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程雪阳:合宪性视角下的成片开发征收及其标准认定

| 时间: 2020-10-12 16:42:48 | 文章来源: 《法学研究》2020年第5期

【摘要】2019年修正的土地管理法建立了公益项目征收和成片开发征收两种土地征收制度。成片开发征收制度虽然饱受争议,其基本制度框架却可以通过现行宪法为征收制度设定的“内容规定性规范”和“边界控制性规范”的检验。要确保成片开发征收的制度内容具备合宪性,相关解释性立法必须将其实体标准严格限定为属于“特别重大的公共利益”需要的建设项目。结合交易成本理论,省级以上的经济开发区建设、特定的城中村改造、以公益性建设为主的综合开发等特定建设项目类型,符合“特别重大的公共利益”标准,可以适用成片开发征收制度。但上述类型中的具体建设项目能否适用成片开发征收,还需通过定量分析、举证、说明理由等途径加以论证。

【关键词】成片开发征收;公共利益;交易成本;合宪性;实体标准



根据2019826日修正的土地管理法第45条第1款,“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”属于“公共利益的需要”,政府可据此实施土地征收。这种被称为“成片开发征收”的制度,一直饱受批评和质疑。一种批评意见认为,成片开发征收不符合“公共利益”的要求。例如,十三届全国人大常委会审议土地管理法修正案(草案)时,有许多委员认为成片开发“并非都属于公共利益,有的可能是房地产开发等商业建设”, “可能会引起对这一规定合宪性的质疑,建议再作研究”。2019年土地管理法修正案通过后,依然有学者认为“基于成片开发的征收属于伪征收,不应与征收条件混为一谈,应适时删除”,或认为“在集体建设用地入市的背景下,国家并非唯一的土地供应方。此时,就不宜再继续赋予地方政府基于成片开发的征收权”。另一种批评意见认为,如果只允许“成片开发”征收,非成片开发的工商业用地不得征收,那就“势必会形成集体土地所有权进入城市的格局,进而宪法第10条第1款的规定就可能会成为一纸空文”。依此见解,土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的集体土地,都应当适用征收制度,而不应限于“成片开发”和“具体公益项目”。

根据我国宪法,全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施,并制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。现行土地管理法由全国人大常委会制定并修改通过,成片开发征收制度的合宪性,应当说已经得到了作为宪法解释机关的全国人大常委会的默认。然而,参与立法的相关部门并没有专门就这一制度的合宪性进行论证说明,故有必要在学理层面对该制度的合宪性进行具体分析。另外,土地管理法第45条没有对成片开发征收的实体标准进行明确界定,而是授权国务院自然资源主管部门另行规定。如何合理界定成片开发征收的规范内涵,进一步形成具有可操作性的制度内容,也是当前亟待解决的问题。有鉴于此,本文将在梳理成片开发征收制度由来的基础上,着力从宪法教义学层面分析成片开发征收制度的合宪性,并从合宪性检验的角度讨论成片开发征收实体标准的认定问题。由于任何一项制度都由制度框架和制度内容两部分组成,本文将对成片开发征收制度框架与制度内容的合宪性分别进行讨论。


一、成片开发征收制度进入我国法秩序的历程


1982年宪法和1986年出台的土地管理法都明确规定,对土地实行征收或征用必须基于公共利益。但是,由于1998年修正的土地管理法第43条第1款确立了“任何单位和个人进行建设,原则上必须依法申请使用国有土地”的制度,宪法和土地管理法所规定的作为征收要件的“公共利益”,在法律适用环节长期被虚置。党的十八届三中全会以来,鉴于中央在土地制度领域明确提出了“缩小征地范围,规范征地程序,建设城乡统一的建设用地市场”等全面深化改革目标,有必要对上述规则进行调整。不过,对于如何通过法律制度合理表达并落实中央提出的“缩小征地范围”的改革目标,社会各界存在很多分歧,引发分歧的焦点正是集体土地征收中“公共利益”应当如何界定的问题。

2017年,国土资源部在提出土地管理法修正案草案时并没有考虑设立成片开发征收制度,而是认为“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,由政府为实施城市规划而进行开发建设需要的”属于公共利益。这种解决方案的理论基础是20世纪90年代一些经济学者提出的“圈内圈外论”,即“城市规划区外的集体建设用地可以直接入市,城市规划区内的集体建设用地则必须征收为国有土地后,该地块的使用权才可以进入建设用地市场”。这种改革思路确实有助于缩小征地范围,但依此理论,无论开发商业街还是建设商品房、高尔夫球场、酒店等休闲娱乐设施,只要建设项目满足“政府为实施城市规划而进行开发建设的需要”,都可以列入公共利益征收的范围。如此一来,“公共利益”就会变成一个万金油式的概念。基于对“圈内圈外论”的反对,有学者提出了另一种公共利益认定方案,即“项目征收论”。该方案认为,必须要改革“按计划、分批次”征收的征地模式,实行按项目征地,每一征地决定都应与具体的建设项目(如建设一个机场、一条道路或一个学校)挂钩,整个征收决定程序都应围绕具体建设项目是否符合公共利益的需要展开。

