中国法学会行政法学研究会2018年年会

第三分论坛

10月14日上午，中国法学会行政法学研究会2018年年会第三分论坛在贵宾厅举行。论坛的议题是“新时代行政审判的新使命”。

第一单元

第一单元由上海政法学院副校长关保英教授主持。

发言环节：上海政法学院陈海萍教授作了题为“行政诉讼立案条件：规范、实践与挑战”的发言。陈海萍教授指出，选题缘起于立案登记制度改革，通过对上海市法院收案态势的分析，发现立案登记制改革前后行政案件受理数一直在递增，但改革后两年却有所放缓，甚至是断崖下回落。法官个体对立案登记制的理解和适用也存在较大差异。究其原因，认为目前我国行政诉讼立案条件混杂了起诉要件和诉讼要件，立案庭和审判庭根据不同裁判依据和程序形式对诉讼要件进行审查，这种对立案条件进行单复混合审理的模式不仅不符合诉的评价位阶规律，也与行政诉讼立案登记制改革精神相悖。基于此，陈教授通过列举行政诉讼立案登记制法治主义形态尚未充分展开的事实，阐述立案实践中地方法院的创新和努力，并提出了几点主张：第一，以司法解释形式厘清起诉要件和诉讼要件；第二，合理界定立案条件的审查标准并规范立案释明职责；第三，积极规制法官立案裁断裁量权等有效适用立案条件的路径及方法，最终实现保障当事人诉权，解

决“立案难”问题。

中国社会科学院大学讲师伏创宇博士作了题为“行政举报诉讼原告资格的构造——指导案例77 号的逻辑与指导意义考察”的发言。伏博士指出举报人提起行政诉讼的案件日益增多，其是否具有行政诉讼的诉权是一个重要的研究课题。最高人民法院指导案例77号涉及到举报人原告资格问题，法院坚持了“法律上的利害关系”的原告资格标准，但依然存在重大的逻辑缺陷。其实质是将保护私法权益等同于维护公法上的权益，举报人实质是受到民事行为的侵害而非行政答复行为的侵害。容易导致行政资源和司法资源的浪费，需要处理好行政诉讼和民事诉讼在保护公民权益上的关系。指导案例77号颁布后司法实践在利害关系的认定、原告资格与权利保护必要性的关系以及权利受侵害判断等方面仍充满分歧。伏博士认为，在行政举报诉讼原告资格的认定上，法院须恪守我国行政诉讼属于主观公权利诉讼的基本定位，在权益受侵害的判断上进行类型化，并维持行政举报诉讼相

较于民事救济的补充性功能。

浙江大学蒋成旭博士作了题为“行政诉权处分的司法审查——以行政审判中的息诉承诺为例”的发言。蒋博士指出，行政诉权可以处分，但不可以抛弃。对有观点认为基于协议可以直接驳回起诉，其认为应和民事诉讼有所区别，要考虑行政诉讼具有监督行政的功能。主张不宜针对诉权处分就直接驳回起诉，可以考虑从以下两个层面进行审查：第一，立案审查以实体性审查为原则，审查当事人是否已经违反了诉权处分的协议和单方承诺；第二，要借用民事裁判的理念，对契约达成方式进行审查。

武汉大学法学院梁君瑜博士作了题为“论行政诉权之本质”的发言。梁博士对行政诉权本质学说进行了梳理，第一阶段是主张行政诉权是从实体权利衍生出来的，这种观点的缺陷在于不能为撤销之诉提供合理的解释。二元诉权说认为诉权是提起诉讼的权利，其实质是满足法院判决所要确认的请求权的权利。诉权否认说忽视了制度利用者的立场，比如原被告各方。正是纠正解释论和立法论的概念上，诉权是不可缺失的。目前，要么是不讨论诉权的内容和要件，要么仅关注诉讼要件的研究。当务之急是搭建一个共同的评判标准。其主张司法

行为诉权层次论。

中国政法大学林鸿潮教授作了题为“行政行为审慎程序的司法审查”的发言。为了预防行政行为事后风险，行政机关创制了所谓的“行政行为审慎程序”，但这并非传统行政行为程序所必须。针对行政行

为审慎程序是否应纳入司法审查，林教授认为要从程序上的价值与功能进行判断，既要在主观诉讼撤销判决为核心进行讨论，还要考虑客观诉讼是否违反，违反是否影响行政程序的工具性价值的实现。

