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李烁:行政行为程序轻微违法的司法审查

李烁| 时间: 2020-10-06 18:48:58 | 文章来源: 《国家检察官学院学报》2020年第3期

【摘 要】 作为对1989年《行政诉讼法》“违反法定程序一律撤销”立场之纠偏,新《行政诉讼法》确立的行政行为“程序轻微违法”在制度定位上既是程序瑕疵类型,也是程序瑕疵司法审查的标准。作为前者,“程序轻微违法”是对司法实践中广泛运用的“狭义程序瑕疵”概念之扬弃;作为后者,相对于“违反法定程序”标准、“对原告权利不产生实际影响”标准,“程序轻微违法”标准具有独立性、补充性两大特点。但部分法院未能严格遵循“程序轻微违法”的立法既定路径,不仅导致“程序轻微违法”认定空间被挤压,还使得“程序轻微违法”标准存在被虚置与被滥用的双重误区。针对以上误区,法院应当秉承程序瑕疵类型二分法立场,兼顾客观程序标准与主观权利标准,并对“程序轻微违法”标准予以严格适用。


【关键词】违反法定程序;程序轻微违法;程序瑕疵;司法审查


引  言


1989年《行政诉讼法》(以下简称“旧法”)第54条第2项规定,具体行政行为违反法定程序的,法院应当判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。由此,“违反法定程序”成为撤销判决的独立理由,撤销判决成为法院应对程序瑕疵行为的唯一判决形式。“违反法定程序一律撤销”彰显了行政程序独立价值,但因忽略程序瑕疵类型的多样性,不免陷入程序本位主义。《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)试图对此进行纠偏,明确在两种情形下——不具有可撤销内容、基于利益衡量撤销该行为会严重损害国家利益或公共利益,法院判决确认违法。但此时不予撤销系对“撤销”因素之考量,即“不能撤销”抑或“不宜撤销”,而非依据行政程序本身或者与行政程序相关的实体结果来确定。旧法“违反法定程序一律撤销”之立场并未得到实质性改变。

直到2014年修法,新《行政诉讼法》(以下简称“新法”)根据程序违法严重程度及其对原告权利实际影响划分程序瑕疵类型,并分别配置了相异的法律后果,旧法“一刀切”的立场才实质性改变。新法第70条第3项继承了旧法规定,行政行为违反法定程序的,判决撤销或者部分撤销;同时,新法第74条第2项规定,行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,判决确认违法,但不撤销行政行为。即新法允许对“程序轻微违法”行为有条件地不予撤销。但新法并未对“程序轻微违法”这一不确定法律概念作必要解释。尽管2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(以下简称“《司法解释》”)第96条采取“反向排除+ 正向认定”方式,对“程序轻微违法”予以客观化,但反向排除难免挂一漏万,正向认定亦有片面之嫌疑。反思何谓“程序轻微违法”有其必要性。

从现有研究成果看,理论界侧重于对“程序轻微违法”司法审查现状的描述,鲜有对“程序轻微违法”的规范分析,而且案例样本数量偏少,审判法院层级偏低,难免以偏概全。同时未能检视司法审查的误区,更未提出司法审查的应然路径。有鉴于此,本文拟在对“程序轻微违法”规范分析的基础上,对新法实施以来涉及“程序轻微违法”认定且审判层级相对较高的裁判文书进行梳理,观察“程序轻微违法”司法审查的面貌。以北大法宝司法案例数据库为检索范围,以“程序轻微违法”为关键词进行检索,截止2019年12月31日,共获初始检索结果12695项。为确保案例权威性,本文将分析样本限于最高人民法院及高级人民法院裁判的案件,辅之以北大法宝推荐的中级、基层以及专门人民法院审理的经典案例、应用案例与参阅案例。剔除重复、雷同及不相关项后,获得有效检索结果348项。以此为分析样本,本文试图完成两个任务:一是结合“程序轻微违法”的制度定位,检视司法实践有无遵循立法既定路径,并分析存在的误区;二是总结“程序轻微违法”司法审查中的有益经验,发现“活的法”以弥补成文法不足,为司法实践提供指引。


一、行政行为程序轻微违法的制度定位


鉴于“轻微”是一个不确定概念,对“程序轻微违法”进行语义阐释并非易事。基于对裁判文书的观察,“程序轻微违法”与“狭义程序瑕疵”“对原告权利不产生实际影响”以及“违反法定程序”之间的关系错综复杂,是困扰法院的难点所在。故厘清以上三组关系,明确彼此界限,“程序轻微违法”的制度轮廓也就显现出来。

(一)“程序轻微违法”是对“狭义程序瑕疵”的扬弃

在张淑芝诉西安市公安局碑林分局治安行政处罚上诉案中,法院认为,被告民警在口头传唤时未出示工作证件,应被判决确认违法。但在张义诉南京市公安局鼓楼分局治安行政处罚案再审申请程序中,法院认为,虽被申请人的执法警察在传唤时未出示工作证件……其行为程序上存在瑕疵,但不足以导致该行为违法,不予认可申请人确认行政强制行为违法的再审请求。同一程序瑕疵,不同法院作出“程序轻微违法”与“狭义程序瑕疵”的不同认定。那么,“狭义程序瑕疵”与“程序轻微违法”是何关系?

