的民主正当性要求, 又恪守法律的合宪性要求。

2.比例原则

传统的“三阶”比例原则包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。有学者以德国法为借镜,指出目的正当是公权力行为正当的前提,认为应将目的正当性原则纳入比例原则之中,从而确立“四阶”比例原则。法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的,否定明显不正当的目的,然后以适度的司法克制与尊让综合评判目的的正当性。有学者讨论了法国行政法上的合比例性监督,认为其以明确的、严格的说明理由为基础,并导向所涉不同利益之间的真正平衡。有学者聚焦欧盟法判决,讨论了比例原则审查强度的类型化。与大陆法系比例原则可相比较的是英国行政法上的合理性原则,其涉及Wednesbury案判决,其以侵权法上的合理注意义务、自然法的思想、议会主权原则为正当性基础。我国20世纪90年代的行政法教科书即将行政合理性原则作为中国行政法的基本原则,认为行政行为内容要客观、适度、合乎理性,这或许受到了英国法的影响。

3.信赖保护原则

有学者植基于德国法,从信赖基础、所期望的内容、获得保护的核心条件、提供保护的阶段与方式等方面,讨论了信赖保护原则与植根于英国法的正当期待原则的差异。有学者从法治国、社会国和基本权利保护的角度指出,行政机关在撤销和废止授益行政行为时,有义务对信赖利益与撤销所实现的公共利益加以权衡。英国功能上与信赖保护原则类似的原则是正当期待原则,其保护机制包括程序性保护、实体性保护和赔偿、补偿性保护。有学者剖析了正当期待原则与德国法上信赖保护、美国法上禁反言原则的异同,并以此为工具分析中国行政诉讼案例。有学者讨论了正当期待原则在规则与政策变更中的适用。

4.正当程序原则

正当程序是英美法系的行政法原则,其源自英国行政法上的自然公正原则。有学者认为,美国程序性正当程序的价值在于个人尊严和最低限度的公正。有学者讨论了以“理性”“传统主义”“苦中带甜”“利益衡量”和“尊严价值”等基准,来审查美国行政行为是否符合正当程序的要求。有学者结合“戈德博格诉凯利”(Goldberg v. Kelly)案,讨论了美国福利行政中的正当程序模式及利益衡量。多位学者讨论了我国司法实践中对正当程序原则的适用。

(二)行政组织法疆域的拓展

我国行政主体理论尽管移植自法国、德国、日本等大陆法系国家,但我们引入了行政主体概念的名称,却对大陆法系行政主体理论的内容进行了实质性的改造。在中国,行政主体概念是让行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术,是行政组织的法律理论基础。有学者指出,德国行政主体是具有权利能力与法律人格的组织体,为统治权主体,概念重心在于行政权。

有学者以英国十个规制机构为例证,指出经济效率、社会团结、基本权利保障、程序机制设置等不同规制目标,对应着不同的规制机构类型。有学者讨论了美国独立规制机构的历史演进、组织架构、内部运作程序、监督控制机制, 认为对于我国履行规制职能的行政机构而言,应明确机构的法律基础,强化其独立性,健全和完善机构的运行程序。

有学者研究了英国行政机关的宪法地位、财政资源分配、政府内部法律,论述了英国对行政机关的内部控制。有学者从“监管标准”和“关系标准”出发,探讨了美国在何种情况下,判定私主体应承担公法任务,并构成法律意义上的“行政机关”(agency)。有学者讨论了美国私人行政应受司法审查的受案标准,其中包括公共职能标准、紧密关联标准、行政强制标准。有学者讨论了德国法上的组织民营化、财产民营化、功能民营化、实质民营化以及民营化后的国家“保障责任”。

德国法上的公法人包括公法社团、公法财团和公营造物。在日本,将具有独立于国家的法人资格、处理部分国家业务的企业称为官方企业体,其包括特殊法人、认可法人和指定法人。有学者指出,法国公法上地方公共团体是具有宪法效力的公法人,其形成前提是地方分权。有学者讨论了日本中央地方行政事权划分制度,指出职能分担原则要求国家有义务去考虑“适当的职能分担”和“地方公共团体自主性与自立性”。

