2017年6月27日, 十二届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了关于修改《行政诉讼法》的决定, 于《行政诉讼法》第25条第4款增加规定“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为, 致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的, 应当向行政机关提出检察建议, 督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的, 人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”修订后的《行政诉讼法》于2017年7月1日开始施行, 检察机关提起行政公益诉讼制度结束试点, 进入常态化运行状态。

行政公益诉讼性质为客观诉讼, 不同于以个人权利救济为目的的主观诉讼, 程序制度与主观诉讼存在较大差异, 但是, 此次修法仅解决了检察机关提起行政公益诉讼制度的合法性问题, 并没有对检察机关提起行政公益诉讼的诉讼程序作出具体规定, 在全国范围开始推行的行政公益诉讼仍将主要依据 (最高人民法院、最高人民检察院以下简称“两高”) 试点期间发布的相关办法、意见展开。 (1) 为更好了解试点运行状况, 把握试点面临的问题, 我们于2017年7月初对试点案件数量在全国排名第三位的山东省的试点情况展开实地调研。 (2)

检察机关提起行政公益诉讼制度的进一步推进目前在实践中主要面临三个方面的问题:第一, 内在动力不足。自上而下的行政化推动机制是案件数量在试点后期得以快速增长的主要因素, (3) 显示这项制度启动的内在动力不足, 尤其是在基层, 试点结束后如何解决内在动力不足的问题将是行政公益诉讼面临的考验。 (4) 第二, 外部环境不理想。试点过程中一些地方检察机关面临来自地方政府领导的巨大压力, 将要推行的监察委制度无疑还将放大这一问题。第三, 制度供给不足。行政公益诉讼制度涉及三大国家机关, 仅依靠两高出台相关办法不足以提供充分的制度供给, 且两高的相关规定较为原则、概括, 检察机关在实践中感到有诸多问题需要制度跟进予以明确。目前行政公益诉讼案件范围问题、检察机关的称谓及诉讼地位问题、检察机关调查取证权限问题、诉前程序与诉讼程序衔接问题等等, 都还存在比较大的争议。试点结束之后, 检察机关提起行政公益诉讼制度进入常态化运行, 不宜再主要依赖行政化的推动机制, 需要进一步修改《行政诉讼法》, 完善相关制度, 解决制度供给不足问题。本文拟在山东试点实践基础上, 对如何完善行政公益诉讼制度的若干问题展开探讨, 以期更好推动行政检察公益诉讼实践。

案件范围是行政公益诉讼制度的核心问题。案件范围之宽窄决定了检察权对行政权的司法监督力度, 也直接影响法院行使司法裁判权的范围, 更直接决定公共利益在多大程度能够通过司法监督得到维护。确定行政公益诉讼案件范围需考量诸多因素:应然层面, 既要依据宪法关于国家机关关系的规定, 也要符合行政诉讼法关于公益诉讼与个人诉权行使的分工的规定;实然层面, 既要考虑行政执法实际状况和社会的诉求, 还要根据检察机关目前多大程度上有条件、有能力承担此项工作, 进而作出是一步到位、还是分阶段发展的政策选择。行政公益诉讼制度在行政机关、检察院之间建构了制度性对峙关系, 最终由法院对二者的法律争议作出司法裁判, 国家机关之间更强调配合的工作关系由此转化为对簿公堂的法律关系, 这在一定程度上改变了机关之间的原有生态, 对行政公益诉讼制度构建和运行形成潜在影响。试点过程中检察权保持了相对克制的态度, 案件来源被限定在“履职过程中”发现的案件线索, 案件范围被限定在公共利益受损比较严重的无争议的三类案件中。总体而言, 行政公益诉讼案件范围比较窄。

试点过程中已有学者提出扩大行政公益诉讼案件范围之建议, 例如姜明安教授提出宜作为检察机关对行政违法行为进行重点监督的领域有六项, 除目前修法已规定的四项之外, 还包括公共安全领域、房屋拆迁和土地征收领域。 (5) 《行政诉讼法》修法在《人民检察院实施办法》规定的三类案件之外仅增加了食品药品安全类案件, 与学者和部分试点检察机关的预期有所差距。修法公布后, 各方对条文中的“等”字应如何理解形成争议, (6) 是“等内等”还是“等外等”?从立法技术及立法习惯的角度而言, 《行政诉讼法》第12条关于受案范围的规定亦大量使用“等”字, 基本作“等外等”之理解, 比如对行政处罚、行政强制措施等具体情形的列举, 对可诉行政协议类型的列举, 都为等外等。从立法惯例看, 一般情况下如果为穷尽性列举, 通常不出现“等”字。当然, 形式解释仅为一个方面, 更为重要的是, 基于两年试点中, 行政公益诉讼制度功能的发挥状况与当前督促行政机关依法行政、保障客观法秩序得以实现的迫切需求, 为更好维护公共利益计, 试点结束后, 在确定案件范围的考量上, 检察机关可适度扩大案件范围, 对“等”字作“等外等”理解, 继续探索尝试新的案件领域。四类领域之外, 比如文物、古建筑等文化遗产保护等, 因行政机关违法致使公共利益遭受重大损害时, 检察机关亦应启动行政公益诉讼程序, 以回应民众和社会的利益诉求。

