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陈天昊:行政协议诉讼制度的构造与完善——以“行为说”和“关系说”的争论切入

| 时间: 2020-10-12 16:50:36 | 文章来源: 《行政法学研究》2020年第5期

行政协议诉讼制度的构造与完善——以“行为说”和“关系说”的争论切入


陈天昊

(清华大学公共管理学院,北京 100088 助理教授)


【摘要】新《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》将行政协议效力争议、履约争议以及高权争议纳入行政诉讼管辖,并对行政协议诉讼制度进行了“关系化”改造。人民法院审理上述争议应突破传统行政行为合法性审查逻辑,基于整体行政协议法律关系对各方权益进行恰当配置。未来对行政协议诉讼制度的改革,应当继续在“法律关系”的整体图景下推进“关系化”发展,具体而言,需调整行政协议诉讼的原告资格,扩展法官处置行政协议效力争议的权力,并改革行政协议诉讼的审判体制。

【关键词】行政协议;法律关系;行政行为;行政诉讼


20155月新《行政诉讼法》生效,首次在实证法层面肯定了“行政协议”的法律地位,201911月最高人民法院通过《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(后文简称《行政协议司法解释》),行政协议诉讼制度初步建立。然而,作为双方行政行为的行政协议应当如何嵌入我国的行政诉讼制度,行政法学界一直存在争论,争论双方的不同观点可以归纳为“行为说”与“关系说”。概括而言,“行为说”主张,人民法院应当围绕行政协议中的各项行政协议行为进行合法性审查,以此实现对行政协议争议的化解;而“关系说”则主张,应当改变以行政行为合法性审查为中心的传统逻辑,转而引入关系视角,人民法院应当在行政协议法律关系的整体框架下对各方的权利义务进行恰当配置。

本文首先从“行为说”与“关系说”的路径之争切入,梳理争论的由来与双方的分歧;随后分析新《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》的有关条款,呈现行政协议诉讼在制度层面的“关系化”改造;最后,从理论维度辨析“行为说”与“关系说”所分别预设的行政法整体理论图景,并提出行政协议诉讼在未来的完善策略。


一、行政协议诉讼的发展路径


1989年我国颁布《行政诉讼法》,其所构建的行政诉讼制度以针对单方高权行为的合法性审查为中心,这就使得具有双方合意性的行政协议(行政合同)在被纳入行政诉讼时遭遇困境,“行为说”与“关系说”便分别代表了将行政协议嵌入行政诉讼制度的两种竞争性路径。

(一)行政协议具有“双方合意性”

20世纪80-90年代,我国经济体制改革推动国家与市场相分离,行政合同作为一种区别于传统单方高权行为的双方行政行为获得了行政法学者的青睐。如刘莘教授就曾指出:“在传统计划经济体制下, 国家不必为订货发愁, 行政命令、下达指令性计划都可以达到国家的目的。但在市场经济条件下……国家要得到需要的物资, 大量地依赖于订货合同”,而此种合同关系在公法上的实现形式,便是“大陆法系国家的行政合同制度”。可见,行政合同所内含的双方合意性,使得其与市场具有了天然的亲和力,并构成其区别于传统行政行为的根本特征。

就此“双方合意性”而言,周伟教授曾将行政合同定义为“行政法律关系中双方当事人各为意思表示, 取得统一而成立的行政行为。”这也就意味着,在行政合同之下,行政主体与合同相对人之间的权利义务不再是由行政主体单方形成,而亦融入了合同相对人的意思表示,即,“管理者与被管理者形成了双向的权利义务关系”,也正因此,行政主体亦受合同相对人之意思表示的约束,这便显著区别于单方高权行为之下行政主体与相对人之间的“命令——服从”模式。得益于此种“双方合意性”,如关保英教授所言,行政合同便具备了利益协调与竞争激励的独特功能,构成与市场经济体制更为相符的新兴的行政管理工具。

在依法行政范式下,任何新兴行政管理工具皆需并入法治轨道,这在实证法层面的标志便是人民法院能够通过行政诉讼对其进行司法审查。可是,行政合同所特有的“双方合意性”却使得其在纳入1989年初创的行政诉讼管辖时产生抵牾。

(二)行政诉讼制度以“单方高权行为”为审查对象

1989年我国颁布《行政诉讼法》,该法以“具体行政行为”划定行政诉讼受案范围。彼时的制度设计者对何谓“具体行政行为”,主要参考德国行政法上“行政行为”概念,即“行政向人民就什么是个案中的法(所为)的高权宣示”。该概念突显了行政行为所具有的“高权性”,这在1991年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》中,就表现为对受案范围之“单方行为”的限定,此便使得作为双方行政行为的行政合同在进入行政诉讼时遭遇障碍。

面对这一困境,有学者便提出应当对行政合同进行“切割”,从整体的合同法律关系中将行政主体实施的单方行为“分离”出来。如有学者明确提出,“行政合同为‘双方行政行为’之说实属对行政合同行为行政可诉性的作茧自缚”,行政合同纠纷应区分为“合同本身纠纷”与“由合同引发的其他纠纷”,前者即双方围绕约定事由发生的履约纠纷,可以通过经济诉讼予以解决,后者则指“行政主体行使特权纠纷及其损害赔偿纠纷、行政补偿纠纷等”,此时行政主体实施的行政合同行为具有明显的单方性,自然应被纳入行政诉讼管辖。