(三)行政行为理论的比较

我国的行政行为理论研究中,更为注重对德国、日本、法国等大陆法系国家学说与制度的探研。有学者指出,德国传统的行政法释义学主要表现为一种以行政行为为核心的“行政方式法释义学”,侧重于抽象整理出不同行为方式的构成要件和法律后果。德国行政行为包括具体性、处理性、对外效力以及“高权”“当局”“公法领域”等要素。有学者指出,法国以权力分立为背景,以合法性维护为主要价值追求,通过剥离意思表示、行政法人资格和法律效果中的主观主义因素,创设了统一的、客观的行政行为概念。

有学者指出,德国行政行为的存续力源自法治国家下法安定性原则的要求。有学者论述了日本行政行为公定力概念的变迁,指出这是程序性公定力概念取代实体性公定力概念的过程,撤销程序的排他性成为公定力的实定法基础与核心内涵。有学者以日本法为参照,指出当下更应关注的是确保行政义务实效的手段,而非行政行为的执行力。有学者讨论了德国行政行为的构成要件效力,这关乎行政行为的规制内容在何种程度上被其他国家机关承认与接受的问题。

有学者以德国法为参照,将“假象行政行为”定为具有行政行为效力外观但实体上不成立行政行为且可归责于国家的情形。有学者以日本法为参照,讨论了行政行为的“违法性继承”,即在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中,当先行行为中存在违法性瑕疵,是否会影响作为结果的后续行为的合法性。有学者讨论了德国行政行为选择方式自由,以及公法与私法在行政活动中的协同互补及作用界限。有学者讨论了德国法上的私法形成性行政处理,将其定位为国家干预社会生活、限制私法自治的重要规制手段。

(四)行政程序法的比较

中国行政法学界长期致力于推动统一行政程序立法。在此背景下,我国学者整理了外国行政程序法典及立法经验。有学者讨论了德国《联邦行政程序法》与其他程序法规范的关系,认为相对于其他法中的程序规范而言,一般行政程序法应处于“补充性”的地位。有学者翻译了日本行政程序法的逐条注释书,这有助于理解条文背后法律的具体内涵及其发展过程。

可将行政听证分为两类:一是维护利害关系人的权利和利益为目的的司法型听证;另一类是以保障公民参与行政过程为目的的立法型听证制度。有学者讨论了英国行政法上听证制度的法理源流、适用范围、例外情形和程序架构。有学者讨论了美国行政立法中的正式听证、非正式听证与混合听证。有学者讨论了美国社会保障行政听证的适用范围、听证类型与听证程序。

我国学者关注行政行为说明理由(reason-giving)的依据、内容和瑕疵。有学者探讨了英国行政行为说明理由的法理依据、功能、范围、瑕疵及法律后果,并进而建议我国说明理由时,应对法律、事实、裁量问题予以充分说明。有学者探讨了美国说明理由司法审查时应恪守的标准,指出其已迈向行政决定思维控制模式,并进而讨论以理由为基点,来拓展我国行政法学体系。

有学者以德国法为借镜,认为在行政决策可能侵犯公民自由权的情况下,公民依据其自由权而不是其他基本权利,有权参与行政机关的决策程序。有学者以日本法为参照,讨论了行政立法程序中的参与类型及利害关系人的参与方法。有学者讨论了日本《行政程序法》和《都市计划法》中的公众参与制度。有学者以美国《联邦咨询委员会法》为借镜,讨论了我国行政决策中专家咨询制度的改革方向。有学者探讨了美国规制决策中同行评审程序的范围、形式与效力。

(五)行政救济法的比较

1.行政诉讼

德国学者胡芬的体系性著作中,讨论了实质裁判条件、诉的理由具备性、行政诉讼中的暂时法律保护等。有学者讨论了日本行政诉讼类型的法定化。有学者讨论了日本行政诉讼的构造,指出其特征为“以无漏洞权利救济的实现为目的、撤销诉讼中心主义的相对化”。

有学者指出,德国保护规范理论起到了勾连实体法和诉讼法、勾连主观公权利与行政诉权的作用,保护规范理论具有工具性和开放性。有学者通过对“主妇联案”“新泻机场案”“小田急案”等日本最高法院判例的评述,指出保护规范理论旨在解释“法律上的利益”的构成要件。有学者讨论了日本城乡规划争议中关于“法律上保护的利益”的解释,以及判例中对“利害的实态”的关注。有学者基于保护规范理论,讨论了我国举报投诉案件中的原告资格。