检察机关提起公益诉讼案件包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两种, 从山东试点运行情况来看, 行政公益诉讼案件数量远远超过民事公益诉讼, 其案件结构与其他地方情况相似 (参见图1) 。例如北京市两年试点期间共办理诉前程序案件73件、提起诉讼案件17件, 其中, 行政公益诉讼分别为64件、11件, 分别占案件数量的88%、65%。

从图1的数据可以看到, 行政公益诉讼案件数量远远超过民事公益诉讼案件, 行政公益诉讼成为检察机关维护公共利益的主要渠道, 对维护公共利益发挥了主要作用。在行政公益诉讼案件涵盖的生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让三类案件中, 又以最为民众所关注的生态环境和资源保护类案件数量最多, 比如青岛市截至2017年6月底办理的148件行政公益诉讼诉前程序案件中, 生态环境保护领域45件, 占30%;资源保护领域76件, 占51%;国有土地使用权出让领域4件, 占3%;国有资产保护领域23件, 占16%。在14件起诉案件中, 资源保护领域3件, 占21%;国有土地使用权出让领域4件, 占29%;国有资产保护领域7件, 占50%, 可参见图2。生态环境和资源保护类案件在诉前程序中共占案件数量的81%, 对维护生态环境和资源保护发挥了积极作用。比如在青岛莱西市人民检察院对莱西市水利局提起的行政公益诉讼一案中, 莱西市水利局仅认定日常管理人张某超范围采砂75立方米, 对其处以5, 000元罚款, 但经检察机关鉴定, 涉案堤上砂场共超采32万余立方米, 案值达1, 200余万元。2016年8月17日, 莱西市检察院向莱西市法院提起行政公益诉讼, 2017年4月21日, 莱西市法院作出一审判决, 判决确认莱西市水利局作出的行政处罚决定违法, 并责令其针对本案非法采砂行为依法履行法定职责。

有的试点案件中的行政当事人违法行为持续时间长, 对社会公共利益形成长期、持续的损害, 如德州市庆云县人民检察院对县环保局提起行政公益诉讼案一案, (7) 涉案企业某化学科技有限公司自2008年8月以来就排放大量污水造成环境污染, 被当地群众多次举报, 但问题一直得不到解决, 检察机关提起行政公益诉讼后, 2016年6月20日法院判决支持了检察机关的诉讼请求。在国有资产保护领域, 检察机关的司法介入对追回流失的国有资产亦发挥了重要作用, 例如胶州市检察院在其办理的涉案金额最大的案件中通过发出检察建议督促有关部门收回国有土地出让金和违约金4, 160万元;临沂费县检察院对费县房地产管理局提起的行政公益诉讼案件中, 法院判令费县房地产管理局依法收回违规发放的公共租赁住房专项补助资金415万元。

行政公益诉讼制度确立之初对其必要性曾存有争议, 一种观点认为行政机关本身即是公共利益的主要代表, 不需要检察机关再作为公共利益的代表介入行政的运行, 行政执法中存在的问题通过政府内部监督机制即可解决。但是, 从行政公益诉讼个案所反映的问题来看, 行政机关在执法监管职责的履行方面存在比较大的问题, 比如莱西案件, 行政机关所认定的当事人的违法事实与检察机关所认定的违法事实之间存在4, 260倍差距。再如在庆云案件中, 庆云县环保局虽对涉案公司多次作出行政处罚, 但其在监管过程中本身存在违法行为, 违法批准涉案企业试生产、试生产延期, 造成污染问题长期存在得不到解决。这些案件涉及的当事人的违法行为长期存在, 反映行政的内部自我监督机制并不能够充分有效解决行政机关违法执法的问题。检察机关作为外部监督机关介入后, 有效解决了这些长期存在的问题, 对督促行政机关依法行政、维护公共利益发挥了作用, 特别是国有资产流失类案件隐蔽性强, 行政当事人往往是违法行政行为的受益人, 无人提起行政诉讼。这类案件如果没有检察机关的介入, 问题很难被发现和得到解决。试点是为制度的常态化运行积累经验, 试点期间对案件范围作严格限定有其合理性, 试点结束后, 则可以试点经验为基础, 适度扩大公益诉讼案件范围, 更好发挥行政公益诉讼的作用。

在试点中, 针对行政执法不作为的行政公益诉讼案件数量远远超过针对行政机关乱作为的案件, 对行政不作为进行个案监督成为行政公益诉讼发挥作用的主要形式。在行政管理实践中, 行政不作为是一个普遍存在的问题, 重许可、轻监管在很多部门都存在, 当事人违法行为长期存在, 公共利益受损害之状态持续存续在很多行政领域同样存在。修法所列举的四类案件固然属于为民众所密切关注的行政管理领域, 但除这四类案件之外, 其他领域亦存在国家利益或者社会公共利益因行政乱作为或者不作为而遭受重大损害的问题。修法仅明确增加食品药品安全领域并不足以解决行政执法普遍存在的问题, 远没有发挥检察机关的法律监督职能。