这种将行政主体实施的行政合同行为从行政合同中“切割分离”的思路,便构成行政协议诉讼之“行为说”的最初表述。其核心意涵为,考虑到行政诉讼的受案范围以“单方行为”为界,作为双方行政行为的行政合同便应“削足适履”,以求部分纳入司法审查机制的监督。

同时期亦有学者坚持行政合同的整体纳入。如皮纯协教授就认为,“督促政府部门履行合同义务……最根本的是行政诉讼”,此观点便意图将双方的履约争议亦纳入行政诉讼。余凌云教授同样认为,行政合同整体的公法属性决定了其应当“从性质上排斥其他司法救济途径”,而且“行政诉讼上有行政附带民事诉讼(反过来,就不存在民事附带行政诉讼),这说明用行政诉讼程序可以解决与权力因素有内在关联的民事上的纷争。”上述思路便蕴含了“关系说”的基本逻辑,即,行政诉讼应当突破针对单方高权行为进行合法性审查的传统逻辑,而将基于行政合同之“双方合意性”产生的纠纷亦纳入行政诉讼管辖,从而将行政合同纠纷整体涵括。

20003月最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,该司法解释似乎遵循了“关系说”的思路,改变了《若干问题的意见》关于“单方行为”的限定。如江必新副院长所言,该司法解释对行政诉讼受案范围在“事实上是采用了广义上的行政行为的概念”,使得其“从内容上看,……不仅包括单方行为, 而且包括双方行为”。这就导致前述“行为说”的前提不复存在,行政诉讼的受案范围不应再被视为行政合同整体纳入行政诉讼的规范障碍。

然而,令人遗憾的是,2000年《行政协议司法解释》的颁布并未促成行政合同诉讼的实质性发展。在审判实践中,行政合同纠纷仍被转换为单方高权行为之纠纷,具体常常“演变为行政处罚、行政强制这两种行政行为的争议”,于立深教授认为,此两类行为皆属于“行政主体将合同自我规制之外的行政管理权力带入了行政合同履行”的结果。由此可见,“行为说”在2000年司法解释之后不仅没有被抛弃,反而被审判实践所广为接受。

造成此种现象的原因,应该在于行政诉讼制度本身的局限性,即其制度架构围绕单方高权行为之合法性审查所构建。如余凌云教授所言:“要想彻底完成将行政契约纳入行政诉讼范畴的设想,还必须针对行政契约的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构”。2000年司法解释虽然扩展了行政诉讼的受案范围,但并未对行政诉讼制度进行“关系化”改造,行政合同纠纷在实践中的“行为化”便自然无法避免。

总之,归根到底,围绕单方高权行为之合法性审查所构建的传统行政诉讼制度,构成将行政合同整体纳入行政诉讼的最大障碍。


二、行政协议诉讼的制度构造


2015年《行政诉讼法》修订生效,新法不仅进一步扩大了行政诉讼的受案范围,而且还尝试构建符合行政协议之“双方合意性”的行政协议诉讼制度,这便为我们化解行政协议诉讼的路径之争提供了契机。

(一)争议类型的全面纳入

新《行政诉讼法》第12条第1款第11项将四种行政协议行为明确纳入行政诉讼管辖,即,行政主体实施的不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的行为。这四种行为可进一步归纳为两类:第一类为协议高权行为,即在行政协议中行政主体单方变更、单方解除协议的行为;第二类为行政履约行为,即行政主体不依法履行、未按照约定履行协议的行为。对于第一类行为,传统学理将其定性为行政主体实施行政优益权的产物,自然应属于1989年《行政诉讼法》下的“具体行政行为”,在本次修法之前便已在事实上纳入行政诉讼的管辖;而对于第二类行政履约行为,如刘飞教授所言,在“原法框架下不能被直接认定为具体行政行为”,从而构成了此次修法所引入的“新的内容”。

此外,与新法同时实施的2015年《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,还进一步将行政协议的效力争议纳入行政诉讼管辖。其第15条第2款规定:“原告请求解除协议或者确认协议无效,理由成立的,判决解除协议或者确认协议无效,并根据合同法等相关法律规定作出处理。”该条款便意味着人民法院亦将通过行政诉讼审查行政协议本身的合法性,对此,梁凤云法官就指出:“行政协议属于行政行为的一种,也适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定”。可见,行政协议自身作为一类双方行政行为,亦被引入行政诉讼的受案范围。

由此,在传统的协议高权行为之外,2015年《行政诉讼法》的修订新引入了作为双方行政行为的行政协议与行政协议之下的行政履约行为,这两类行为皆属于《行政诉讼法》规定之“行政行为”的新增外延,将此两类行为与协议高权行为相结合,便实现了对行政协议争议的全覆盖。2019年颁布的《行政协议司法解释》进一步明确了这一扩展,其第4条规定,“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷,公民、法人或者其他组织作为原告,以行政机关为被告提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”应当看到,如最高人民法院行政审判庭黄永维庭长所言,此次修法及司法解释的颁布确立了“行政协议诉讼的全面管辖原则”。

(二)诉讼制度的“关系化”改造

然而,值得注意的是,虽然行政协议争议被全面纳入行政诉讼管辖,但其进入行政诉讼之途仍然是以“单方行为”之形态完成的。如刘飞教授所总结的那样,“这实际上是一个行政协议被逐块拆分、各部分次第进入行政诉讼受案范围的过程。”确实,在行政诉讼法及司法解释的部分条文中,行政协议争议也常以“行为”之形态得以表达,如《行政协议司法解释》第11条便规定:“人民法院审理行政协议案件,应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为……进行合法性审查。”