回答以上问题的前提是明确何谓“狭义程序瑕疵”。“狭义程序瑕疵”是司法实践产物,在新法实施前就已在司法实践中广泛运用。前文提到的张义案的裁判逻辑只是旧有司法习惯的延续。具体而言,新法实施前,除因情况判决、不具有可撤销内容等因素而转入确认违法判决外,法院应依旧法第54条第2项作出撤销判决,但法院会基于种种理由,对那些程序上虽有瑕疵,但实体上并无违误之行政行为,以《若干解释》第56条为依据作出驳回判决。因法院使用“程序瑕疵”概念是从狭义上理解的,指代不构成“违反法定程序”的程序不规范,故学界称之为“狭义程序瑕疵”。

新法实施前,法院认定“狭义程序瑕疵”的理由多样。包括:“未对案件的实体结果产生影响”“未造成当事人实际权益受损”“不足以导致该行为违法”以及“避免不必要的反复处理和资源浪费”四种,但这四种理由却非处于同一层面。理由一、二是“因”,理由三、四是由此引申出来的“果”。法院以“不足以导致该行为违法”或者“避免不必要的反复处理和资源浪费”为由作出驳回判决的案件,以程序瑕疵“未对案件实体结果产生影响”或“未造成当事人实际权益受损”为前提。换言之,只要程序瑕疵“无关实体结果而不影响原告实际权益”,则可能被法院以“狭义程序瑕疵”为由予以维持。由此,“狭义程序瑕疵”与“未对原告权利产生实际影响的程序轻微违法”之间似乎有着难以割舍的关系。

从新旧法的沿革角度,可发现“程序轻微违法”是对旧法司法实践中被广泛运用的“狭义程序瑕疵”的扬弃。“扬”指的是“吸纳了审判实践中的成功经验,对程序违法的表现形态按照轻重程度进行区分,然后分别设计梯度式的责任后果和判决形式”;“弃”指针对“狭义程序瑕疵”,新法提炼为“对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法”,并规定确认违法判决而非驳回判决。这一论断是对裁判文书观察的结果:“从程序违法的形态上看,各地法院行政诉讼法修改后对于程序轻微违法的判断与历年行政典型案例中对于狭义程序瑕疵的认定范围基本相同。”被认定为“对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法”的情形与“狭义程序瑕疵”的认定情形更是有高度一致性。

举例而言,超期处理在新法实施前一般被以“狭义程序瑕疵”为由判决驳回。如李国群诉重庆市国土资源和房屋管理局政府信息公开案,法院认为被告未在法定期限内作出政府信息申请告知书,属“狭义程序瑕疵”。但新法实施后,针对超期处理,法院多依《司法解释》第96条认定为“程序轻微违法”,如常州市晨迪电器有限公司等诉常州市知识产权局专利行政处理决定上诉案。即便有法院沿用“狭义程序瑕疵”概念,将超期处理认定为“狭义程序瑕疵”,但旋即为二审法院推翻。如余县林诉梅州市人民政府不履行行政复议职责上诉案,针对被告未在法定期限内作出复议决定,一审法院以程序瑕疵不足以影响原告的合法权益为由判决驳回诉讼请求。但二审法院认为:“被上诉人确属超期作出行政复议决定,其行政行为应当判决确认违法……原审法院判决驳回上诉人的该项诉讼请求不当。”

理论界相关论述亦可为这一论断提供支撑。新法出台前,尽管规范上难觅“程序轻微违法”,但已有学者论述“狭义程序瑕疵”时将其与“程序轻微违法”相勾连:“行政行为存在瑕疵,但该瑕疵的存在并未对结果的形成产生影响,也不会对相对人的实体性权利造成损害,属于轻微的程序性违法。”据此,程序瑕疵亦属程序违法范畴,不过行政瑕疵行为仅是一种轻微程序违法,且以对原告权利不产生实际影响为前提。此时“狭义程序瑕疵”与“对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法”基本同义。