行政执法是行政机关实施法律规范的活动, 行政执法之状况直接决定法律所预设的社会秩序能否得到实现, 由于各种原因, 当前行政执法的状况并不理想。现行行政权力规范机制体系中, 人大作为立法机关难以对执法活动进行个案监督, 规范行政行为运行过程的行政程序法立法在国家层面尚未提上立法议程, 而行政内部监督机制存在内部监督有效性不足的问题。行政公益诉讼属于司法监督机制, 为外部监督机制, 监督方式为对执法活动进行个案监督。试点情况表明行政公益诉讼对维护公共利益, 监督行政机关积极履职发挥了积极作用。基于行政执法不作为之现状, 在其他机制难以发挥作用情况下, 扩大案件范围能够更好发挥司法监督作用, 督促行政机关积极作为。

此外, 与域外多元主体可提起行政公益诉讼不同, 我国唯有检察机关能够提起行政公益诉讼。既然仅赋予检察机关提起行政公益诉讼的资格, 则应当尽可能发挥检察机关的作用。如果在对提起主体作出严格限定的同时又对公益诉讼案件范围作严格限缩理解, 公共利益通过司法监督机制获得保护的空间将会十分有限, 而行政公益诉讼监督行政机关依法行政的作用亦难以有效发挥。

传统秩序行政通常由执法机关以个人为对象作出行政决定, 与之相对应, 传统行政诉讼制度以主观诉讼为主, 以为个人提供权利救济为目标。这一局面随着规制行政的兴起与发展出现变化, 在环境保护、公共卫生、公共安全、食品药品安全等社会规制领域, 普通民众、消费者等各类群体力量分散, 不具备专业知识, 没有掌握足够的信息, 难以与生产企业等主体形成有效的对抗, 其权益往往得不到保障。如果政府不积极履行监管职责, 监管不力, 法律所规定的规制措施得不到遵循, 行政当事人违反规制措施所造成的损害通常不以特定个体为对象, 而是涉及人数众多的不特定公众, 并对公共利益造成持续、长期的损害。在这些领域中, 个人受制于需具有利害关系这一原告资格的限制往往不能提起行政诉讼。

法院作为传统的权利救济机关藉由公益诉讼这一新的不同于传统主观诉讼的机制对维护公共利益、保障客观法秩序开始发挥作用。公益诉讼案件范围在美国、印度、日本、韩国、台湾地区等国家和地区出现扩大发展趋势, 涉及公民基本权利、环境保护、食品药品安全、文化遗产保护、教育与性别歧视等各方面。 (8) 随着规制行政在我国的兴起与发展, 域外公益诉讼所要解决的问题在我国亦同样存在, 这些问题涉及人数多、损害大、持续时间长, 处理不好很容易转化为群体性信访问题, 激发社会矛盾。诉讼以一种说理的方式化解社会转型中出现的社会问题, 我国在推进公益诉讼制度进程中, 亦应考虑借鉴域外经验, 契合社会发展趋势, 将更多社会矛盾纳入诉讼的渠道予以化解。

检察机关在行政公益诉讼中的称谓是其诉讼角色与诉讼地位的反映, 并非简单的名称问题。“公益诉讼人”的称谓形式上并不符合诉讼主体名称表述的惯例, 内容亦未能直接表明检察机关在行政公益诉讼程序构造中的角色与地位。

检察机关在行政公益诉讼中的主体地位自试点以来一直处于一种模糊不明状态, 恍如蒙着一层面纱, 尚待揭开。《试点方案》规定检察机关以“公益诉讼人”的身份提起行政公益诉讼, 《人民法院实施办法》第14条规定:“人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼, 诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。”法院和检察院对“参照”如何理解认识并不完全一致。检察机关更强调自身作为国家法律监督机关在行政诉讼中不同于个人原告之特殊性, 法院则更倾向于将检察院与行政诉讼个人原告同等对待。试点初期有的地方法院要求检察院提交组织机构代码证, 有的地方法院使用传票通知检察院出庭, 有的地方法院甚至不接收检察院的起诉材料, 检察人员抱怨自己的地位还不如普通原告。 (9) 在学界, 关于检察机关在行政公益诉讼中的诉讼主体地位亦存在不同认识, 有“公益代表人学说”“原告人学说”“公诉人学说”等不同观点。 (10)