这便导致,依然有部分学者主张,进入行政诉讼管辖的行政协议争议应被“切割分离”为不同的单方行为,由行政法官对其分别实施合法性审查。如郭修江法官就认为:“行政协议并非是一个单一的行政行为,行政协议行为是由一系列行政行为共同组成的。签订行政协议是一个独立的行政行为,单方变更行政协议又是一个独立的行政行为,单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务,都属于一个个独立的行政行为。”由此,“行为说”的“切割分离”逻辑在新法的框架下似乎仍得以延续。

但是,若细究《行政协议司法解释》的制度设计,并结合行政协议审判实践的最新发展,我们将会看到,在“行为说”的表象之下,行政协议之“双方合意性”已经渗入行政协议诉讼制度,行政协议诉讼制度的“关系化”改造已经启动。

1.行政协议效力争议

《行政协议司法解释》第12条至第15条对人民法院如何审理行政协议效力争议作出了规定。

从条文结构上看,第12条由《行政诉讼法》第75条与《合同法》第52条拼接而成,换言之,行政行为无效制度与民事合同无效制度相互整合,共同构成行政协议的无效制度。第13条参照《合同法》第44条及《合同法》相关司法解释而制定,既规定了未经批准的行政协议属于“未生效”,又进一步明确若协议约定由行政主体履行批准程序的应由其承担赔偿责任,以弥补民事合同实践中一方当事人拒不报批而又由于合同未生效而无法追究其法律责任的困境。第14条则转介《合同法》第5455条之规定,引入行政协议意思表示瑕疵的可撤销制度。第15条则参考《合同法》第58条之规定,对行政协议无效或被撤销的法律后果进行了规定。

从理论层面整合上述条文,应该看到,行政协议的效力制度完全采纳了民事合同效力的“双阶段”结构。基于该结构,人民法院对行政协议之效力争议进行审查,第一阶段应当判断行政协议双方当事人之意思表示是否生效,若当事人意思表示不自由或不真实,便可以意思表示存在瑕疵为由撤销行政协议;第二阶段则应当审查行政协议之意思合致是否合法,若其与公法管制规范存在严重冲突,如构成重大且明显违法或违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定,该协议便应当归于无效。而行政协议的“未生效”制度,则构成上述“双阶段”审查的前置环节,对行政协议无效及撤销法律后果的规定,则构成该“双阶段”审查完成的后续安排。

值得注意的是,有法官主张应当将行政协议的效力争议化约为对行政主体缔约行为的合法性审查。如蔡小雪法官就指出:“诉行政协议行为案件,法院审查的对象是行政机关签订协议……等行为”。亦有法官认为:“人民法院应当对签订协议行为是否合法有效进行审查”,并随之对协议效力作出判断。然而,如前所述,行政协议之特殊性恰恰在于其构成双方当事人分别作出意思表示达成合致的结果,而非行政主体单方意思表示的产物,《行政协议司法解释》第14条引入意思表示瑕疵的可撤销制度便是佐证。因此,值得怀疑的是,如何仅仅通过审查行政主体这一方的缔约意思表示,就对作为双方行为之结果的行政协议之效力进行判断。

其实,在《行政协议司法解释》颁布之前,人民法院审理行政协议效力争议就不仅审查行政主体之缔约行为的合法性,同时也会判断协议相对人之意思表示是否自由且真实。如在“余仁林、丽水市莲都区人民政府再审审查与审判监督案”中,莲都区政府与余仁林签订产权调换协议书,后双方对该协议之效力发生争议,一审法院既审查了相关房屋征收项目的合法性,随之亦审查了当事人之意思表示的真实性:“征收公告、征收补偿安置方案,以及征收补偿决定均已公告,余仁林对此是明知的,不存在误解,也不存在是基于欺诈而作出违背真实意思表示的情形,即使如余仁林所主张的系先签字后填内容,亦应视为系余仁林的真实意思表示,不影响协议的合法性。”最高人民法院再审时同样认为:“(产权调换协议书)对双方的权利义务关系进行的约定系双方真实意思表示,并不违反法律规定,且补偿标准超过征收补偿决定的补偿标准”,据此最终肯定了该协议之效力。

可见,对协议另一方当事人之意思表示是否真实且自由的审查,同样构成行政协议效力审查的一环,而此则超出了对行政主体缔约行为之合法性的审查范围。也正是因此,《行政协议司法解释》第9条对相关诉讼请求的表述,

采用了“请求判决确认行政协议的效力”“请求判决撤销、解除行政协议”的用语,而未局限于请求确认行政缔约行为违法。将此条文与《行政协议司法解释》第15条的规定相结合,应可看到,对行政协议效力的判断显然超越了对行政主体缔约行为这一单方行为的合法性审查,而呈现为对双方意思表示交互形成的行政协议关系的整体性判断。

2.行政协议履约争议

《行政协议司法解释》第17条至第22条对人民法院如何审理行政协议履约争议作出了规定。

从条文结构上看,第19条具体贯彻《行政诉讼法》第78条对于行政履约行为如何审查的规定,但增加规定了对履约争议进行判决应当“结合”原告的诉讼请求,并明确对履约争议的判决应以“继续履行”优先。第18条则间接转介了《合同法》第66条至第69条关于同时履行抗辩权、先履行抗辩权与不安抗辩权的规定。第20条则参考《合同法》第108条的规定引入行政协议预期违约制度,并基于行政诉讼制度被告恒定的单向性结构进行改造。第21条规范了行政协议之下特有的履行障碍。第17条则为协议当事人履约过程中解除协议提供了规范依据,其一方面引入《合同法》关于约定解除、法定解除之规定,另一方面考虑到行政协议之公益目的,要求解除权的行使需以不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益为前提。第22条则对行政协议履约争议与行政协议效力争议如何衔接转换作出了规定。