司法部也认为,以“圈内圈外论”界定“公共利益”,标准过于宽泛,但其并不同意完全采纳“项目征地论”的主张,而是认为除了具体公益项目征收外,“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要的”也应当界定为“公共利益”,政府可以藉此进行土地征收。在201812月第一次审议《〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案(草案)》时,全国人大宪法和法律委员会认为,成片开发征收制度可以接受,但其适用应受条件限制。政府基于成片开发行使征收权,除了需要符合国务院自然资源主管部门规定的标准外,还应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,并纳入国民经济和社会发展年度计划。在2019年第二次审议上述两部法律的修正案草案时,该委员会又根据全国人大常委会部分委员以及社会公众的意见进一步建议,除了应当符合上述三个标准,还应增加“经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施”这一限制性条件。最终,经审议通过的土地管理法修正案接受了这些建议。

从成片开发征收制度进入我国现行法秩序的历程看,该制度建立的初衷并不是为了维系和巩固1998年土地管理法所建立的“政府先统一征收集体土地,再统一出让”的建设用地供给体制,而是为了落实“缩小征地范围”这一改革目标。与此同时,立法者并不同意将政府土地征收权的行使局限在具体公益项目建设范围内,而是认为在特定情况下为满足成片开发建设需要,政府也可以行使土地征收权。


二、成片开发征收制度框架的合宪性分析


作为根本法的宪法只是一国法秩序的基础,宪法的多数规范往往需要通过解释或立法来进一步形成和发展。宪法的全部条文构成一个有机且紧密联系的整体,对于成文宪法中任一条文的解释或立法形成,既要考虑该条文的规范功能和规范内涵,也要考虑其对理解和适用宪法其他条文可能产生的影响,并避免与宪法中的其他规范发生冲突。对于不同类型的宪法规范来说,“不冲突”的含义或具体要求并不相同。一些宪法规范要求国家尊重或保护特定的目标、权利或制度,其为公权力的行使设定了必要的边界,可以被视为“边界控制性规范”。不与此种规范发生冲突,意味着不得违反或突破相关规范内容。另一些规范要求国家积极实现某些特定目标,对公权力的行使提出了具体的内容要求,可以被视为“内容规定性规范”。不与此种规范发生冲突,意味着应对其规范内容加以落实。从这个角度来看,成片开发征收制度框架的合宪性,既依赖于其可否获得宪法第10条第3款的接纳,也取决于其可否通过“内容规定性规范”和“边界控制性规范”的体系一致性和融贯性检验。

(一)现行宪法对成片开发征收制度设定的规范要求

1.宪法第10条第3款的规范要求

国家进行土地征收或征用必须基于公共利益的需要,这是宪法10条第3款为释宪机关或立法机关具体确定土地征收制度内容而设定的重要边界。这一边界并不足够清晰,但在现代社会,人们基本可以形成两方面共识:其一,“公共利益”可以被进一步类型化。例如,在1958年德国的“药房案”中,德国联邦宪法法院将“公共利益”区分为“公共利益”“重大公共利益”和“非常重大的公共利益”三个层次,并以此为基准判断公权力对公民职业选择进行的限制是否合宪;其二,土地征收中的“公共利益”的内涵不可能完全固定在“公共使用”这一古典含义层面。现代社会中,国家应当从“土地利用所带来的客观利益”而非“土地用途”视角界定公共利益。经过此一视角转换,在特定情形下,土地征收后的“公私共用”乃至“私人使用”也可以被纳入公共利益的范围。基于上述两种共识,当为实现比概括性的公共利益(如经济发展、消除贫困、社会进步、改善环境)以及公用项目所带来的公共利益更为重大的“特别重大的公共利益”时,政府征收土地并交由“公私共用”或“私人使用”,也可被视为符合现行宪法第10条第3款的要求,在制度框架层面具有合宪性。

“特别重大的公共利益”是一个内涵不确定的法律概念,但其可以得到进一步的具体化。科斯在1937年发表的《企业的性质》一文指出,利用市场的价格机制是有成本的,市场上发生的每一笔交易的谈判和签约费用都是这种成本的组成部分。通过形成一个组织,并允许某个权威或“主事者”来支配资源,可以节约市场运行成本。虽然科斯的这篇论文主要是在分析社会中为何存在企业这种社会组织,以及组织成本与交易成本对企业规模的影响,但其指出的交易不确定性和交易成本理论,有助于我们进一步识别和认定“特别重大的公共利益”。具体来说,可以将土地征收中的“特别重大的公共利益”界定为:因交易成本过高,无法通过集体经营性建设用地入市制度和具体公益项目征收制度有效实现的公共利益。