“公益诉讼人”形式上并不符合诉讼主体名称表述的惯例, 诉讼主体之名称通常明示了其在诉讼中的角色与地位, 原告、公诉人、被告、第三人、代理人、辩护人、证人、鉴定人等无一不是如此, 而“公益诉讼人”没有表明检察机关在公益诉讼中的角色及其诉讼地位。“公益诉讼人”的称谓似有两个来源:其一源自“公益诉讼”;其二源自检察机关作为公共利益代表, 但这两项特征其他主体亦具备, 亦可用来指称公益诉讼中的其他主体, 如民事公益诉讼中的环保组织和行政公益诉讼中的行政机关, 其结果是模糊了检察机关的诉讼地位。试点之初, 由于认识上存在分歧, 检察机关在行政公益诉讼中的诉讼地位缺乏明确规定, 试点后期出台的《意见》往前走了一步, 第2条规定“检察机关以‘公益诉讼人’的身份提起公益诉讼、参加相关诉讼活动的行为, 是履行法律监督职责的职权行为”, 通过明确其行为的性质间接宣示其不同于个人原告之诉讼地位。

公益诉讼固为检察机关作为公共利益代表为维护公共利益而启动的诉讼, 但确定检察机关在行政公益诉讼中的称谓及其主体地位需要跳出“公益诉讼”概念的束缚。行政机关、环保组织等也是公共利益的代表, 个人亦可仅基于社会公益而不计私利实施一定行为, 因而, 仅以公共利益代表定位检察机关的诉讼角色与诉讼地位难以将之与其他主体区分开来。除代表公共利益外, 检察机关在行政公益诉讼中的诉讼主体地位还由其宪法上组织性质与职责、行政公益诉讼制度性质与功能、行政公益诉讼程序构造等因素决定。检察机关作为国家法律监督机关, 针对行政机关违法行使职权或者不履行法定职责致使公共利益受到损害的, 启动行政公益诉讼程序, 先行自行向行政机关提出检察建议, 未达目标, 进而向法院提起行政公益诉讼。观其行为, 均为代表国家启动司法监督程序保障国家法律得到有效实施, 通过督促行政机关依法正确履职修复受损公共利益, 其地位与刑事诉讼中的公诉人类似。“行政公诉人”的称谓较之“公益诉讼人”更准确反映检察机关的诉讼角色和诉讼地位。

行政机关是国家法律法规的实施机关, 与检察机关同为公共利益的代表, 而且与现代行政复杂的专业性相对应, 行政机关无疑在代表公共利益方面更具专业优势。《宪法》第129条规定检察机关是国家法律的监督机关, (11) 这既是检察机关成为行政公益诉讼适格主体的前提, 也是确定其在行政公益诉讼中所处地位及诉讼权利义务的制度起点。行政公益诉讼发生的前提是作为国家法律法规实施机关的行政机关违法行使职权或者没有履行应当履行的法定职责, 造成国家法律法规得不到有效实施, 国家利益或者社会公共利益因之而受到损害, 与之相对应, 检察机关作为国家法律监督机关在行政公益诉讼中的职责就是要监督行政机关依法全面、正确履行职责, 进而通过行政机关的依法履职达到修复公共利益的目的, 检察机关不能直接采取措施修复受损的公共利益。因而行政公益诉讼制度的功能不同于为公民个人权利受到损害提供司法救济的传统行政诉讼, 实现的是司法审查机制保障国家权力有效运行的分权功能, 旨在通过司法权监督行政权, 防止行政权力滥用或不作为导致立法预定的客观法秩序与社会秩序无法实现。检察机关在行政诉讼中的角色因而不同于向法院寻求权益救济的普通个人, 非为寻求权利救济, 而是为保障国家法律得到有效实施。

《宪法》第3条第3款规定:“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生, 对它负责, 受它监督。”在我国的国家权力结构中, 行政权与司法权相分离, 司法权由审判机关人民法院和国家法律监督机关检察院共同行使。但是, 宪法本身没有进一步规定行政权与司法权之间的关系, 是《行政诉讼法》在立法目的中明确了行政诉讼具有监督行政机关依法行使行政职权的制度功能, (12) 从而在宪法规定的权力分工基础上, 在行政权与司法权之间建立了司法监督行政的具体制度。但是, 司法权对行政权的监督作用的发挥在传统行政诉讼中是作为对公民个人权利进行救济的副产品而存在的, 如果利害关系人没有起诉至法院, 即使行政机关实施了违法行政行为, 人民法院也不能主动启动诉讼程序, 因而, 这是一种有限的司法监督。当公共利益因行政机关不依法行政遭受损害时, 个人因缺乏特定的利害关系无法起诉, 法院又不能主动启动程序监督行政机关依法行政, 司法对维护公共利益所能发挥的作用十分有限。

随着公共利益因为行政机关违法行使职权或不履职遭受损害的问题在实践变得日益突出, 改变仅由法院对行政机关依法行政进行间接监督的有限司法监督机制为现实所需。在传统主观诉讼中, 司法权对行政权的监督主要是指人民法院作为审判机关对行政机关的监督, 检察机关的监督空间十分有限, 仅限于对行政诉讼活动的监督, 检察机关并不直接对行政机关的行政行为展开监督。行政公益诉讼制度的引入则将检察机关对行政行为的间接监督扩展至直接监督, 解决了审判权不能自行启动使得司法监督不力的问题, 通过发挥检察权的积极主动性强化了司法权对行政权的监督力度。因此, 就制度的性质而言, 检察机关提起行政公益诉讼制度属于司法监督行政机制的组成部分, 其涉及的主体迥异于传统的主观诉讼, 由此形成的诉讼法律关系也与传统主观诉讼存在很大差异。