从理论层面整合上述条文,首先应该看到履约争议具有主观属性。行政履约行为并非高权行为、不享有公定力,其效力并非来源于国家权威而是根植于双方当事人之合意,正是基于该合意,当事人便有权主张自己所享有的债权,这也就使得协议当事人对于自己的履约利益具有了法律上的处分权,因此,人民法院对履约争议的审查便应“结合原告诉讼请求”,而不再适用针对单方高权行为之合法性的全面审查原则。其次,也应该看到履约争议与效力争议的传导关系。行政协议发生效力是构成双方当事人之合意产生约束力的前提,因此当事人围绕行政协议履行发生的争议,很可能进一步传导为协议的效力争议,这既包括请求解除协议,也包括人民法院在履约争议审查中发现协议存在无效情形时,依职权消灭协议效力。最后,还应看到履约争议中双方当事人权利义务之间的牵连关系。行政协议双方当事人共处于协议法律关系之下, “当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提”,因此人民法院对一方当事人履约行为的审查,还需对对方当事人履约情况进行判断,这便为履行抗辩权及预期违约制度的引入提出了要求。

然而,也有学者主张,行政主体不依法履行、未按照约定履行行政协议的行为应当被视为行政主体“不履行法定职责”,进而将对履约争议的审查等同于对行政履约行为的合法性判断,“行政机关未全面履行职责义务的,应当确认未履行、或者不完全履行职责义务的行为违法,并判决行政机关承担相应的行政赔偿责任”。此种逻辑应是传统行政行为合法性审查逻辑的延续,其背后所预设的,便是将行政履约行为视为独立的行政行为与整体行政协议法律关系“切割分离”,从而聚焦于对该履约行为与法律、法规及协议约定之内容进行比对,若彼此不符便应确认违法,再辅之以给付判决,要求行政主体履行协议义务。

可是,此种观点忽视了行政协议法律关系的整体性,其可能导致的后果之一,便是难以将行政协议之下各方权利义务之间的牵连关系纳入审查范围。要知道,由于前述之牵连关系,在行政协议之下审查一方当事人是否恰当履约,不仅要看该当事人的行为是否符合法律、法规的规定及协议的约定,还同时需要审查另一方当事人是否恰当履行了与之存在牵连关系的协议义务。比如,在“刘洵再审审查与审判监督行政案件”中,2008年衡阳市政府同意“由刘洵担任衡阳市政府追诉王代庚涉嫌骗取国有土地,非法转让,推卸拆迁安置责任一案的诉讼代理人,工作经费由刘洵自己负责,代理酬金按其为衡阳市政府追回款项的20%提成给付。”2013年,刘洵主张自己“为衡阳市政府完成了协议商定的代理任务,为其挽回财产损失提供了条件”,而衡阳市政府并未支付20%的提成,遂提起行政诉讼,“要求按照追回款项20%比例给予其酬金”。本案中行政主体之履约义务为支付20%提成酬金,而其对待给付义务乃是为衡阳市政府追回款项,在衡阳市政府看来,此对待给付义务并未完成,因此自然无法依约支付酬金,然而刘洵却主张认为之所以未追回款项乃是由于“衡阳市政府不依法监督有关职能部门履行职责”所导致。换言之,刘洵认为衡阳市政府必须实施必要的督促行为,这是其履行自身约定义务的前提条件。因此对于本案争议,最高人民法院的审查重点,并非衡阳市政府是否依约支付酬金,而是聚焦于衡阳市政府是否针对王代庚案件实施了必要的督促行为。

总之,人民法院在对行政协议履约争议进行审查时,必须基于整体的行政协议法律关系。究其根本,乃是因为行政履约行为并非单方高权行为,其效力来源于双方当事人之合意,因此对其的审查自然应引入关系视角,承认行政协议履约争议的主观属性,在整体的行政协议法律关系之下对各方权利义务进行恰当配置。《行政协议司法解释》显然接受了这一逻辑,除了前引的行政协议履约争议相关条文之外,其第10条对履约争议的举证责任亦特别规定了“由负有履行义务的当事人承担举证责任”,从而区别于针对单方高权行为之合法性审查中的举证责任倒置规则,第25条对诉讼时效的规定亦明确应“参照民事法律规范确定”,而未适用行政诉讼中的起诉期限制度。

3.行政协议高权争议

《行政协议司法解释》第16条为具体贯彻《行政诉讼法》第78条关于行政主体违法变更、解除行政协议之行为应当如何审查的规定。依据该条文,协议履行过程中为了避免重大公共利益受到伤害,行政主体实施变更、解除行政协议之行为,此时人民法院应适用《行政诉讼法》第70条对其进行合法性审查。

从理论层面剖析该条文,不难发现制度设计者乃将此变更、解除行为明确定性为单方高权行为,因此适用《行政诉讼法》第70条对其进行合法性审查,并且考虑到单方高权行为所具有的公定力,只有待人民法院撤销该行为之后,才能进一步判决协议继续履行。因而有学者认为,行政协议诉讼乃将此变更、解除行为“纳入到了传统行政行为的范畴中予以合法性审查”。