2.内容规定性规范和边界控制性规范为成片开发征收制度框架设定的要求

对于不同的宪法规范而言,宪法为其设定的“内容规定性规范”或“边界控制性规范”并不相同。要准确判断宪法文本中的某一规范是否会对其他规范产生影响,首先要确定被解释规范的规范目标或规范功能,然后从宪法的整体适用角度寻找与之相关的其他规范,并进一步确定哪些规范属于“内容规定性规范”,哪些属于“边界控制性规范”。通说认为,现行宪法第10条第3款建立的土地征收制度内含两个规范目标。其一是赋予国家行使土地征收权的合法性,其二是通过“公共利益”“法律程序”“补偿”等限制条件来约束土地征收权的行使。不过,无论授予国家土地征收权还是对其行使加以限制,宪法第10条第3款都只是手段而非目的。

从现行宪法的相关规定来看,宪法授予国家土地征收权的目的包括两方面:直接目的是落实宪法第10条第5款所确认的“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”;根本目的是服务于宪法序言中“沿着中国特色社会主义道路,集中力量进行社会主义现代化建设......,把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”的国家任务。为下文论述方便,可将上述规定视为宪法第10条第3款的“内容规定性规范”,并可分别命名为“内容规定性规范I—国家任务目标规范”(对应于根本目的)和“内容规定性规范II—土地资源合理利用规范”(对应于直接目的)。

现行宪法限制国家土地征收权的目的也可以归结为两方面。其一,保障宪法第10条第2款、第4款,第12条,第13条第1款、第2款,第17条第1款以及第33条第3款等条款所确认的集体土地所有权,集体经济组织独立进行经济活动的自主权,公民的私有财产权(特别是农民所享有的土地承包权、宅基地使用权)和继承权,基于“国家尊重和保障人权”而形成的土地规划与土地征收补偿的参与权、救济权等权利。其二,保障宪法第15条所建立的社会主义市场经济制度以及依据宪法第10条第4款所建立的土地使用权交易市场顺利运行。上述规定可视为宪法第10条第3款的“边界控制性规范”,并可分别命名为“边界控制性规范I—财产权保护规范”和“边界控制性规范II—经济制度保护规范”。

基于上述分析,成片开发征收制度作为一项具体的土地征收制度,其制度框架除了需要符合宪法第10条第3款的规范要求,还要落实上述“内容规定性规范”,同时又不得突破“边界控制性规范”,否则便会出现合宪性风险。

(二)成片开发征收制度框架合宪性的具体检验

首先,土地成片开发征收制度的功能不在于提供纯粹的水电气暖、科教文卫等公共用地,而在于通过政府的组织和引导,使某些有助于实现“特别重大公共利益”的“公私共用”和“私人使用”项目,能在有序获得建设用地的同时节约交易成本。与单一的公益项目征收制度相比,“公益项目征收+土地成片开发征收”的制度安排更有利于落实宪法为土地征收制度设定的两种“内容规定性规范”的要求。

可能有人会说,将所有的建设项目都纳入“公共利益”范围,可以更好地落实上述两种“内容规定性规范”,因而应当维持1998年土地管理法所建立的“政府先统一征收,再统一出让”的建设用地供给体制,不应建立成片开发征收制度。这种意见不宜支持。其一,这种方案固然有利于落实“内容规定性规范I—国家任务目标规范”,但会明显违反两种“边界控制性规范”,甚至致其完全失效。“政府先统一征收,再统一出让”的体制意味着建设用地资源完全由政府配置,集体土地所有权人和各类土地使用权人不再享有“边界控制性规范”所保护的经济活动自主权和财产权,市场机制也难以在此领域发挥作用。其二,这种方案还会导致“内容规定性规范I—国家任务目标规范”与“内容规定性规范II—土地资源合理利用规范”关系紧张。20世纪后半期的社会实践已经证明,由政府完全依照计划直接配置土地资源,不可能实现“土地资源合理利用”这一目标。其三,如果将所有建设项目都纳入公共利益的范围,会导致宪法第10条第3款在事实上被废止,变成没有规范意义的条款。如此一来,将公共利益作为征收权行使前提的宪法安排便在事实上不复存在了。因此,即便只考虑宪法第10条第3款自身的适用情况,这种方案也不可接受。

正是注意到了成片开发征收制度对“边界控制性规范I—财产权保护规范”可能带来的冲击,2019年修正的土地管理法第45条对成片开发征收制度设置了必要的物理空间限制和程序控制机制,具体包括:(1)成片开发征收制度只在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内适用,不能在农业保护红线和生态保护红线区域内实施。(2)成片开发征收权的行使,必须符合土地利用总体规划、城乡规划或国土空间规划及专项规划。这意味着,其应当尊重和保护相关权利人的知情权和参与权。根据《重大行政决策程序暂行条例》的相关规定,成片开发征收会对集体和公民的土地财产权产生重大影响,属于“重大行政决策事项”,必须通过公告、听证或其他方式充分听取相关权利人和其他公众的意见。(3)成片开发征收的具体方案必须符合国民经济和社会发展规划以及年度计划。根据现行宪法第99条第2款以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条的规定,县级以上的地方各级人民代表大会有权审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划。这意味着建制化的民意代表机关有权对本级政府制定的成片开发征收计划进行审议和讨论,并对地方政府不当利用成片开发征收制度的行为进行监督和制约。(4)成片开发征收方案必须“经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施”。这意味着乡镇一级地方政府不享有成片开发征收权。市县级地方人民政府虽有此种权力,但除了要听取相关权利人和社会公众的意见、获得本级人大的支持外,还必须获得省级以上人民政府批准。(5)省级以上人民政府行使成片开发征收审批权时,需要符合国务院自然资源主管部门设定的实体标准,不能随心所欲。