就行政法解释的司法审查而言,多位学者在规制国背景下,对美国的谢弗林尊重加以讨论,指出谢弗林第一步的问题是如何确定法律规定是否明确,谢弗林第二步的问题是如何判定行政法解释是否合理,认为谢弗林尊重是司法对行政机关政策形成能力的尊重。有学者阐发了英国法上对行政裁量权的司法审查标准。有学者以英国法为借镜,探讨了对我国行政裁量的司法审查,对“目的不适当”“考虑不相关因素”“显失公正”“对裁量权的不适当拘束”等加以讨论。有学者讨论了德国的判断余地理论,论述了司法机关对行政判断余地的有限审查范围、认定标准和审查密度。有学者结合日本学说和判例,讨论了行政裁量的判断过程审查方式。有学者聚焦日本伊方核电行政诉讼,探讨了对安全性技术判断、专门技术性裁量的司法审查。有学者讨论了美国穷尽救济原则的穷尽问题和例外情形。有学者借鉴美国法上的“成熟原则”,讨论我国“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的可诉性。有学者探讨了美国对事实问题的司法审查。针对涉及科学不确定性之行政行为的司法审查,有学者讨论了美国法上的“严格检视”(hard look)标准。

2.替代纠纷解决

有学者探讨了我国行政复议制度的司法化改革构想,并组织了对韩国、日本、德国、澳大利亚行政复议制度的评介。有学者探讨了行政复议(reconsideration)在英国行政正义(administrative justice)体系中的地位,对复议权力来源、行政复议程序、行政复议独立性加以探讨。英国行政裁判所在解决行政争端、处理行政争议中发挥着重要作用,多位学者探讨了英国行政裁判所的司法化性质、宪法秩序下的裁判所定位,论述了英国裁判所组织和程序的晚近改革。有学者讨论了美国将“替代性纠纷解决方法”(ADR)引入行政过程的制度实践。有学者探讨了美国行政法法官(administrative law judge)的裁决程序,分析了行政法法官的集中使用,探讨了其独立性和司法化地位。有学者剖析了美国社会保障申诉委员会的案件处理程序和制度机能,反思了不服审查型委员会在行政纠纷解决中的作用。

3.国家责任

宇贺克也对日本国家赔偿、损失补偿进行了体系化研究。有学者基于日本判例,提炼了依职权行政不作为赔偿的违法判断标准。有学者结合日本判例,讨论以权限的本质归属为判断要素,来判断公私合作中的国家责任。有学者探讨了日本疫苗预防接种中的国家赔偿责任与国家补偿责任。有学者以日本法为参照,认为应以财产权限制补偿判断标准为契机,以特别牺牲概念为核心重新审视行政补偿概念。有学者以法国“莫里斯·帕蓬案”为例,讨论了在公务过错与个人过错并存情况下,行政机关与公务员个人之间的责任分担和追偿。


四、拓宽比较行政法研究的视界


比较行政法研究是在做学术的冰人,做学术公共物品的提供者。但研究不应停留在对外国行政法知识的介绍,还需在中国行政法与外国行政法之间进行比较,确定关联,认识异同,进行评价。应加强对行政法结构转型的比较研究,加强对行政法学说史、制度史的比较研究,加强对行政法实施实效性的比较,这有助于揭示不同国家之间的“法律共振峰”,展示不同法律体系和规则的复杂性,进而提供更为精当准确、更具理论水准和现实关怀的学术产品。

(一)行政法结构改革的比较研究

随着行政法发展变迁,行政法还应以行政任务的实现为依归,需强调整合效果取向和结果考量的方式,来关注行政法的政策设计与制度改革,以追求“正确性”为目标,探求行政任务取向下的行政法结构改革。为此需关注国外行政法治进展,围绕政府规制、行政过程、全球行政、风险规制等课题,开展比较研究。

第一,开展政府规制与行政法的比较研究。“规制”是行政组织为解决市场失灵问题,针对市场主体所采取的各种干预和控制手段,不仅包括许可、标准、处罚等命令控制型规制方式,而且包括经济激励型和合作型规制方式。有必要在译介国外经典规制与法律理论的基础上,对行政规制的合法性与正当性、规制职能在行政职能中的地位、行政规制与自我规制的关系、行政规制工具创新等课题进行比较研究。