评议环节：浙江大学章剑生教授评议。针对陈海萍教授的论文提出了四点意见：第一，文章混淆了诉讼要件和起诉条件；第二，对“法治主义形态尚未充分展开”缺乏阐释；第三，行文逻辑上存在断层，不是层层递进的展开；第四，材料的选取未作说明，能否适用于全国值得商榷。章剑生教授还谈到：立案登记制度就是为了解决立案难问题，就是解决立案材料交到法院没有任何的回应。这个问题看了得到了解决。材料收了以后，法院对起诉材料作适度的实质性审查是有必

要的。

中山大学刘恒教授评议。针对伏创宇博士的论文，提出了如下几个方面的建议：叙事可以更加“友好”，尤其是需要对77号案例案情及其背景予以一定的交代；文章对原告资格和利害关系理论进行了大量阐述，自己的立场和观点不是很突出；到底应否给予举报人以原告资格，还需要进一步明晰；要不要给举报人以原告资格，需要作出比较分析和选择，文章的指向和结论可以更清晰。

武汉理工大学李牧教授评议。肯定了蒋成旭博士文章的现实性意义，李教授提出，文章应该解决的问题应包括：行政诉权处分的行为性质？应否接受司法审查等。认为基于诉权作为一种基本权利的保护，也同样是加强审判监督职能，技术签订了不起诉承诺，也需要考虑当事人基于恐惧或者迫于行政机关的强势，而签订协议后权益并没有获得实际保障。建议将用放弃诉权改为抛弃诉权。

最高院行政审判庭梁凤云审判长评议。首先针对陈海萍教授论文提出，行政诉讼法及其司法解释对起诉条件进行了规定，在立案登记中不排除法院审查，只是这个审查要适度。由于我国起诉条件未按照行政诉讼类型进行规定，所以起诉条件并没有彻底实现。针对伏创宇博士的论文，梁法官指出，举报人原则上没有原告资格，有三种例外情形，投诉人和举报人有所区别，受害人具有原告资格目前仅限于治安管理领域。针对蒋成旭博士的论文，梁法官指出，放弃诉权是可以的，只是具有事实效果，而不具有法律效果。诉讼过程中，放弃诉权一般在法院主持下是可以的，不可以通过协议方式放弃诉权。针对林鸿潮教授的论文，其指出审慎程序应属于正当法律程序的一种，目前法律程序的审查包括法定程序和倡导的程序，法院会对这些程序进行审查。

北京市第一中级法院行政庭庭长薛峰法官评议。薛法官对审慎程序的效力范围、行政程序与行政相对人权益保护等方面提出了自己的观点。另外，薛峰庭长还特别指出，目前法学教育中学科灵魂的缺失导致了当下人民法院的审判机械主义。

第二单元

第二单元由广州大学董皞教授主持。

发言环节：清华大学何海波教授作了题为“一次修法能有多少进步？——2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修改回顾”。何海波教授指出，衡量《行政诉讼法》制度成效有三个主要考量因素：一是行政案件数量有没有较大的增长；二是原告胜诉率有没有实质性的提高；三是对行政复议制度成效是否有促进作用。从实践看来，行政诉讼案件数量急剧增长，但2016年比2015年只有少量的增长，行政案件数量进入了平稳期。和信访量、法院受理的其他案件数量相比，行政案件数量并不是非常多。原告胜诉率虽然有些增长，但依然存在比较大的提升空间。撤诉率下降，驳回起诉的比例上升。纠纷实际解决可能要比数字显示的更加悲观。《行政诉讼法》对行政复议有一定的促进作用，但是并没有预期的那么大。复议机关当被告制度有逐渐虚化的趋势。《行政诉讼法》修改取得了立法预期效果，特别是解决了立案难和审理难，行政诉讼迎来了历史上最好的时期，但是制约行政诉讼深层次的问题依然存在。行政诉讼在夹缝中前行，改变行政诉讼的状况依然是我们行政法学的使命。

上海社会科学院助理研究员张亮博士作了题为“法治政府的司法指数研究”的发言。张亮博士指出，司法数据对我国依法行政水平的全方位评估，对于法治政府建设具有重要意义。此次司法研究指数报告以我国31 个省级行政区2016 年度中级人民法院、高级人民法院在中国裁判文书网上公开的92679件行政裁判文书为分析样本，用一套量化标准与体系来评价我国各省级行政区的依法行政水平。文章主要提取了“行政诉讼发生指数”和“行政违法指数”两个指标，其中，前者是一项中性的评估指数，考察的是各地区之间的纠纷发生相对水平，后者是法治政府司法指数的重要组成部分，对法治政府建设情况具有极强的表征力。文章还以前述两个指标对全国省级区域的法制状况进行了深动的比较性考察和分析。