其次,集体经营性建设用地入市也可以落实宪法所设定的“内容规定性规范II—土地资源合理利用规范”,且更符合“边界控制性规范I—财产权保护规范”和“边界控制性规范II—经济制度保护规范”的要求,但深入考察我国社会现实可以发现,集体经营性建设用地入市制度无力独自承担落实“内容规定性规范II—土地资源合理利用规范”的重任。在已经建立集体经营性建设用地入市制度的情况下,仍有必要另行建立成片开发征收制度。

具言之,在我国,除了法律规定属于国家所有的土地外,农村和城市郊区的土地均属于集体所有。“集体所有”又分为村农民集体所有、村内各农民集体所有(通常表现为自然村或村民小组)以及乡镇农民集体所有三种形式。集体经营性建设用地入市制度确立后,建设用地使用权出让主体会从两千多个市、县人民政府扩展到全国数百万个农民集体,但每个集体所拥有的集体建设用地并不是很多,且这些建设用地普遍存在布局零散、建设无序、公共设施配套不足等问题。集体可以在政府和专业人员的帮助下,对土地重新规划以促进空间资源的合理利用和产业的重新布局,但不同的集体经济组织在土地利用方面的利益分化和沟通协调成本通常很高,对于大型开发建设项目来说,这些过高的交易成本往往是不可接受的。

结合上文提出的“特别重大的公共利益”理论可以发现,由于存在高昂的交易成本,在具体公益性项目征收制度外另行确立成片开发征收制度是有必要的。当然,上述论证并不意味着在土地资源的开发领域,“边界控制性规范II—经济制度保护规范”不重要或者可以被忽略。其只是表明,在因交易成本高昂等原因导致市场无法有效发挥资源配置功能时,成片开发征收制度才可以被适用,且这种制度的功能在于更有效地为市场提供土地资源和发展空间,而非取代城乡统一的建设用地市场或消灭市场经济。明确这一点,对于厘清成片开发征收、集体经营性建设用地入市、公益项目征收三项制度之间的关系至为重要。

最后,成片开发征收制度的建立不会导致宪法第10条第1款关于“城市的土地属于国家所有”的规定变成一纸空文。相关修宪历史表明,在1982年宪法修改委员会将这一规定写入宪法时,对于因为未来的城市化而纳入城市规划区的集体土地产权如何处理,并没有作出具体的宪法决断和制度安排。从宪法解释的方法论来看,对于这种规范空白,不能强行进行原旨解释,因为“这意味着试图对某件预先并没有实际存在的事物进行领会理解,如果这样做的话,那么从一开始便与宪法解释问题南辕北辙了”。我们只能在尊重原有立法意图的基础上,追随着规范环境的演变去探求法律在今日法秩序中的规范意义。

从我国现行宪法的变迁和发展来看,自1982年宪法通过之后,宪法第10条第1款所适用的社会环境发生了巨大变化,“国家垄断生产资料并直接进行经济建设”的计划经济模式已经转变为“个体工商户、私营企业和外资企业都是经济建设和城市建设的主体”的市场经济模式。同时,宪法文本也发生了变化,上文提到的两类“边界控制性规范”相继进入了宪法。为适应宪法精神、宪法文本中的其他规范以及社会环境的变化,并避免与宪法第10条第3款发生冲突,“城市的土地属于国家所有”的规范内涵显然不能解释为“城市必须建立在国有土地上”或“只有在国有土地上才可以建设城市”。

(三)成片开发征收制度合宪性的比较法支撑

域外经验不能直接证成我国某项法律制度的合宪性,但可以作为智识资源对相关论证发挥辅助作用。成片开发征收制度并非我国立法上的独创,许多其他国家或地区也存在类似的制度。荷兰的市级政府可以为了实施土地利用规划中所确定的未来城市开发项目而行使土地征收权。日本的首都圈近郊整备区域及城市开发区域整备法,也规定特定区域的工业区建成事业符合公共利益,可以进行土地征收。英国2004年出台的规划与强制购买法,建立了一项名为“地方发展框架”的空间规划战略,该战略允许英格兰和威尔士的地方政府基于建立安全和繁荣的社区而强制购买土地。依据该法案,地方当局如果认为一项开发、再开发或开发改良项目有助于促进或改善本地区的经济发展、社会福利和环境保护,就可以启动强制购买(征收)程序。