然而,需要注意的是,即便行政主体行使优益权的行为具有高权属性,人民法院对相关争议的审查,也与针对传统高权行为的合法性审查存在区别。具体而言,针对传统高权行为的合法性审查仅以客观法秩序为依据,而对此类行为所引发争议的审查则既依据客观法秩序,同时也必须考虑双方合意所构建的行政协议法律关系。这一区别至少体现于人民法院实施的如下两方面审查活动。

1)突破协议约定之必要性审查。要知道,在行政协议之下,行政主体不仅能够基于行政优益权对协议进行变更、解除,也可能基于协议之约定实施变更、解除,前者属于高权行为,后者则属于普通的履约行为。然而,此二者在外形上的差别并非“一望即知”,因此,从行政协议的审判实践中可以看到,人民法院在审查行政主体变更、解除行政协议所引发的纠纷时,首先需要对该行为的法律属性进行识别,即,审查行政主体实施的变更、解除行为是否构成突破协议之约定而行使高权的行为。

比如,在“荆州市开发区管委会与草本工房公司案”中,荆州开发区管委会与草本工房有限公司签订《招商项目投资合同》,约定:“乙方投资总额3亿元人民币,其中一期投资15亿元,二期投资7500万元,三期投资7500万元。”“乙方在开发区依照法定程序以出让方式取得国有土地(使用权)2895亩”,“甲、乙双方必须认真履行本合同的各项承诺。如一方违约或未实现承诺,给对方造成经济损失应负赔偿责任;如因违约或不适当履行承诺可能给对方造成重大损失,或者致合同无法继续履行时,对方有权解除合同,并追究赔偿责任。”然而荆州市政府调查后发现,草本工房公司取得的土地已闲置四年,荆州开发区管委会遂对草本工房公司作出《合同自行终止通知书》并送达。草本工房公司提起行政诉讼,要求撤销该解除决定。一审及二审法院皆将此解除行为认定为行政优益权的行使,然而最高人民法院审查后却认为,该解除行为属于基于协议内容的约定解除,“荆州开发区管委会据此作出《合同自行终止通知书》,符合《合同法》第93条第2款的规定,也符合《招商项目投资合同》第6条的约定”,因此,该解除行为“并非基于行政优益权,仍是在《合同法》规定和合同约定的框架内行事。”

本案的核心要旨就在于,当案件争议能够通过协议约定条款解决时,便没有必要适用行政优益权制度。这便意味着,在人民法院审查行政主体实施变更、解除行为所引发的纠纷时,需要首先对行政主体是否有必要突破协议关系而诉诸行政优益权进行判断,而人民法院对此前提性问题的判断,又需要将案件实体争议代入协议条款所构筑的权利义务体系之中,具体审查协议约定条款是否足以恰当解决涉案争议。

2)协议高权行为之合法性审查。在完成了前述必要性审查之后,人民法院才能够启动针对协议高权行为的合法性审查。结合相关判例可以看到,至少在如下两个方面,此合法性审查与协议双方合意构建之行政协议法律关系仍难以真正“切割分离”。

首先,协议高权行为合法性的要件之一,便是行政主体必须旨在避免重大公共利益受到伤害。对此要件,人民法院在审判实践中所需审查的,正是若严格依照约定履行协议是否可能伤害重大的公共利益。如在“向世松诉碧江区房屋征收补偿案”中,政府与向世松订立《房屋搬迁补偿安置协议书》,承诺为后者提供编号为04#号的宅基地,然而由于国务院对铜仁地区建制的变更使得全区需要重新调整规划,因此若继续履行该协议承诺将使得重新制定的规划无法实施,重大公共利益由此将会受到伤害,于是最高人民法院便肯定了“该变更行为系为了公共利益的需要”。而在“崔某某诉徐州市丰县人民政府招商引资案”中,丰县政府于2001年作出《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》,对当地招商引资的奖励政策进行了规定,2003年崔某某投资建成徐州康达环保水务有限公司,但丰县政府一直未兑现招商引资奖励承诺。2015年,崔某某提起行政诉讼,督促政府履行承诺,而丰县政府及其职能部门随即作出《关于对〈关于印发丰县招商引资优惠政策的通知〉部分条款的解释》,解释对给予奖励的条件予以了限缩。人民法院审理后认为,虽然在行政协议中为了保护公共利益可以承认行政主体具有一定的优益权,但“应当限制行政主体在无其他证据佐证的情形下任意行使所谓的优益权”,此便透露出,在人民法院看来,本案情境下,并无证据证明对既有协议的严格履行将会对公共利益造成严重伤害,此时对行政优益权的行使便不具有合法性。

其次,行政主体实施行政优益权亦不得刻意排除自身的协议义务。此合法性要件乃是人民法院在“崔某某诉徐州市丰县人民政府招商引资案”中提出,而对此要件的判断,便需人民法院将涉案行政优益权的行使与对行政协议的善意履行进行对照。在该案中,崔某某于2015年提起行政诉讼,督促丰县政府履行招商引资奖励承诺,而丰县政府在收到一审起诉状副本后,其下属发改委便作出前述《部分条款的解释》文件,将奖励范围中的“本县新增固定资产投入”限缩在“丰县原有企业,追加投入、扩大产能”的情形。人民法院考虑到丰县政府是在被诉后临时出台的该解释性文件,且相关解释内容特别针对崔某某的起诉事宜,便认定此种行为乃旨在刻意排除自身协议义务,违背善意履约的要求,因此构成“对优益权的滥用,显然有悖于诚实信用原则。”最终否定该协议高权行为的合法性。可见,人民法院会审查行政主体行使该优益权的主观动机是否善意,而实现此种判断的路径,便是将优益权的行使与对行政协议的善意履行进行对照,此种客观比对为人民法院对行政主体之主观动机判断提供支撑。