行政公益诉讼第一阶段诉前程序中的检察机关与行政机关均为国家机关, 第二阶段诉讼程序中的检察机关、行政机关、法院也均为国家机关。主体构成决定了行政公益诉讼制度要在宪法关于三机关职权及国家权力结构的规定框架内展开, 各方主体在行政公益诉讼中的诉讼权利义务要依据宪法相关规定予以确定, 因而检察机关提起行政公益诉讼的诉讼主体权利义务配置规则既不同于个人向人民法院起诉寻求自身权利救济的传统主观诉讼, 也不同于域外个人、公益性社团组织作为起诉主体向法院提起的行政公益诉讼。在传统的个人救济之诉和个人、公益性社团组织作为起诉主体提起的行政公益诉讼中, 个人和组织与被告方行政机关、裁判者法院之间的关系为私人主体与国家机关之间的关系, 基于私人主体与行政机关之间在实体法上的权利义务及诉讼能力不对等这一前提, 诉讼权利义务配置中需要赋予作为起诉方的私人主体更多的权利保护, 让被告行政机关承担更多的诉讼义务与负担;在审判模式方面, 需要赋予法院一定职权, 发挥法院的能动性, 避免简单套用民事诉讼当事人主义, 以弥补原告被告两造诉讼能力的不对等。而在检察机关提起的行政公益诉讼中, 一方面, 检察机关作为国家法律监督机关, 有宪法和法律赋予的监督职权, 有较强的诉讼行为能力, 较之普通原告要承担更多诉讼义务, 承担更大举证责任;另一方面, 为保障检察机关更好履行监督职责之所需, 督促行政机关依法履职, 又需要在行为法层面赋予其享有个人原告所没有的职权, 如在诉前程序中赋予其检察建议权、必要的证据调取调查权等。

有观点担心公诉人学说可能破坏行政诉讼结构。认为“如果采取公诉人学说, 检察机关实际上处于与行使审判权的法院平等的法律地位, 这就必然使得公益诉讼的诉讼结构难以继续保持行政诉讼结构应有的平衡对称状况。” (13) 根据《宪法》第3条第3款的规定, 国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生, 对它负责, 受它监督, 国家行政机关、审判机关、检察机关之间具有平等的宪法地位, 因而, 不存在行政公诉人的身份使得检察机关在行政公益诉讼中处于与法院平等的法律地位的问题, 检察机关与法院根据宪法的规定本身就具有平等的法律地位, 只是行使不同的职能而已。

此外, 检察机关在行政公益诉讼中对法院的审判活动的监督并不源自其公诉人身份, 而是源于《宪法》的规定和《行政诉讼法》的具体规定。《行政诉讼法》总则第11条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”, 当然也包括新增的行政公益诉讼。新中国行政诉讼最初程序适用民事诉讼法之规定, 1989年《行政诉讼法》建立了独立的行政诉讼制度之后, 未竟事宜仍然适用《民事诉讼法》的规定。1989年《行政诉讼法》仅规定主观诉讼, 性质上仍属权利救济机制, 以法律上利害关系确定原告资格, 故其诉讼构造与民事诉讼并无不同。与民事诉讼一样, 检察机关在传统行政诉讼中仅行使审判监督职能, 但在行政公益诉讼中, 检察机关的角色与刑事诉讼中的公诉人更相似, 作为国家法律监督机关同时行使起诉职能与审判监督职能双重职能, 针对行政机关违法实施法律法规的行为行使起诉职能, 针对人民法院审判活动行使审判监督职能。

自立案始, 完整的行政公益诉讼程序由诉前程序与诉讼程序两个阶段构成。诉前程序前置既有司法权谦抑与程序经济之考量, 亦可让检察权作为监督权先行自行发挥作用。诉前程序与诉讼程序的参与主体不同, 检察机关的诉讼权利义务也存在差异。在诉前程序中, 法院缺席, 仅有检察机关与行政机关两方主体, 不存在两造对抗、法院居中裁判这一真正意义诉讼程序构造。在检察机关与行政机关二元主体形成的诉前程序法律关系中, 检察机关作为国家法律监督机关, 针对行政机关的违法行为向行政机关提出检察建议, 如果行政机关采纳检察建议纠正违法行为或者积极履职, 检察监督职能直接得以实现。在诉前程序阶段, 检察机关除了享有为提出检察建议而必要的延伸职权如调取行政执法证据与调查取证、提请法院采取强制措施等程序性职权外, 还享有提出检察建议这一附条件的实体处理权限。