三、成片开发征收实体标准的类型化


早在1990年国务院制定的《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》中,就已经出现了“成片开发”制度。只不过,该办法没有明确规定成片开发的实体标准,而是要求外资开发企业有足够的资本和实力来成片开发土地。符合城市规划要求以及国家环保要求的成片开发建设项目,市、县人民政府审核并经省、自治区、直辖市人民政府审批后,即可进行成片开发。由于这一制度是在我国资本特别匮乏的改革开放初期建立的,且“成片开发”并非“成片开发征收”,故相关经验无法为成片开发征收制度借鉴。

要确定成片开发征收的适用范围,仍然需要结合宪法上的征收制度条款以及其他条款为征收制度设定的“内容规定性规范”和“边界控制性规范”加以分析。最关键的是,要在上述宪法秩序的容许范围内,对“特别重大的公共利益”这一实体标准作出具体化和类型化。结合上文对“特别重大的公共利益”的内涵揭示以及我国经济社会发展的现实状况,笔者认为,可以考虑适用成片开发征收制度的开发类型主要包括:由国务院或省级政府批准的开发区建设项目、集体土地所有权人无法顺利开展的城中村改造项目、以公益性建设为主的综合开发项目。土地储备、新城区建设、新型农村社区建设、旧城改造(城市更新)等类型不宜适用成片开发征收。

(一)可列入成片开发征收范围的建设类型

1.由国务院或省级政府批准的开发区建设

20世纪90年代以来,按照布局集中、用地集约、产业集聚的要求,各种开发区,如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区、出口加工区、保税区等,开始成为一种极具特色且高效的土地利用模式。在这种模式下,地方政府以及开发区管理机构不仅集中提供公共基础设施、公共服务(如水电气暖设施,道路管网,污水、废气、危险废物集中处置设施以及其他基础设施等),而且提供标准厂房、创业社区、人才房等设施。各类企业也因为产业(群)的集聚而降低了仓储、交通、物流、信息沟通等各种交易成本和生产成本,极大地增强了产业和产品竞争力。此外,开发区与所在区域逐步实现了产业与城市的融合,推进了本地城市化的跨越式发展。例如,上海的浦东新区仅用十年就完成了浦西数十年才得以完成的城市化道路建设;位于苏州的新加坡工业园区也在短短二十年内,从沼泽和农地发展成为新的城市区域。

尽管各类开发区具备上述优势,但在多数开发区内进行的主要是工商产业用地开发,而非人们通常认为的基础设施、公益设施等公益用地开发。在这种情况下,能否把这些开发区中的产业用地纳入成片开发征收范围内,就成为了一个现实问题。从我国目前的经济社会发展情况看,东部的很多省市或地区在产业方面已经开始转型,即从传统制造业向高端装备制造业、信息产业转变,但中西部的很多省市或地区依然是以传统的农林渔牧等第一产业为主。如果工商产业用地的开发完全交由用地单位和集体土地权利人协商,很多产业项目就可能会因为交易成本高昂、落地时间缓慢而无法顺利开工。中西部地区则会因为不能及时为这些产业项目提供土地和空间载体,无法承接拟从东部发达省份转移的产业。这种结果既不利于“东部地区要率先实现产业转型升级,积极承接国际高端产业转移,推动传统产业向中西部地区转移”战略的实施,也难以落实上述两类“内容规定性规范”的要求。因此,开发区建设有可能满足“特别重大的公共利益”需求,可以作为一种独立的实体标准类型纳入成片开发征收制度之中。

不过,开发区体制并不是万能的,其制度优势的发挥除了需要满足合理选址、科学布局等条件外,还要避免因数量过多带来无序竞争,否则不但浪费土地资源,还会对地区经济社会发展造成巨大、深远且不可逆的负面影响。事实上,2003年以后,国务院就要求“严格控制设立以成片土地开发为条件的开发区......设立各类开发区,实行国务院和省、自治区、直辖市人民政府两级审批制度。省、自治区、直辖市以下各级人民政府不得审批设立各类开发区”。从近些年的实际情况看,这种“由国务院或省级政府批准开发区建设”的制度安排具有合理性,应当被成片开发征收制度接受。

另外,截至2018年年底,我国有334个地级市政府,2851个县级政府和39945个乡级政府,但官员任命依然实行以异地为官为基础的流官制。这种体制的优点在于可以确保中央政令畅通,缺点则是地方官员的任职期限不确定,在具体的干部任用过程中,地方官员任期不满被调离的情况时常出现。为了避免地方党政官员基于决策行为的短期化和策略化作出不科学、不合理的成片开发征收决定,应将此类成片开发征收限定在由国务院或省级政府批准的开发区建设项目范围内。