北京市第四中级人民法院程琥副院长作了题为“从形式法治迈向实质法治的合法性审查原则创新——兼论行政行为明显不当的司法审查”的发言。程琥副院长谈到，我国目前正在经历从形式法治向实质法治的转型，实质法治和形式法治分别对应实质合法性审查和形式合法性审查。硬法和软法直接影响合法性审查运行。其次，明显不当审查标准是合法性审查原则的构成要素，当前的合法性审查仍需完善，程副院长基于此提出了基本思路：实现形式合法性审查与实质合法性审查的有机统一，推动合法性审查原则的与时俱进。明显不当审查标准作为实质合法性审查的基本要素，需要在适用范围、判断标准和判决方式等方面予以明确，以促进明显不当标准正确适用。

四川省乐山市中级人民法院王雪梅院长作了题为“新时代行政诉讼多功能关系研究”的发言。王雪梅院长指出行政诉讼具有多重功能，除解纷、救济、监督三大法定功能外，还具有治理等衍生功能。在司法实践中，行政诉讼的衍生功能有错位，要么忽视了衍生功能的作用发挥，要么过于去关注衍生功能。对于行政诉讼法定功能，应以权利救济为侧重点，在该功能发挥的统领下发挥监督和纠纷解决功能。行政协议案件的诉讼功能侧重于解决纠纷。行政公益诉讼侧重于监督功能。衍生功能以法定功能为基础和前提条件。衍生功能的发挥不一定局限于个案审判。典型案例宣传、司法建议等可补充实现衍生功能。

中南财经政法大学的张青波副教授作了题为“行政协议司法审查的思维框架”的发言。张青波副教授指出，在新《行政诉讼法》将行政协议纳入受案范围后，对涉案行政协议产生了审查步骤不清以及审查依据和规则不明的困境。通过借鉴德国相关理论，可以重构行政协议司法审查的步骤和标准。第一，应以缔约方是否涉及行政主体以及约定内容是否行政法上的权利义务判断协议是否行政协议；第二，只要未违背法律法规规章，行政机关可以签订协议；第三，签订协议的行政机关未必要有主体资格，但应具有相应职权，并且遵守相应的程序和形式规定；最后，要分别注意双务协议和和解协议各自需要遵守的规范，各种协议内容上不得违反法律法规规章的规定，并审查有无民法上的合同效力瑕疵。违法行政协议的法律后果不应是违法而有效，这样会导致架空对行政相对人权益的保护。

评议环节：武汉大学林莉红教授评议。认可何海波教授文章的观点和对修法的基本评价，并指出立法和修法都有其具体的时代和环境，这必然也会导致行政法治本身的某些阶段性局限。法律如何修改和规定，永远会有两种不同的观点。这次行政诉讼法的修改在目前环境认识所可能达到的情况下回应社会需求作了非常多的努力，在解决三难问题上更多是政策上的制度设计。行政诉讼法修改的精细化程度不够。例如，没有规定附带民事诉讼，只是作了“一并审理和解决”的简单规定等。

天津师范大学梁津明教授评议。针对张亮博士的报告，指出该论文从司法指数观察中国行政法治现状，有特色、有新意、有实证数据。但是，在行政违法领域和行政行为分类指标上设计存在交叉等问题。法治政府的司法指数研究，一定要从司法的角度对法治政府提出一些考量某个地区法治政府建设状况及其水平的一级、二级指标。

西南政法大学王学辉教授评议。王学辉教授提出了几点看法：一是形式法治和实质法治在这里就是形式审查和实质审查，形式审查可以叫初步审查，实质审查叫二次审查。那种认为“行政诉讼法增加明显不当意味着既要进行合法性审查又要进行合理性审”的观点是不成立的。以前行政审判追求的是监督行政权是一个阶段性考虑，目前行政审判的应该关注实质性化解纠纷。司法权不能代替行政去行使权力也是存在不足的。

四川大学徐继敏教授评议。徐继敏教授认为，行政诉讼诸多功能实现得并不理想，与其这样，还不如着重发挥单一功能更好。行政诉讼制度功能重构可侧重于监督功能。

江苏省高院行政庭吕长城法官评议。对张青波副教授文章的论文提出了建议，论文可能还需要进一步强化对国内行政协议案例的深入观察。在此基础上，吕长城法官也针对行政协议司法审查的两大困惑：第一，行政协议的范围、界定标准和类型，除了行政诉讼法明确规定的情形之外，相对人要求行政机关撤销行政协或确认违法无效及有效等属不属于行政可司法审查的行政协议的范围。解决的是行政协议诉讼案件的入口问题；第二，行政协议诉讼案件的出口问题，即行政协议无效或者有效的法律后果如何设置，行政机关违反承诺或违法作出税收减免的，法院如何审查。监督行政机关依法行政与保证交易稳定安全之间存在一定的紧张关系。