第二,开展行政过程与行政法的比较研究。日本行政过程论以盐野宏为代表,他提出“行政的行为形式” “行政的法律构造” 及“行政过程中的私人” 等范畴。大桥洋一提出行政法学的结构性变革,关注行政过程与立法之间的关联。需在比较基础上,对我国特定行政过程进行动态研究,全面把握整个事件和其间的法律现象。

第三,开展全球行政法的比较研究。纽约大学法学院斯图尔特教授等开拓全球行政法研究先河,讨论了全球行政的五种组织形态加以类型化,并探讨全球行政法的范围、渊源、规范基础、法律原则及问责机制。有必要在域外已有研究成果基础上,研究全球行政法的理论建构,研究全球行政对中国行政法的影响,研究如何让我国更为有效地参与全球行政治理网络之中。

第四,开展风险规制与行政法的比较研究。在对域外风险行政法理论进行译介的基础上,对风险立法与国家保护义务、风险预防原则、“可接受风险”加以探索,对风险评估、风险管理、风险交流的法律制度进行比较。

(二)对行政法史的比较

“过往以为来者师”。比较行政法关注过去和现在法律生活的各种现象,把法律命题视为立法者、法官与学者过去和现在所表达的事实。行政法学本体研究更多是规范性的、静态的,比较行政法研究中的相当内容是描述性的、动态的,某种意义上比较行政法也是历史科学,它试图展开一幅历史的长卷,来展现概念流变与制度演进,有必要对行政法学说史和制度史加以探研和比较。这有助于形成更为精良的行政法学说和更为合理的行政法制度。

学说史的考证与比较涉及对行政法概念、原则、原理历史流变的梳理,通过考察特定概念与范畴的体系化、整体化过程,以“说明差异性,比较分歧点,强调共同点,查明差异性的来源,并揭示通常的发展路线”。通过展开对行政法学说流变的比较研究,或可更好地发现制约我国学说流变的因素,提出完善我国行政法学说的方向。例如通过对德国行政法上保护规范理论的评介,通过对德日行政裁量理论流变的评述,有助于更好厘清我国学界和实务界对“保护规范理论”“行政裁量”等论题的理解。

应开展行政法制度史的比较研究。行政法律制度涉及制度理念、组织架构方式、行政行为方式和行政程序制度设计,行政法制度史也是在诸多经济、社会、文化因素的制约与交互作用下的产物,是以一个个动态的事件链条为基础的“活的”社会系统。探索历史在不同国家类似行政法制度产生、存在与变迁中的作用,可能是一种更好的理解制度变迁、开展比较制度分析的方法。例如有学者引入“史的概观”,对美国建国初期的政府架构、早期共和国的管理与科层、杰克逊时代的民主改革、美国镀金时代的行政和行政法加以评述。有学者讨论了药品监管、技术标准的法律制度变迁史。行政法史研究有助于发现制约行政法律制度功能的变量或因素,进而对不同的备选改革方案加以比较衡量。

(三)对行政法实施效果的比较

行政法应以有效实现行政任务为依归,除了运用传统规范解释的法学方法之外,还需强调整合效果取向和结果考量的方式,来关注行政法的政策设计与制度改革。比较行政法也应关注法律的社会功能,不能仅仅关注“纸面上的法”,还要关注“行动中的法”,关注行政法的实施效果,法律制度设计是否有效改变了人们的行为方式,是否实现了所希望达成的社会目标。为此需要引入法律实证研究方法,对行政法律制度实施的效果加以比较衡量。

例如美国学者丹尼尔·何于2012年发表了对餐馆分级与信息披露进行实证研究的力作。他这项研究涉及10个地区、70万件样本,研究重点是将从1947年即开始餐馆分级的加州圣地亚哥和自2010年开始餐馆分级的纽约市相比较,研究显示,纽约市的餐馆分级并未能减少食源性疾病的发生,反而使有限的监管资源从风险预防转向评定餐馆分级及调处相应争议。而我国也在推行餐饮企业风险等级评定,也可开展类似的实效性研究。这些对不同国家类似行政法制度实效性的比较研究,为行政法研究者提供了更多“事实”,有助于更好理解一国行政法受制约的外部因素,有助于决策者在既有制度框架下,推进行政法的渐进式制度改革。


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