在开发区建设和发展领域,还存在着由上级政府就特定区域委托开发区管委会行使区、县人民政府经济社会管理权限,以及通过调整城市规划或土地利用总体规划,实现开发区“空间扩容”的现象。这两种空间扩容可以作为开发区特殊经济政策(如税收优惠、产业政策)空间适用范围扩展的依据,但不能作为成片开发征收制度在这些区域适用的依据。当然,如果这些国家级或省级开发区的行政区划依法进行了变更,成片开发征收制度也可以在这些新区域内适用。至于那些没有国家级或省级开发区但需要进行产业升级的地区,应通过盘活存量国有建设用地,引导企业积极参与集体经营性建设用地入市来解决用地需求。

2.集体土地所有权人无法依照规划有效实施城中村改造的项目

城中村是我国城市化过程中的特殊产物,其产生的根源在于1998年土地管理法第43条建立的“国家垄断土地一级市场”体制。该体制下,地方政府为了快速且低成本地进行工业化和城市化建设,通常只征收城郊农村的农业用地和未利用地,而保留农民的宅基地和农民集体其他建设用地。农民和农民集体为了分享城市化发展的成果,不断增加房屋等建筑物的高度和密度,带来了城中村公共设施严重缺乏、通风采光消防条件差、市容环境不整洁、私搭乱建、无序开发等问题。近些年来,各地政府加大了城中村改造的力度,但在1998年土地管理法的框架之下,此类土地必须先被征收为国有土地,然后才能进行开发建设。2019年土地管理法修改后,基于第63条之规定,城中村的土地一旦被规划为工商业等经营性用途,集体土地所有权人可以通过出让、出租等方式将相关土地交由单位或者个人使用,而不是必须等待政府进行征收。此时,“城中村改造”能否纳入成片开发征收制度就成为一个新的问题。

从“特别重大的公共利益”理论出发,答案是肯定的。城中村改造通常涉及公共空间(如道路、公共绿地、公园、车位等)以及水电气暖、网络通信等基础设施的建设,如果这些项目逐个通过公益项目征收来实施,无论建设方还是土地权利人,都需要付出很高的时间、建设和生活成本。此外,一些村庄内部矛盾较多,集体组织协调能力不足,难以在合理期限内就村庄成片开发形成有效的集体决策。如果开发建设单位在城中村改造过程中逐一与集体经济组织成员或农户进行沟通、协调和谈判,交易成本也会很高。当然,这并不意味着所有的城中村改造都必须适用成片开发征收制度。原因有二:其一,根据2019年土地管理法第45条第1款之规定,“为了公共利益的需要,确需征收农民集体所有的土地的”,政府“可以”而非“必须”征收集体土地;其二,成片开发征收只应适用于无法通过建设用地市场自由交易去有效落实宪法“内容规定性规范”的领域。如果市、县政府没有足够证据证明隶属于某个农民集体的“城中村”无法在合理期限内(如35年)实施符合国土空间规划的土地开发和利用方案,那就不应将该城中村改造项目纳入成片开发征收范围内,而应当允许集体土地所有权人依照集体经营性建设用地入市程序直接出让。

3.以公益性建设为主的综合开发项目

在现代社会中,许多公益项目需要完备的配套设施方能正常运行。例如,在高铁站、地铁站、飞机场、高速公路附近,需配套建设餐饮、购物乃至临时休憩设施,否则会给旅客出行带来诸多不便。根据2019年土地管理法第45条的规定,军事等基础设施建设用地、科教文卫体等公共事业用地以及扶贫搬迁、保障性安居工程建设用地符合公共利益需要的,政府可据此实施征收,但配套设施所需土地是无法进行征收的。虽然集体经营性建设用地入市制度可以用于配套设施建设,设施的功能适配性和建设周期同步性却并不能完全得到保障。为节约各种不必要的或高昂的交易成本,落实宪法所设定的“内容规定性规范II—土地资源合理利用规范”,有必要将一些特别重要的土地综合开发项目作为独立的成片开发征收类型,如以体育设施建设、交通设施建设、教育科研设施建设、行政办公设施建设等为主的综合开发等。为了防止地方政府假借开发配套设施之名随意扩大成片开发征收制度的适用范围,针对配套设施用地的成片开发征收需符合比例原则。例如,可以通过空间立体开发进行配套设施建设的,就不应另行征收和占用土地进行开发;可以通过占用少量土地完成配套设施建设的,就不应征收和占用更多的土地。

(二)不宜列入成片开发征收范围的建设类型

1.土地储备

根据国土资源部等四部门201813日印发的《土地储备办法》的界定,土地储备是指“县级(含)以上国土资源主管部门为调控土地市场、促进土地资源合理利用,依法取得土地,组织前期开发、储存以备供应的行为”。从制度层面看,土地储备的主要功能是通过土地交易来平抑地价、维护建设用地市场秩序,不属于必须行使土地征收权的情形。实践中,政府也可以通过参与集体经营性建设用地入市来进行土地储备,从而实现该制度“平抑地价”之目标,没有必要采用成片开发征收的方式。如果将土地储备纳入成片开发征收制度,集体经营性建设用地入市制度的适用范围就会受到严重挤压,也会因此违背前述“边界控制性规范II—经济制度保护规范”的要求。