(二)“程序轻微违法”是独立的客观程序标准

在吕汉杰诉汕头市知识产权局专利行政处理决定上诉案中,法院在认定被告超期行为属“程序轻微违法”基础上指出,由于结论正确,对原告权利不产生实际影响,故不予撤销行政行为。但在戚爱君诉威海市人民政府海域使用权行政许可上诉案中,法院认为“威海市政府虽然存在超期作出行政许可决定的问题,但未对刘公岛水产公司的合法权益产生重大影响,故该行政许可行为应属于轻微程序违法”。针对程序瑕疵,前者法院在作出“程序轻微违法”认定的基础上,进一步判断原告权利有无受到该程序瑕疵之实际影响。后者法院则基于原告权利未受到程序瑕疵之实际影响之事实而得出“程序轻微违法”结论。

以上裁判不一致反映了对“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”之间关系的不同认识。就前者而言,“对原告权利不产生实际影响”与“程序轻微违法”在逻辑上是并列关系。即“‘程序轻微违法’界分为两类:一类是对原告权利产生实际影响;一类是对原告权利不产生实际影响。”就后者而言,程序轻微违法与否取决于是否对原告权利产生实际影响,倘若未产生实际影响,则属程序轻微违法;反之,则不属程序轻微违法。对上述不同认识,仅从新法第74条第2项之规定看,难以断定何为正解,但对立法原意的把握可作为理解“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”关系的有益途径。分析新法第70条第3项、第74条第2项的形成过程有助于准确把握立法原意。

就程序瑕疵法律后果问题,两次审议稿及最终新法规定均不相同。依据一次审议稿,是否“对原告权利产生实际影响”是判断是否作出撤销判决的基本标准,程序严重违法但未对原告权利产生实际影响亦不能判决撤销。但在二次审议稿中,一次审议稿的立场被否定。考虑到“如果认为只要实体没有错误就可以的话,便会导致程序上的规则之保障失去其存在的意义”,“ 有常委委员提出,如果强调‘可能对原告权利产生实际影响’,不利于行政机关程序观念的树立,建议予以修改”。故依二次审议稿规定,是否作出撤销判决视程序本身违法行为严重程度决定而与相对人权利无关。但这亦未为立法者认可。原因可能是二次审议稿的规定过于强调程序独立价值,忽视了对相对人主观权利因素的考虑。“各种程序法律制度说到底是实体法律制度运行的保障,不与任何实体问题相关的纯粹程序毫无意义。”二次审议稿在设计程序瑕疵法律后果时,完全不考虑相对人主观权利因素的做法并非是一种妥当的制度安排,其相对于一次审议稿有矫枉过正之嫌。

从新法最终规定来看,立法者采取了折中立场。一方面,针对程序瑕疵行为,以其“对原告权利不产生实际影响”为由作出确认违法判决,同时还须满足程序违法“轻微”之要求,避免了一次审议稿将主观权利标准作为判断程序违法行为撤销与否的唯一考量因素,行政程序的独立价值得到保证。另一方面,程序瑕疵在“轻微”违法前提下,撤销与否还有赖于判断原告权利有无受实际影响,避免了二次审议稿将程序违法的撤销与否与相对人主观权利完全脱节,有效兼顾了维护行政效率。若以“对原告权利不产生实际影响”作为“程序轻微违法”标准的构成要件,便与被否定的一次审议稿无异,“程序轻微违法”只能是独立于“对原告权利不产生实际影响”主观权利标准外的客观程序标准。

(三)“程序轻微违法”是“违反法定程序”的补充性标准

在海南通什创业投资公司诉五指山市政府征收决定案的再审申请程序中,法院认为,五指山市政府作出收地决定之前未经集体讨论决定,违反行政处罚的法定程序,故应被判决撤销。但在桃江县金旺烟花鞭炮有限公司诉桃江县人民政府关闭企业行政决定案的再审申请程序中,再审法院认可了二审判决的观点,即被告“未经县政府常务会议集体讨论决定”的行为属于程序轻微违法。同一程序瑕疵,不同法院作出“程序轻微违法”与“违反法定程序”之不同认定。同为程序瑕疵司法审查标准,“程序轻微违法”与“违反法定程序”是何关系?对于以上问题,从以下两个角度进行规范解释或许有所裨益:

一方面,采取体系解释的方法。作为程序瑕疵司法审查的标准,“违反法定程序”与“程序轻微违法”分别由新法第70条、74条所规定。从其内在逻辑看,第70条第3项在前,规定基本原则;第74条第2项在后,作为第70条第3项的补充性规定,规定例外情形。依据新法第74条第2项,行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的,法院判决确认违法而不撤销行政行为。可认为在程序瑕疵司法审查中,“确认判决和撤销判决存有逻辑上的主次、先后关系”。即针对程序瑕疵,法院应先考虑以“违反法定程序”为由判决撤销,例外情形下才作出确认违法判决。所谓例外情形指满足“行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响”要件。