总之,从既有判例中可以看到,即便是对协议高权行为进行合法性审查,也需要回到行政协议法律关系之中,具体判断若严格履行协议约定是否对重大公共利益造成伤害,并将行政优益权的行使与对协议的善意履行进行对照,以判断其行为动机。这两点皆突显出,双方合意构建的行政协议法律关系,始终构成人民法院对行政优益权进行合法性审查所必不可少的“参照物”。


三、行政协议诉讼的理论图景与完善策略


(一)由“行政行为”到“法律关系”

“行为说”与“关系说”之间的路径之争在表层意义上仅体现为诉讼法层面的技术问题,然而在更深层意义上,二者的相互竞争也恰反映出行政法整体图景所正经历的理论变迁。

1.以“行政行为”为中心

在“行为说”看来,行政协议不应被视为一个整体,而应当“切割分离”为多项行政协议行为,此种路径正映射出以“行政行为”为中心的传统行政法架构。早在奥托·迈耶创建德国行政法之时,其便以法院裁判为蓝本,通过从各种行政方式中抽象出可通约的最小细分单位创造了“行政行为”概念,从而使得行政主体的高权活动个体化并具有明确性,以“保证个人对行政的预见,并排除行政的恣意和滥用”。与此同时,“行政行为”概念进一步与司法审查机制相对接,“无行政行为就无司法救济”,通过行政诉讼制度对此最小细分单位进行合法性审查,以撤销判决为主要手段实现对公民权利的保障。

此种以“行政行为”为中心的传统行政法,被王贵松教授定性为“自由防御型”行政法。通过“法律→行政行为→撤销诉讼”的演进逻辑,旨在将高权行为置于客观法秩序的约束之下,实现“国家权力的可预测性与可计算性”。在此架构之下,“行政行为”概念既在横向意义上构成对各种行政方式的抽象通约,又在纵向意义上充当行政诉讼制度的诉讼客体,因而被学者称为传统行政法的“阿基米德支点”。在行政任务以警察行政为主的时代,以“行政行为”为中心构建行政法体系,能够有效发挥其排除非法侵害的功能。也正因为如此,在1989年我国行政诉讼制度初创之时,我国立法者也参考德国行政法上的“行政行为”构建了我国的“具体行政行为”概念,并以此作为我国行政法的核心支点,这也解释了为何当我们面对行政协议中的行政优益权时,会倾向于将此高权行为从作为双方行政行为之行政协议中“切割分离”,单独纳入行政诉讼进行合法性审查。

然而,以“行政行为”为中心的体系架构也存在缺陷。赵宏教授就曾概括指出,“行政行为”概念对行政活动的“瞬间抓拍”使得法院对其审查具有“局部化、片段化、静态化的偏狭”,并且此种架构始终以行政高权为分析中心,这也使得相对人的参与和作用常沦为“艺术上的陪衬品”,第三人更是处于边缘地位。特别是在面对行政协议这类新兴行政管理工具时,“行政行为”模式的上述缺陷体现得尤为明显。要知道,在行政协议之下,双方当事人的权利义务彼此牵连构成一个整体,而“行政行为”模式下对行政活动的“瞬间抓拍”,显然不足以呈现协议内容之全貌;即便其能够聚焦协议高权行为进行合法性审查,但此时我们也面临如何将协议高权行为与作为其前提而存在的行政协议法律关系真正“切割分离”的困难;而且,在行政协议制度中,“双方合意性”更蕴含了对协议相对人主体地位的肯定,并考虑到行政协议在目的上的公益性,无论是协议缔结的潜在竞争者抑或公共服务的使用者,皆构成与行政协议存在紧密利害关系的第三人,对于此种多元主体之间的利害调节,以“行政行为”为中心的传统模式并未能够为相对人和第三人提供充分的表达渠道,其所具有的将高权行为羁束于形式法治的功能,显然与行政协议之下的需求相脱节。

正是因此,对行政协议诉讼制度的构建,不能再延续以“行政行为”为中心的基础架构,而应引入关系视角,人民法院应当在行政协议法律关系的整体框架下对多元主体的利害冲突进行恰当调节。

2.以“法律关系”为中心

以“法律关系”为中心所构建的行政法基础架构,乃构成支撑行政协议诉讼“关系化”改造的行政法整体图景。此种架构区别于以“行政行为”为中心架构之关键,在于其承认了相对人的主体地位,即“将公民同样作为关系主体予以观察”,因此其分析重心也便聚焦于“关系主体各自在公法上所享有的权利和承担的义务”,行政法的视域由此得以扩展,为分析行政法之下“关系主体及其权利义务之间的关联性、交互影响性与顾及性”提供了理论载体。在德国,以“法律关系”为中心构建的行政法,被学者概括为“在公共行政的框架下,权衡私人利益和私人诉求的‘再分配法’”,王贵松教授将此形容为“利害调节型”行政法,其以“法律→法律关系→给付诉讼”为演进逻辑,最终目标不再局限于排除非法侵害,而转变为在多元主体之间进行恰当的利害调节。