2.城市新区开发建设

从规范适用的角度看,首先,在经历了社会广泛讨论和立法机关慎重审议后,2019年修正的土地管理法已经拒绝了“由政府为实施城市规划而进行开发建设需要的,属于公共利益”这一方案。如果将城市新区建设作为一种独立的成片开发征收类型,那么被现行土地管理法废弃的“政府先统一征收,再统一出让”的建设用地供给体制,将会借助成片开发征收制度重新回到法秩序中。这显然不符合2019年修改土地管理法的目的,也会突破“边界控制性规范I—财产权保护规范”和“边界控制性规范II—经济制度保护规范”。其次,2019年土地管理法第45条已经为满足基础设施建设用地、公共事业用地等公益用地的需求提供了制度渠道,城市新区建设过程中的纯公益用地可以得到有效保障。如果是为了进行产业转型升级、城中村改造或为公益项目提供配套设施,上文提出的三种成片开发征收类型也能够提供途径。不能纳入这三种类型的非公益性用地(如商业街、写字楼、酒店乃至商品房),则可以通过集体经营性建设用地入市制度予以解决,没有必要再将城市新区开发建设作为独立的成片开发征收类型。

从实践操作的角度看,近些年,地方政府提出的城市新区建设规划,数量之多、规模之大,令人堪忧。在这种情况下,如果将城市新区开发建设作为一种独立的成片开发征收类型,“特别重大的公共利益”的外延必然会被无限扩大,现行宪法为征收制度设定的两种“边界控制性规范”以及“内容规定性规范II—土地资源合理利用规范”也将难以落实。当然,这里并不是反对城市新区开发建设,只是反对借助成片开发征收来实现这一目标。

3.新型农村社区建设

随着乡村振兴战略的实施,新型农村社区建设正在全国各地大规模展开,但这种开发建设项目也不宜作为独立类型适用成片开发征收制度。其一,如果是由农村集体经济组织实施的新型农村社区建设,可以在符合国土空间规划和村民意愿的前提下,自行或者与其他集体、外部开发企业合作进行开发建设,没有必要进行土地征收;其二,如果是由政府为解决扶贫搬迁、建设保障性安居工程而组织实施的新型农村社区建设,现行土地管理法第45条已经为其提供了公益项目征收渠道,且新型农村社区建设过程中的基础设施建设用地和公共事业建设用地的获得也可以适用第45条;其三,如果政府是为了促进产业转型升级或者为公益项目进行配套建设,在符合相应条件的前提下,可以将相关建设项目归为“为实施由国务院或省级政府批准的开发区建设项目”或“以公益性建设为主的综合开发项目”;其四,如果政府纯粹为获得更多的建设用地指标而组织实施新型农村社区建设,既不符合“特别重大的公共利益”之要求,也会违背“边界控制性规范I—财产权保护规范”和“边界控制性规范II—经济制度保护规范”,更加不能适用成片开发征收制度。

新型农村社区建设同城中村改造在形式上都属于“村庄改造”。后者能被成片开发征收制度容纳,原因是其可能涉及城市卫生、交通便利乃至公共安全的问题。而这些因素在城镇开发边界之外是不存在的,故两者不具有可比性。

4.旧城改造或城市更新

旧城改造或城市更新同城中村改造一样,都是为了确保居民享有充足的光照、清新的空气以及便利的交通设施等,以改善居民的生产、生活环境。不过,现行土地管理法上征收条款的适用范围仅限于“征收农民集体所有的土地”。如果在国有土地上基于旧城改造或城市更新而进行成片开发,应当适用国务院2011年出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条关于“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”的规定。如果旧城改造或城市更新过程中涉及城中村改造,则可以根据上文关于城中村改造项目的讨论,判断成片开发征收制度在具体改造项目中的可适用性。

(三)兜底条款的设定及其规范要求

除了上文已经明确讨论过的成片开发征收类型外,现实生活中必然还存在许多类型不明或难以类型化的成片开发建设项目。今日之中国正处在急速发展变化之中,且社会生活纷繁复杂,人类理性有限,期待将可以适用成片开发征收制度的全部情形予以类型化并作出明确规定并不现实。有鉴于此,自然资源部在制定成片开发征收的标准时,不可避免地需要设定“其他应当纳入到成片开发征收范围内的土地开发项目”或类似表述的兜底条款,然后在法律实践中根据具体情况加以判断、解释和认定。作为一项解释性立法,自然资源部对这种兜底条款的判断、解释和认定,既要考虑如何更好地落实上述“内容规定性规范”的要求,又要受到现行法秩序的限制。这种限制既来自现行土地管理法第45条第1款和第63条设定的具体规则,也来自“特别重大的公共利益”理论对于成片开发征收提出的特别要求,以及现行宪法为整个土地征收制度设定的“边界控制性规范”的要求。另外,自然资源部亦可以考虑以5年为一个周期来对成片开发征收类型和标准进行动态评估和调整。