诉前程序与诉讼程序的衔接实行诉前程序前置, 诉前程序前置使得诉讼程序的启动以诉前程序失败为条件, 诉前程序失败既意味着在司法权系统中仅启动检察监督尚不足以制止行政违法行为, 需要激活审判程序;也意味着检察建议发生实际作用所附的条件未能成就, 在检察机关与行政机关之间围绕行政机关是否违法、公共利益是否因行政违法遭受损害形成法律争议, 需要法院对二者之间形成的争议作出裁判, 行政公益诉讼顺次进入诉讼程序阶段。在诉讼程序阶段, 主体由诉前程序的检察机关与行政机关两方演化为检察机关、行政机关、法院三方, 在三方主体形成的诉讼法律关系中, 检察机关居于控方地位, 代表国家对行政机关维护公共利益失灵向法院提起诉讼。进入诉讼程序后, 检察机关不再享有诉前程序中所享有的附条件的实体处理权限, 仅行使完全程序意义上的公诉权, 向法院提起行政公益诉讼, 由法院对其与行政机关之间的争议作出裁判, 达到诉前程序所未能实现的纠正行政机关违法行政行为、进而修复被损害的公共利益这一目标。

在试点推进中, 无论山东省, 还是在全国范围, 诉前程序都发挥了极大的作用, 绝大多数案件都在诉前程序就宣告终结, 只有极少数案件进入法院审判程序, 诉前程序由此成为行政公益诉讼的主角与中心。 (14) 截至2017年7月4日, 山东省检察机关在履行职责中共发现行政公益诉讼案件线索615件, 办理行政诉前程序案件577件。经过诉前程序, 相关行政机关已纠正违法或履行职责440件, 向人民法院提起行政公益诉讼82件。 (见图3)

绝大多数案件在诉前程序就终结意味着在审判权缺席的情况下, 检察权独立发挥了监督作用, 但是后续诉讼程序之意义并不因此而削弱, 正如调研时很多检察官都提到的, 如果没有后续的起诉行政机关就不会很重视检察建议。检察权对行政违法的监督以嵌入诉讼制度的方式得以完成, 诉讼程序为诉前程序发挥作用提供最终保障, 诉前程序则发挥终结办理绝大多数行政公益诉讼案件的实质作用, 由此成为检察机关提起行政公益诉讼制度的核心程序。诉前程序在行政公益诉讼中所发挥的巨大作用需要我们在完善行政公益诉讼制度时对之给予足够的重视。

《人民检察院实施办法》第33条第1款列举了检察机关调查核实证据的6项措施, (15) 第3款同时规定人民检察院调查核实有关情况, 行政机关及其他有关单位和个人应当配合。《人民检察院实施办法》并非法律, 难以对行政机关设定法定配合义务, 也无法规定行政机关拒不配合检察院调查核实证据的法律责任。实际办案过程中, 部分行政机关以领导、执法人员不在等软方式拒不配合检察机关调取执法卷宗, 检察机关需要再行调查取证, 而在环境污染案件中, 案件鉴定费用通常很高, 有的超过百万元。目前检察机关办理行政公益诉讼案件线索基本来自刑事自侦案件, 证据收集问题主要在自侦部门得以解决, 但随着监察委制度改革推开之后检察院自侦职能将全部转隶至监察委, 如何提高民行部门的自行开展证据调查的权能与能力是下一步需要解决的问题。此外, 如果进一步拓宽案件线索来源, 将公民对行政执法不作为等的举报作为公益诉讼案件线索来源, 也需要提高民行部门调查、收集证据的权能与能力。

完善检察机关在行政公益诉讼中的调查取证职权有两种方案:一种是赋予检察机关充分的证据调查取证职权, 以检察机关自行调查为主、调取行政执法证据为补充;另一种是以调取行政执法证据为主、检察机关依职权进行补充调查取证。两种方案中, 综合考量行政执法的特点、检察机关与行政机关的性质、行政公益诉讼的目的、诉讼经济等因素, 后一种方案更为合适。《人民检察院实施办法》中规定的6项调查核实证据措施的第1项即为“调阅、复制行政执法卷宗材料”, 这是符合行政执法的特点的。行政执法本身就是一个认定事实、适用法律的过程, 行政机关在履行行政管理职责过程中要制作、获取大量与行政事务相关的信息与材料, 检察机关为履行监督职责需要调查收集的证据材料很多在行政机关那里已经存在, 例如企业生产过程中废水废气排放的相关数据、行政机关违法发放各类专项补助的材料在行政机关那都有。检察机关与行政机关均为国家机关, 都代表公共利益行使职权, 检察机关启动行政公益诉讼是为了解决行政机关公益维护失灵的问题, 二者之间并不存在主观诉讼中原告被告两造之间的利益对抗关系, 非为解决利益之争, 而是为了更好维护公共利益这一客观目的。基于此, 为查明案件事实, 对于行政机关在行政执法过程中已经收集到的证据, 如果检察机关再行重新收集, 无疑是浪费纳税人的钱重复收集证据, 而且有的证据无法事后再行收集, 因此, 对行政机关已经在行政执法活动中收集到的证据, 检察机关不应重复收集, 向行政机关调取即可, 检察机关的调查取证活动主要针对尚未为行政机关掌握的证据展开。