另一方面,采取历史解释的方法,从新旧法沿革角度可得出同样结论。旧法所确立的“违反法定程序一律撤销”立场因“忽视了行政效率与程序违法的多样性,没有根据程序违法行为的不同情形设定不同的法律后果”而备受批评。为实现程序瑕疵法律后果多样化,兼顾行政程序公正与效率双重价值,新法第70条第3项在“违反法定程序”外增加了新的程序瑕疵类型——“程序轻微违法”,并配置了确认违法的法律后果。在坚守“一律撤销”立场的基础上,新法补充允许法院针对程序瑕疵行为有条件地作出确认违法判决。可认为,对于程序瑕疵行为新法采取以撤销为原则,以确认违法判决为例外的判决模式。

综上所言,同为程序瑕疵的司法审查标准,“程序轻微违法”是“违反法定程序”的补充性标准。程序瑕疵司法审查中,法院应当坚持“撤销是原则、确认违法是例外”,即优先考虑适用“违反法定程序”标准,严格把握“程序轻微违法”标准的适用条件。


二、行政行为程序轻微违法司法审查的误区


从裁判文书反映的情况看,由于部分法院理解适用的偏差,“程序轻微违法”的制度定位并未在司法实践中得到落实。具体表现在以下三个方面:

(一)“程序轻微违法”的认定空间被“狭义程序瑕疵”挤压

新法实施后,“狭义程序瑕疵”已为新法第74条第2项所规定的“对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法”所代替,再无“狭义程序瑕疵”适用空间。但“狭义程序瑕疵”的表述依旧在裁判文书中屡见不鲜。大量本属“程序轻微违法”的程序违法行为披上了“狭义程序瑕疵”外衣被法院一驳了之,“程序轻微违法”认定空间被挤压。除前文提到的张义案,法院以“不足以导致该行为违法”为由作出“狭义程序瑕疵”认定外,同样裁判逻辑在司法实践中并不鲜见。如在邹付爱诉商丘市梁园区人民政府房屋征收补偿决定案的再审申请程序中,再审法院认为,梁园区政府程序上存在一定瑕疵,但不影响案件的实体处理结果,因此一审、二审法院判决驳回诉讼请求或上诉请求并无不当。在高冬艾诉琼山区人民政府土地征收决定上诉案中,法院认为,琼山区政府未在作出征收决定前组织有关部门对征收补偿方案进行论证,亦未专门就征收决定报经政府常务会议讨论,程序确实存在不当……未因此影响高冬艾的实际权益,一审法院判决驳回诉讼请求并无不当。此外,部分法院在程序瑕疵司法审查中甚至不使用“狭义程序瑕疵”概念而作出驳回判决。如高芳保诉临湘市桃林镇人民政府确认强拆行为违法及行政赔偿案,法院认为被告未遵守《行政强制法》的程序要求对原告权利不产生实际影响,属程序轻微违法,据《行政诉讼法》第74条第2项,不属应撤销的行政行为。在此基础上,依《行政诉讼法》第69条、《若干解释》第56条第4项作出驳回判决。该案中法院并未作出“狭义程序瑕疵”之认定,但是一方面认定该程序瑕疵符合新法第74条第2项的要件;另一方面却作出了驳回判决而非确认违法判决。法院以“狭义程序瑕疵”为由驳回原告诉讼请求,与新法划分程序瑕疵类型的目的相违背,最终重新回归到新法实施前的程序瑕疵司法审查路径,不可避免地挤压了“程序轻微违法”的认定空间。

(二)司法简单化处理导致“程序轻微违法”标准被虚置

“程序轻微违法”是独立的客观程序标准,与“对原告权利不产生实际影响”标准是并列关系,但部分法院采取简单化处理方式,将“程序轻微违法”作为“对原告权利不产生实际影响”标准的构成要件,使得“程序轻微违法”标准被虚置。前文提到的戚爱君案中,法院认为,威海市政府超期作出许可未对刘公岛水产公司的合法权益产生重大影响,属轻微程序违法。同样,在陈昂等诉定安县人民政府等土地登记案中,再审法院认为,定安县政府的颁证行为虽存在程序上的瑕疵,但并无证据证明该颁证行为侵犯陈家土地使用权,二审法院“程序轻微违法”之认定并无不当。此外,更有法院旗帜鲜明地指出,“行政机关对影响原告合法权益的程序未予履行的,属于程序严重违法;对于其他不影响原告合法权益的程序未予遵守的则属于程序轻微违法”。以上裁判逻辑可细化为以下几点。(1)原告权利有无受程序瑕疵实际影响是认定程序瑕疵违法是否“轻微”之标准。“程序轻微违法”以原告权利未受实际影响为要件。(2)程序虽有瑕疵,但若原告权利未因之受到影响,即可认定“程序轻微违法”并判决确认违法。程序违法“轻微”与否与程序违法程度无关。(3)最终原告权利有无受程序瑕疵实际影响成为法院审查的唯一核心所在。程序瑕疵被撤销抑或被确认违法全系“对原告权利不产生实际影响”标准之适用。此种裁判逻辑系以“对原告权利不产生实际影响”标准架空“程序轻微违法”标准,后者被虚置。