四、成片开发征收实体标准内容的确定方法


明确了成片开发征收实体标准的类型后,还需明确实体标准内容的确定方法。从方法论的角度看,有定性分析和定量分析两种方法可以使用。所谓定性分析,就如上文所做工作,是通过对成片开发征收进行类型化处理,从而提出具体的实体类型和认定标准。定量分析则是从数量特征、数量关系与数量变化角度对成片开发的规模进行界定。

有学者认为,可以直接通过定量分析解决问题。比如,可以规定“县级城市原则上不低于7公顷,地级城市原则上不低于15公顷,省会城市、计划单列市和直辖市原则上不低于25公顷”,又或者可以按照城市规模等级分别规定相应的成片开发规模等级标准,“超大城市100公顷,特大城市80公顷,大城市50公顷,中等城市30公顷,小城市10公顷”。笔者认为,这些观点皆不可取。其一,上文已经指出,土地管理法建立的是“成片开发征收”制度,而不是“成片开发”制度。成片开发征收制度的功能主要是更好地落实宪法上的两类“内容规定性规范”,而非强调必须将政府土地征收权的行使限定在特定用地规模范围内。无论属于哪种成片开发征收类型,只要相关开发项目论证结果表明,为实现“特别重大的公共利益”确实需要大量的土地(比如100公顷),该项目就可以适用成片开发征收。其二,我国东中西部不同省、市、县的国土面积、经济社会发展状况差异巨大,很难通过定量方法为不同项目确定统一的成片开发征收上限或下限。如果强行设置定量标准,市、县政府或用地方极有可能会采取“化整为零”或“强行拼凑”等方式进行规避。如此一来,成片开发征收制度的运行成本会徒然增加,其制度权威性和严肃性也会严重受损,最终将不利于该项制度规范有序地实施。

定量分析方法依然有用武之地。在定性分析作业(即类型化分析)完成之后,可以使用定量分析方法(如通过数学建模或数学公式)来确定不同类型成片开发征收实体标准的具体内容及其适用范围。具体来说:(1)为了确保开发区建设项目真正有助于落实现行宪法“内容规定性规范”的要求,促进产业优化和土地资源的合理利用,自然资源部应会同发改委等有关部门就开发区内投资强度、单位面积产出比或地均GDP等经济指标,根据实际情况提出“定量”要求。(2)就城中村改造而言,如果实行成片开发征收,其公共绿地、城市道路用地、配套设施用地在居住区用地中的占比,配套设施建筑面积的控制指标(m2/千人)等具体内容,应当符合相关国家标准。(3)为防止地方政府或开发企业假借配套设施建设之名,随意扩大以公益性建设为主的综合开发项目的适用范围(如以建配套公益设施为名进行房地产开发),进而突破宪法上的“边界控制性规范”,应当针对此类成片开发中主体项目的具体情况,为附带性配套设施用地确定不同的占地比例。有学者建议设置“用于满足公共利益需要的土地比例不得低于整块土地的50%”或者“成片开发中的公益用地构成应不低于70%”的底线要求。笔者认为,这种建议具有合理性,但公益设施与配套设施的具体比例,还需要结合不同公益项目进行细致研究。

除了恰当使用定量分析方法外,明确“特别重大的公共利益”的举证责任、建立理由说明制度和督查反馈制度也同样重要。正如德国联邦宪法法院所指出的,私人企业所服务的公共利益(如提供就业机会或者改善地区经济结构)也可以被征收制度所接纳,但为合宪之目的,必须考虑相关法律是否为“确保实现征收所欲达到的目的采取了保证措施”。在设置举证责任和理由说明制度方面,对于由国务院或省级政府批准的开发区建设项目类型,应当要求市、县人民政府在面向社会公众举行听证会、向本级人大提交国民经济和社会发展年度计划,以及向省级政府提交征收申请时,同时提交并公布能够证明该项成片开发征收申请确有助于产业升级和经济发展的必要性、适当性和可行性论证报告和证明材料;对于城中村改造成片开发征收类型,应当要求市、县人民政府提交相关村集体确实无力依照国土空间规划自行进行城中村改造的研究报告,以及由其组织成片开发的可行性论证报告和证明材料;对于以公益性建设为主的综合开发项目类型,除了要求市、县人民政府提交成片开发可行性论证报告和证明材料外,还应当要求其提供本项目为何不能适用公益项目征收而必须适用成片开发征收的论证材料。论证的核心要点在于,配套设施用地是否确属主体公益建设项目所必需的土地。在对成片开发征收实施情况的监督方面,现行土地管理法已经明确规定了土地督察制度。鉴于成片开发征收活动会对公民财产权保障、土地资源利用以及城乡统一建设用地市场产生重大影响,自然资源督察部门应将成片开发征收决定的实施和运行情况作为其今后督察工作的重点。



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