向行政机关调取证据是基于诉讼经济避免重复调查取证的考虑, 为更好履行监督职责, 特别是在诉前程序中, 检察机关还需要自行调查收集证据。行政公益诉讼调整的是国家机关之间的关系, 检察机关在诉前程序中向行政机关发出检察建议时应当有充分的证据证明其关于行政机关行政违法、公共利益因此遭受损害的结论成立, 这也是行政机关需在一个月内予以答复的正当性所在。因此, 为保障检察机关履行监督职责, 应当赋予其与履职需要相对称的自行调查取证职权。

“调阅、复制行政执法卷宗材料”是《人民检察院实施办法》第33条第1款所规定的调查核实证据的措施之一, 对人民检察院调查核实有关情况的活动, 《人民检察院实施办法》第33条第2款进一步规定行政机关及其他有关单位和个人应当予以配合, 但没有规定行政机关不予配合时所应承担的法律责任。实践中部分行政机关以领导、执法承办人员不在等方式变相拒绝向检察机关提供证据。此时, 案件尚未进入法院的诉讼程序, 行政机关也并非拒不配合人民法院调查核实活动, 因而, 检察机关在试点中认为难以直接适用《行政诉讼法》第59条的规定解决此类问题, 但是又苦于无其他措施保障检察机关的调查取证活动。对此, 基于以下两点因素考虑, 《行政诉讼法》第59条的规定同样可以适用于诉前程序, 由检察机关提请人民法院作出决定:第一, 行政公益诉讼为行政诉讼之一种, 《行政诉讼法》是行政公益诉讼所应遵循的基本法律。《人民检察院实施办法》第56条亦规定:“本办法未规定的, 分别适用民事诉讼法、行政诉讼法以及相关司法解释的规定。”第二, 诉前程序为行政公益诉讼的前置组成部分, 虽然法院缺席, 但仍为行政公益诉讼程序的组成部分, 行政机关及其他有关单位和个人不配合检察机关调查核实有关情况的行为就其性质而言属于妨碍行政诉讼的行为, 可由法院采取妨碍诉讼的强制措施。对无故拖延、拒绝或者妨碍检察机关调查取证的协助调查义务人, 可由检察院提请人民法院决定采取强制措施。

诉前程序为行政公益诉讼之核心程序, 检察建议则为诉前程序之核心内容。《试点工作方案》《人民检察院实施办法》等都未具体明确检察建议应当载明的事项, 直至试点后期出台的《意见》才对检察建议应载明事项作出明确规定。《意见》第9条规定:“诉前检察建议应载明行政机关违法行使职权或者不作为的事实、构成违法行使职权或者不作为的理由和法律依据以及建议的内容。应当针对行政机关的违法行为, 提出督促其正确依法履行职责的建议内容”。这一规定主要包括两方面的内容:其一是关于行政机关已经构成行政违法的认定, 这是检察机关启动监督程序的基础;其二是关于行政机关正确依法履行职责的具体建议, 这是检察机关履行监督职责的实质内容。

检察建议是检察权对行政权监督范围和监督程度的具体体现。目前检察建议仅包括行政违法认定与整改建议两方面的内容, 将使得检察权对行政权的监督突破公益诉讼的范围, 扩展为宽泛的对行政违法的一般监督。行政公益诉讼的启动需同时具备两方面的条件:第一个条件是行政机关违法行使职权或者没有履行法定职责构成行政违法;第二个条件是行政违法造成国家利益或者社会公共利益受到损害。两个条件必须同时具备, 仅有行政违法, 但并未使公共利益遭受损害, 不能启动行政公益诉讼, 如行政违法仅造成个人权利损害, 由个人行使诉权向法院提起行政诉讼。公共利益遭受损害因而是检察机关启动行政公益诉讼的必要条件。与之相对应, 检察机关需要在检察建议中载明公共利益遭受损害的状况, 与认定行政违法共同构成启动公益诉讼的正当性基础。

《人民检察院实施办法》第44条规定:“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。”由于起诉与诉前程序的衔接以行政机关不按照检察建议依法正确履职为条件, 根据此规定, 检察机关在提出检察建议时能够就公共利益受到损害提供初步证明材料即可。然而, 检察机关提出的正确履职建议的具体内容与公共利益遭受损害的状况有密切关联, 如果仅有初步证明材料对公共利益遭受损害的状况予以证明, 检察机关对公共利益遭受损害的状况有可能未能全面把握, 这会直接影响检察建议的针对性和有效性。因而, 检察机关在提出检察建议时就应当准确掌握公共利益遭受损害的状况, 而不能仅有初步证明材料。