(三)说理的缺失导致“程序轻微违法”标准被滥用

“程序轻微违法”是“违反法定程序”的补充性标准。程序瑕疵司法审查中,法院应当详细说明某程序瑕疵是否属于“程序轻微违法”,避免“程序轻微违法”与“违反法定程序”混淆。但新法未明确“程序轻微违法”的适用情形,“出于避免卷入复杂问题、尽快结案等司法策略的考虑”,法院往往选择不进行必要说理而在裁判文书中径直认定某程序瑕疵属“程序轻微违法”,导致“程序轻微违法”标准的滥用。除前文提到的桃江县金旺烟花鞭炮有限公司案,法院径直认定集体讨论程序缺失为“程序轻微违法”外,在海南省长昌煤矿长昌村民委员会罗案村第一经济合作社、第二经济合作社诉海口市人民政府颁发集体土地所有证纠纷案的再审程序中,法院亦是径直将颁证行为某些程序先后顺序颠倒认定为“轻微违反法定程序”,而未判决撤销该颁证行为。程序瑕疵司法审查中,裁判文书必须说明程序瑕疵为何属于“程序轻微违法”而不属于“违反法定程序”,否则就缺乏基本的说理性。但就以上两个案例而言,即使不从说理性角度评判也非无懈可击。原因在于,集体讨论程序的缺失、行政程序颠倒这类程序瑕疵难以被归结为“程序轻微违法”。

首先,行政机关负责人集体讨论是《行政处罚法》明文规定的程序要求。作为法律明确规定的强制程序,其作用在于通过要求重大的行政处罚决定经过行政机关合议形成合意,从而防止个人独断恣意。从重要性讲,集体讨论程序的缺失难谓“程序轻微违法”。从域外经验看,集体讨论程序缺失则应导致行政行为被撤销。以西班牙为例,“偏离包含形成集体领导机构意志的根本性规定的法规情况下所作的行为”“完全无效”。其次,以上案例中的程序颠倒具体指地界线图的制作时间早于指界调查的时间、制作土地证的时间早于审批同意颁证的时间。这一程序颠倒本质上违背了行政行为“先取证、后裁决”的行政执法基本原则。“违反法定顺序作出的行政行为,尤其是影响事实认定的程序颠倒。即使实体处理以及除顺序以外的其他程序均为合法正确,也只能算是‘误打误撞’,法律不应容忍这种‘撞大运式’的执法。”以上两个案例只是本应认定为“违反法定程序”但却被作“程序轻微违法”处理的众多案例的冰山一角。究其根源在于立法对何谓“程序轻微违法”缺乏必要指引,法院可随意决定某程序瑕疵是否属“程序轻微违法”,进而决定是判决撤销还是确认违法。


三、行政行为程序轻微违法司法审查的应然路径


(一)秉承程序瑕疵类型二分法立场

“程序轻微违法”是对“狭义程序瑕疵”的扬弃,改变了以往司法实践中针对程序瑕疵判决驳回诉讼请求的处理方式。新法实施后,法院应转变观念,秉承新法对程序瑕疵“违反法定程序”与“程序轻微违法”的二分法立场,加大对程序瑕疵司法审查力度并作出撤销判决抑或确认违法判决,而非一驳了之。有学者基于对司法实践的抽象概括认为在“违反法定程序”与“程序轻微违法”外,“存在单纯通过静态的救济或补正遗漏程序而无需确认违法的狭义程序瑕疵”。法院判决驳回原告诉讼请求即可。对此,本文不敢苟同。

旧法下“狭义程序瑕疵”概念之运用“在个案中会使很多‘抓住’行政行为程序违法从而信心满满等待胜诉的原告,意外败在‘瑕疵’二字”,此种结果对原告实难谓公平。破解该窘境的关键在于在制度层面实现程序瑕疵类型及法律后果多样化。为此新法允许“程序轻微违法”行为有条件地被判决确认违法。对此,立法机关解释到,“设计判决方式时要兼顾法律逻辑和社会效果,原告本来是对的,法院不仅没有撤销违法行政行为,还要驳回原告诉讼请求,判原告败诉,法理情理都说不通,也必然难以解决行政争议”。倘若“狭义程序瑕疵”是独立于“程序轻微违法”的另一种合法状态,法院依旧可以“狭义程序瑕疵”为由判决驳回诉讼请求,这不符新法严格设定程序瑕疵法律后果的立法原意。