以此整体图景为支撑,我们便能够更好地理解新《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》所搭建的行政协议诉讼制度框架。

1)为了涵括多元主体表达权益诉求,扩宽行政协议诉讼的参与渠道。行政协议诉讼具有宽泛的原告资格,在行政主体与协议相对人之外,《行政协议司法解释》第5条第1款第3项对协议外第三人的原告资格也采取了开放态度。同时,新《行政诉讼法》及相关司法解释亦将“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷”全面纳入行政诉讼管辖,由此便完整涵括行政主体、协议相对人及第三人之间围绕行政协议所可能发生的权益冲突,这为行政协议所涉多元主体广泛参与行政协议诉讼、争取自身权益提供了表达渠道。

2)基于对相对人主体地位的承认,引入当事人之合意作为审查依据。人民法院对行政协议争议进行审查,不仅依据客观法,同时亦引入了当事人之合意作为审查依据,正是因此,当事人对履约行为的争议也会传导为协议之效力争议。而这背后所预设的,便是相对人被明确赋予了主体地位,因而其意思表示也被融入审查依据之中,对行政协议效力的判断才不仅关注行政主体缔约行为的合法性,同时亦聚焦于协议相对人的意思表示。

3)为了实现多元利害的恰当调节,以维护各方权益之平衡作为审查逻辑。行政协议由双方当事人合意达成,协议之约定便可被推定为双方当事人权益的最佳平衡,因此,人民法院对履约争议的审查也就表现为以维护双方当事人善意履约为指引,其审查重点也就聚焦于双方权利义务的牵连关系,并承认协议当事人对于履约利益的处分权。只有“当严守合意之内容可能导致公共利益受到严重伤害时”,行政主体才能够突破协议之约定行使行政优益权。然而,即便面对行政主体作出的此种协议高权行为,人民法院同样秉持了权益平衡之逻辑进行审查:一方面,其以协议约定为参照,审查行政主体行使高权之正当性。这既包括具体审查协议约定条款是否足以恰当解决涉案争议,也包括根据具体案情判断严格履约是否会导致公共利益造成重大伤害,还包括结合具体情境分析行政主体行使高权之动机是否有违善意。另一方面,即便行政主体行使行政优益权具有正当性,如《行政协议司法解释》第16条第1款所规定的那样,人民法院还应对原告由此受到的损失判决被告给予补偿,以维护行政协议法律关系下的“经济平衡(léquilibre financier)”,这是在超越协议约定、打破双方权益初始平衡后对双方权益的“再平衡”。

(二)基于“法律关系”架构的完善策略

行政协议诉讼制度的“关系化”改造虽已启动,但仍未完成,未来我们还需进一步在“法律关系”的整体图景下推进行政协议诉讼制度的“关系化”发展。

1.调整行政协议诉讼原告资格

1)应当赋予行政主体原告资格。受限于《行政诉讼法》之被告恒定的单向诉讼结构,《行政协议司法解释》第4条及第6条继续坚持了该立场,然而此种单向结构在行政协议诉讼中会引发诸多问题。

第一,在行政协议效力争议中,单向结构会导致行政主体自身意思表示存在瑕疵时——如发生重大误解——缺乏诉讼途径予以救济。考虑到行政协议之效力乃源于双方意思表示之合致,基于关系视角,此时并没有实体方面的理由拒绝行政主体依据《行政协议司法解释》第14条主张协议撤销,即便造成瑕疵的原因可能源于行政主体自身过错,此时也应允许其行使撤销权,待协议撤销后再追究行政主体的缔约过失责任。

第二,在行政协议履约争议中,单向结构也会导致行政主体无法通过诉讼途径督促协议相对人履约,这与行政协议之下双方权利义务之牵连关系格格不入。面对该困境,《行政协议司法解释》第24条第1款规定行政主体“可以作出要求其履行协议的书面决定”,进而以此书面决定作为行政主体申请人民法院强制执行的执行根据。此种做法虽缓和了前述之紧张,然而却隐含着对行政主体的“扩权”,如解志勇教授所言,这便使得本可由“官告民”之诉讼途径解决的纠纷却演变为“官管民”,此显然有悖行政协议制度“尽量避免特权的运用”的初衷,应为司法解释起草者受限于《行政诉讼法》之规定的权宜之计。

归结而言,既然立法者已经将作为双方行政行为之行政协议整体纳入行政诉讼管辖,那么作为诉讼制度“关系化”改造的自然延伸,在未来的制度改革中逐步承认行政主体的原告资格、建立双向诉讼结构,应为必然选择。

2)应当分类规范协议外第三人的原告资格。《行政协议司法解释》第5条第1款第3项对协议外第三人的原告资格进行了开放式规定,此虽有利于权益受影响之第三人广泛进入行政诉讼解决纠纷,但不加规制地扩展第三人诉权也会危及行政协议之安定性,不利于维护协议当事人的履约利益。参考法国行政协议制度经验,行政协议应当以开放协议外第三人诉权为原则,但也应根据效力争议、履约争议及高权争议的各自特点分别划定协议外第三人诉权之边界,通过对利害关系的不同解释并设置第三人起诉期限的方式予以分类规范。如2014414日法国最高行政院作出的“ Tarn-et-Garonne”判决,就将协议外第三人提起协议效力争议的起诉期限限定于协议缔结公告发出之日起2个月,以避免在协议履行过程中第三人频繁争议协议效力影响协议安定性。