检察建议的“建议”二字意味着该文书并非法律决定文书, 对行政机关不具有强制约束力, 也不能作为其他主体主张权利的依据。一般认为检察建议制度符合司法谦抑原则, 体现司法对行政的尊重, 由于仅为建议对行政机关没有强制约束力, 因而并未突破检察权程序性权力的属性。检察建议固然对行政机关无约束力, 但这仅是就其效力而言, 就其内容而言, 既有对行政机关构成行政违法的认定, 也有对行政机关应当如何履职的具体建议, 这些内容均体现为对案件实体问题作出结论性判断, 只是其内容的实现不以强制力为保障, 而以行政机关自愿遵循为实现条件。故而检察建议实质已经突破了检察权为程序权的属性限制, 检察机关在诉前程序中具有了附条件的实体处理权限。如果再我们结合诉前程序办结案件数量, 可以看到检察建议实质在行政公益诉讼中起到决定性作用, 建议性文书实质起到决定性文书的作用。

《人民检察院实施办法》第40规定:“行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理, 并将办理情况及时书面回复人民检察院。”有的检察院在收到行政机关的书面回复之后即终结诉前程序, 但是, 有的行政机关并没有真正采取回复中提到的纠正措施, 有的行政机关敷衍性采取一些措施。显然, 仅收到行政机关的书面回复后就终结诉前程序并没有真正实现行政公益诉讼的目的。对此, 《意见》第11条规定:发出检察建议后, 应当积极跟踪行政机关的整改情况。判断行政机关是否真正纠正违法行为, 不仅要看行政机关的书面回复内容, 更要看行政机关的整改行动和效果。只要行政机关仍未依法完全履行相应职责, 国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态的, 检察机关就应当提起行政公益诉讼。据此, 检察机关在收到行政机关书面回复后, 是否终结公益诉讼程序, 需要对以下两方面因素作出判断。

第一, 行政机关是否已依法全面履行其应当履行的法定职责。“全面”“应当”都带有一定主观性, 如何把握?比如文化部门对书店出售盗版书的行为进行处罚后, 还要否进一步查处源头印刷盗版书的行为?警察接到110报警后及时出警, 但是未能将被困的交通事故受害者救出, 受害者失血过多死亡, 警察是否全面履行了其应当履行的法定职责?与“没有依法全面履行其应当履行的职责”相对应的概念是行政不作为, 因而对这个问题的判断可适用不作为的构成要件来进行分析把握。行政不作为是行政违法的一种形态, (16) 如果行政机关履职达到不构成不作为的程度, 行政违法性就应解除, 就应当认定其已经依法全面履行其应当履行的法定职责。复议机关与人民法院对行政不作为的构成要件的认定基本按照三要件说展开:

1.前提要件。指行政机关应负有法定应当作为的义务。法定作为义务中的法的范围有两点需要注意:其一法的范围包括法律、行政法规、规章和规范性文件所规定的法定义务。其二是指行为法上的具体作为义务, 通常规定在行政管理法律中, 如果仅有组织法上关于该类机关职责的概括性描述, 不构成法定作为义务的实体性法定职责的直接依据, 但是不排除行政机关对申请作出答复的程序性法定职责。

2.客观要件。指行政机关没有履行其应当履行的法定职责。行政机关实施了一定行为, 是否仍构成不作为需要结合个案具体情况加以考虑。如果法律对行政机关履职内容和履职方式有明确规定时, 行政机关没有按照法定履职内容和履职方式履职的, 即使实施了一定的行为, 仍构成行政不作为。法律没有对行政机关履职内容和履职方式作出具体规定的, 行政机关履职应尽到合理注意义务。

3.主观要件。指行政机关有履行职责的能力和条件。如果行政机关因为客观原因或者客观条件不具备而未能履职的, 不能认定构成不作为。行政机关履职没有达到预定执法效果的, 属于执法效能不足的问题, 也不能认定为不作为。

第二, 国家和社会公共利益是否仍然处于受侵害的状态。维护公共利益, 使遭受损害的国家和社会公共利益解除受侵害是启动行政公益诉讼的目的, 因而, 国家和社会公共利益受侵害状态已得到解除是止步诉前程序、终结行政公益诉讼程序的必要条件。比如污染环境企业停止生产, 或者采取整改措施使排放达标;应当缴纳的国有土地转让使用金缴纳到位;违法违规发放的国家专项补助已经收回等等。当然, 在有的情形中, 行政机关采取措施后, 整改效果的出现需要一定的时间, 如林木被砍伐后植树需要时间, 只要重新种植林木且已经成活, 就应当符合终结程序的条件。

自1989年《行政诉讼法》颁布开启中国法治政府建设始, 行政诉讼所能发挥的救济公民权利、监督行政机关依法行政的实际功能一直受制于各种因素而十分有限。近30年来的法治政府建设路径主要依赖行政系统内部监督机制自上而下予以推进, 行政执法实践存在的诸多问题表明内部监督机制有其自身难以克服的局限性。与内部监督机制相比较, 外部监督机制, 包括来自国家权力之间的机关监督和来自公民权利的民众监督, 无疑能够更好实现监督目标。检察机关提起行政公益诉讼制度丰富了行政诉讼类型, 完善和增强了司法对行政的监督, 由于我国选择仅赋予检察机关作为行政公益诉讼的唯一适格主体, 如何发挥好检察机关提起行政公益诉讼制度的作用无疑将是未来法治政府建设的核心议题之一。