同时,从新法关于驳回判决的规定来看,即便修法过程中两易其稿,但“关于驳回诉讼请求判决的规范表述并无任何实质性变化,其实质内容是沿用旧法中对于维持判决的文字表达增加了针对不作为之诉情形,即‘原告要求被告履行职责理由不成立的’”。驳回诉讼请求判决是对行政行为合法性的充分肯定,显然不适用于程序瑕疵行为,即便该程序瑕疵非常“轻微”。从域外经验看,虽存在不撤销或确认违法的程序瑕疵,但该程序瑕疵及其“合法”法律后果须有法律明确规定。以我国台湾地区为例,“行政机关违反现行有效程序规定所为之行政决定,具有程序瑕疵并将导致该行政行为具有违法性。但是,在某些情况下,由于立法者明确排除其违法性,所以,该等具有程序瑕疵之行政行为仍为合法行为”。在没有规范依据的前提下,法院以“狭义程序瑕疵”为由作出驳回判决显然有待商榷。

值得一提的是,该学者认识到司法实践中绝大多数“狭义程序瑕疵”至少属于“程序轻微违法”。但从其划定的“狭义程序瑕疵”范围的兜底性条款看,“狭义程序瑕疵”基本内涵是“轻度且不损及相对人权利的程序瑕疵”。“轻度且不损及相对人权利的程序瑕疵”与“对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法”边界在哪里,该学者未给出答案。事实上,“轻度且不损及相对人权利的程序瑕疵”与“对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法”并无实质性区别。认为在“程序轻微违法”外存在所谓“狭义程序瑕疵”,会导致本就难以把握的“程序轻微违法”更加模糊不清。

(二)兼顾客观程序标准与主观权利标准

“程序轻微违法”标准具有独立性,其与“对原告权利不产生实际影响”标准分别在客观程序以及主观权利层面发挥双重过滤作用。强调这一点不仅是对司法实践简单化处理方式的纠偏,而更关乎撤销判决的适用空间。

依据新法第74条第2项,客观程序层面依违法严重程度,可将程序违法分为轻微程序违法行为及非轻微程序违法行为。主观权利层面,依程序违法行为对原告权利有无产生实际影响,可将程序违法分为对原告权利产生实际影响的程序违法以及对原告权利不产生实际影响的程序违法。客观程序与主观权利的交互,程序违法存在四种形态:(1)程序非轻微违法且对原告权利产生实际影响;(2)程序非轻微违法但对原告权利不产生实际影响;(3)程序轻微违法,且对原告权利产生实际影响;(4)程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响。

依“程序轻微违法”标准独立性,除非情况判决或不具可撤销内容而判决确认违法外,若法院欲针对某程序瑕疵作出确认违法判决,该程序瑕疵不仅需在违法严重程度上“轻微”,原告权利亦未因之受实际影响。以上四种形态中,只有形态(4)可被确认违法,而(1)(2)(3)应被撤销。但司法简单化处理之下,原告权利有无受实际影响成为法院审查的核心所在,程序瑕疵行为被撤销抑或是被确认违法,全系于法院对原告权利有无受实际影响之判断。此时只存在两种程序瑕疵类型:原告权利受程序瑕疵实际影响的程序非轻微违法;原告权利未受程序瑕疵实际影响的程序轻微违法。前者面临被法院判决撤销;后者,法院则判决确认违法。即形态(1)(3)被判决撤销,形态(2)(4)仅被判决确认违法。

司法简单化处理下,本应依法被撤销的“对原告权利不产生实际影响的程序非轻微违法(违反法定程序)行为”仅被作确认违法处理,依法应被撤销的程序瑕疵行为仅被确认违法,《行政诉讼法》通过对程序瑕疵设置否定性法律后果进而借助司法审查倒逼行政机关依程序法行政的目的便可能落空,此即强调“程序轻微违法”标准独立性之意义所在。

(三)严格适用“程序轻微违法”标准

“程序轻微违法”标准具有补充性特点,这就要求法院在程序瑕疵司法审查中,应优先考虑适用“违反法定程序”标准,例外情形方可作出“程序轻微违法”认定。以下结合《司法解释》第96条,参考有益司法经验,尝试实现“程序轻微违法”判断的客观化。

1. 反向排除:什么不是“程序轻微违法”