2.扩展行政协议诉讼法官权力

在行政协议之下,双方当事人的权利义务关系主要由双方合意订立的协议来调整,因此,行政协议的效力状态保持稳定殊为关键。而由于行政协议以实现行政管理或公共服务为目标,因此围绕行政协议标的的“公法管制规范”相比于普通民事合同将表现地更为密集,这也就使得行政协议相比于普通民事合同具有了更高的无效风险,确如王利明教授所担忧的那样,“如果行政机关在订立行政协议的权限、程序等方面存在瑕疵,将会影响行政协议的效力,……大量行政机关参与订立的协议的效力处于不确定状态”。

面对此挑战,《行政协议司法解释》第12条通过拼接行政行为的无效制度与民事合同的无效制度,对行政协议的无效范围进行了缩限。然而,若行政协议仅存在一般性违法而未达到无效之程度时,人民法院对其效力状态又应当如何认定,《行政协议司法解释》对此并未作出规定。在20091228日法国最高行政法院作出的“贝兹耶(Béziers)”判例中,面对同样的问题,法国行政法官被授权结合具体案件的利益情况进行综合衡量,再基于利益衡量的结果对行政协议之效力作出撤销、部分撤销、解除等形成性判决,对于轻微违法的则要求行政主体采取治愈措施(régularisation)并同时判决维持协议关系。我国未来对行政协议诉讼制度的完善,可参考法国经验扩展人民法院处置行政协议效力之权力,授权行政法官对于仅存在一般性违法的行政协议结合相关公共利益、相对人利益、第三人利益进行利益衡量后对其效力状态进行恰当处置,以缓和行政协议合法性审查对协议安定性所可能造成的冲击。

3.改革行政协议诉讼审判体制

《行政协议司法解释》在“政府特许经营协议”之外还首次明确规定“国有自然资源使用权出让协议”以及“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”属于有名行政协议,考虑到上述协议皆在较大程度上嵌入市场经济的运作,协议的缔结与履行往往涉及重大经济利益。因此,为了优化营商环境,切实降低协议当事人的纠纷解决成本,宜针对此类行政协议改革相关审判体制。

司法解释也考虑到了此种需求,其第7条特别规定了当事人约定管辖法院,以降低法院在审理涉地方重大经济利益的行政协议时受到违法干预的风险。以此为基础,在未来还可进一步考虑借鉴域外经验对前述经济性行政协议的纠纷解决设置专门的紧急诉讼程序与飞跃上诉制度。

基于欧盟公共采购指令的要求,法国建立了针对公共采购协议的紧急诉讼程序,并允许当事人提起飞跃上诉。概括而言,公共采购协议之效力争议由基层行政法院以独任制方式一审管辖,管辖法院在原则上应在20日内对协议缔约程序的合法性及协议效力作出裁判,以在协议正式缔结之前消灭潜在的合法性瑕疵,从而避免协议履行阶段再因合法性瑕疵否定协议效力。若当事人对一审裁判不服,有权向最高行政法院直接提起飞跃上诉,由最高行政法院以二审程序进行管辖,从而对协议效力争议尽快“一锤定音”。

我国新《行政诉讼法》虽规定了简易程序,但其制度目标旨在提升人民法院对于简单行政案件的办理效率,而非为了降低当事人围绕经济性争议的纠纷解决成本,因此未来若建立针对经济性行政协议案件的紧急诉讼程序,尚需对此简易程序进行必要改造。与此同时,在我国的知识产权领域,相关行政诉讼制度也已嵌入飞跃上诉机制。最高人民法院《关于知识产权法庭若干问题的规定》第2条规定:“(最高人民法院)知识产权法庭主要审理全国范围内专利等专业技术性较强的民事、行政知识产权第二审案件”,此项改革便旨在“从机制上解决制约科技创新的裁判尺度不统一等问题,提高知识产权审判质量效率,加大知识产权司法保护力度”。就行政协议领域而言,考虑到《行政协议司法解释》在原则上排除了“仲裁”这一传统商事纠纷解决途径,大量经济性行政协议案件在未来可能涌入人民法院,届时如何在面对复杂经济利益的纠纷时尽快化解行政协议争议,并统一裁判尺度、保障裁判质量,同样是人民法院行政审判所需面对的挑战,参考域外经验,将紧急诉讼程序与飞跃上诉制度相结合,应成为可探索的改革路径。


总  结


新《行政诉讼法》及《行政协议司法解释》围绕行政协议之下的效力争议、履约争议及高权争议初步搭建了行政协议诉讼制度,人民法院审理上述争议应当基于整体行政协议法律关系对各方权益进行恰当配置,行政协议诉讼制度也因此突破了以行政行为合法性审查为中心的传统逻辑而开启了“关系化”改造进程。

当然,这并不否认在行政协议诉讼中仍需进行合法性审查,行政主体的职权、程序及法律适用等问题依然应当服从依法行政原则的约束。然而,在以“法律关系”为中心的架构之下,行政主体的违法情形及违法程度乃应被纳入整体的行政协议法律关系中进行判断,并被视为人民法院进行利益衡量所考虑的因素之一。

不难想象,在以“法律关系”为中心构建的行政法整体图景之下,行政协议诉讼将成为调节多元主体之间利害冲突的法律平台,人民法院也便不再局限于传统行政法之下“监督者”的角色,而进一步融入“规制网络”,向公共事务之“管理者”逐步转型。



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