《司法解释》第96条规定了“程序轻微违法”的反向排除理由,即对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害的,不为“程序轻微违法”。那么,是否意味着程序瑕疵未对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害的,法院即应认定为“程序轻微违法”?答案是否定的。整个行政程序规则体系中,“行政机关程序上的义务与相对人的程序性权利不是一一对应的”。有的程序规则关系相对人的程序性权利,如《行政许可法》第36条关于“有权进行陈述和申辩”“应当听取意见”,第48条关于“听证应当公开举行”“有权申请回避”等程序要求。有的程序规则则无涉相对人的程序性权利,如《行政处罚法》第32条“复核”步骤、第38条“集体讨论”步骤。对于“复核”“集体讨论决定”等与相对人程序性权利无关的程序规则之违误,有法院拒绝作出“程序轻微违法”认定的裁判逻辑颇为中肯。具体而言:

复核程序尽管无关相对人程序性权利,却与行政行为的准确性休戚相关。任何可能影响行政行为准确性的程序瑕疵,理应不能认定为“程序轻微违法”。在山东基能能源科技有限公司诉济南市地方税务局稽查局行政处罚上诉案中,被上诉人济南市地方税务局稽查局针对被上诉人基能公司作出了税务行政处罚决定,但未履行《行政处罚法》要求的复核程序要求。对此,法院认定违反法定程序。其理由是:“复核程序,是确保结果公正的重要保障。通过复核程序,行政机关对原告的陈述、申辩理由充分加以考虑,确保行政处罚结果正确……本案中,从可能影响行政处罚结果的角度考量,复核程序对被上诉人更有意义。上诉人未提供证据证明其尽到了复核义务,从而可能影响被诉行政处罚决定的结果正确。”

集体讨论程序功能在于防止个人独断恣意,尽管无关相对人程序性权利,但却关系《行政处罚法》公正原则实现与否。所有行政程序都是在特定行政法律制度中的程序,这些特定行政法律制度均有其基本原则并体现在立法规范中。如《行政处罚法》第4条确立了行政处罚法律制度的基本原则——公正、公开,并配备一系列程序性规则保障这些基本原则得到落实,集体讨论程序便是其一。对于关系法律制度基本原则的程序性规则,尽管与相对人依法享有的听证等重要程序性权利无关,此类规则之违误亦不会对原告的重要程序性权利产生实质损害,但若违背了,等于破坏了其背后所欲保障的法律制度的基本原则,故难谓“程序轻微违法”。如针对集体讨论程序缺失之瑕疵,尽管有法院认为其属“程序轻微违法”,但不乏有法院对其作出“违反法定程序”之认定,前文提到的海南通什创业投资公司案便是如此。

综上,由程序瑕疵的违法效果角度观之,除相对人重要程序性权利外,行政行为准确性以及行政法律制度基本原则均可构成“程序轻微违法”的反向排除理由。倘若程序瑕疵对行政行为的准确性,或者行政法律制度的基本原则产生实质性影响,法院一般不应作出“程序轻微违法”的认定。至于如何判断实质性,将行政程序分为基本程序、基本程序组成要素两个层次的观点可资借鉴。以告知之基本程序为例,其包括时间、地点、方式、内容等程序要素。无论维护相对人程序性权利、实现行政法律制度基本原则、还是确保行政行为准确性均是行政程序独立价值,这些独立价值往往通过基本程序来实现,基本程序缺失必然导致其所保障的独立价值难以实现。但基本程序运作中欠缺某个程序要素其保障的独立价值未必落空。可认为前者情形行政程序独立价值受实质影响,后者情形则未受实质影响。

2. 正向认定:什么是“程序轻微违法”

《司法解释》第96条还正向列举了“程序轻微违法”的认定情形。基于对裁判文书的观察,法院基于种种理由而正向认定的“程序轻微违法”情形不限于《司法解释》列举的内容。尽管这些裁判文书很多作出于《司法解释》实施前,但就“程序轻微违法”的正向认定理由不乏创见,如体现在“程序瑕疵的补救与违法效果的消失”论点上。具体而言,与行政程序独立价值相关的基本程序存在瑕疵,并有减损相对人程序性权利、有碍行政法律制度的基本原则实现,或者影响到行政行为准确性之虞,但特定情形该程序瑕疵得到补救以至于违法效果归于消失的,出于法律安定性之考虑,可作“程序轻微违法”之认定以设法维持其法律效力。司法实践中的此类特定情形包括以下几种:

其一,其他行政程序间接实现了该瑕疵程序所欲实现的目的。如在陈慕容等诉醴陵市规划局规划行政管理上诉案中,醴陵市规划局依据史文伟提供的定点红线图进行审查并将定点红线图公示后,认为定点红线图有建房定点相邻的左启元及陈慕蓉签署同意建设的书面意见,采取听证已无必要为由,便向史文伟核发了建设用地规划许可证。法院认为,“该许可行为虽然因未告知相关利害关系人听证权利与行政许可法的相关规定不符,但因有上诉人陈慕蓉签字同意建设的书面意见,故应属该行政行为程序轻微违法”。“因有上诉人陈慕蓉签字同意建设的书面意见”,表明被告在作出行政决定时考虑了相关利害关系人的意见,同意建设的书面意见起到听证程序所应发挥的功能。此种裁判逻辑颇有见地。因为行政程序制度体系中各个具体程序之间并非是独立的,不同程序所欲维护的程序独立价值可能有所重叠,从而呈现出不同具体程序之间相互配合、相互补充以共同维护某一独立程序价值之形态。倘若关系到相对人的程序性权利、行政法律制度基本原则,或者行政行为准确性之基本程序存在瑕疵,但是由于其他程序措施间接使得该程序所维护之程序独立价值得到保障的,故可认定该程序瑕疵为“程序轻微违法”。

其二,基本程序有所瑕疵,但行政机关及时采取相应程序性措施进行补救使程序瑕疵之违法后果归于消失。典型者如步骤遗漏。在李平安诉漯河市公安局城关分局行政处罚案中,法院认为“尽管被告第一次询问李平安时没有向李平安告知权利义务,但是被告在第二次询问李平安时,在询问前告知了权利义务,保障了被询问人依法应当享有的权利”,故该程序瑕疵属于“程序轻微违法”。在法院看来,被告在第二次询问中告知了原告相关权利义务,补救了第一次告知权利义务步骤的缺失。有必要强调的是,此处的“补救”并非是补正制度。补正制度的本质是将违法变为合法且视违法从未发生,“补救”只是一种事实行为,补救行为使得程序瑕疵的损害后果归于消失而非“违法转合法”。当然,对补救的效果有所要求,必须能够确保相对人的程序性权利、行政程序法律制度基本原则以及行政行为的准确性得到保障或无减损之虞,法院方可作出“程序轻微违法”之认定。

其三,相对人事后协助行为使得程序瑕疵损害后果消失。以相对人具备某种条件或者资质为前提的行政行为,倘若相对人不具备,该行为基本程序便有瑕疵。如依据《契税暂行条例》第11条规定,办理有关土地、房屋的权属变更登记手续以纳税人出具契税完税凭证为前提。倘若在纳税人未出具契税完税凭证的情形下,行政机关办理变更登记手续的,法院应当作出撤销判决。但相对人事后实施协助行为使程序瑕疵损害后果消失的——如及时缴纳并向行政机关补充出具契税完税凭证的——法院可视为该基本程序瑕疵得到补救而作出“程序轻微违法”认定。这在陕西煜丰置业有限公司诉西安市住房保障和房屋管理局房屋行政登记案中得到体现。该案被告在第三人并未出具契税完税凭证的情形下,办理了房屋产权转移登记。法院经过审理认为:“本案中,被告于2015年12月9日办理了房屋权属变更登记,第三人于2015年12月10日实际缴纳了契税,被告在第三人未出具契税完税凭证的情况下即办理了房屋权属变更,属程序轻微违法,但不予撤销。”在法院看来,即便被告程序上存在瑕疵,但是由于第三人次日实际缴纳了契税,使得行政行为作出的前提条件或者资质重新具备,故可被认定为“程序轻微违法”。


结  语


围绕行政行为程序轻微违法的司法审查,本文主要从规范和实践两个层面展开论述。在规范层面,分析“程序轻微违法”制度的定位;在实践层面,检视“程序轻微违法”司法审查存在的误区。贯穿规范与实践层面的逻辑主线是“程序轻微违法”与“狭义程序瑕疵”“对原告权利不产生实际影响”以及“违反法定程序”之间的关系。一方面,通过对上述三组关系的分别论述,明晰“程序轻微违法”的制度定位;另一方面,因法院未能正确处理上述关系,才导致了“程序轻微违法”司法审查中的诸多误区。相应地,要确保立法既定路径在司法审查中得到遵循,法院也必须从处理好这三组关系着手。具体而言:第一,应秉承程序瑕疵类型二分法之基本立场,而非以“狭义程序瑕疵”为由将本应当确认违法甚至撤销的“程序轻微违法”行为一驳了之。第二,应兼顾客观程序标准与主观权利标准,程序瑕疵只有同时满足“程序轻微违法”及“对原告权利不产生实际影响”两个条件方能作出确认违法判决。第三,划定“程序轻微违法”与“违反法定程序”二者边界,以实现“程序轻微违法”标准的严格适用。




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