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应松年教授:政府法律智库的完善之路—以英美澳实践作为参照

信息来源:国家行政学院学报 发布日期:2018-03-08

【摘要】 域外政府法律智库模式,对推动法律制度的完善和落实乃至法治政府建设做出重大贡献,特别是英国裁判所委员会、澳大利亚行政审查委员会和美国行政会议,在成立原因、发展历程、成员构成、组织形式和活动方式等方面各有特点,又有共性,代表了英美法系国家政府法律智库建设的成就。2020 年我国将基本建成法治政府,如何发挥政府智库的功能和作用,为我国法治政府建设提供智力支持和制度保障,英美澳三国的经验和教训可资借鉴。

【关键词】 法治政府;政府法律智库;英国裁判所委员会;澳大利亚行政审查委员会;美国行政会议

英国、美国和澳大利亚三国在法律体系上都属于英美法系国家,在法律制度上有不少共同点。值得研究的是,三个国家在政府法律智库的制度建设上也有共通之处,并且在长期的实践中既有成功的经验,对推动法治政府建设都发挥了重要作用,也有失败的教训。在我国,法治已经是治国方略,党的十八届四中全会报告提出要全面推进依法治国,党的十九大报告继续提出全面推进依法治国战略,并将成立中央全面依法治国领导小组。在建设社会主义法治国家、法治政府和法治社会进程中,法治政府可谓关键,政府智库不可或缺,可以借鉴英美法系国家的政府智库的组织形式、活动方式等,建立适应我国国情的政府法律智库,发挥多方力量,共同推动法治政府建设。

一、英美澳政府法律智库成立的背景和原因

( 一) 英国裁判所委员会

英国最著名的政府法律智库之一,就是英国裁判所委员会( Council on Tribunals) 。行政裁判所是英国司法系统中的重要组成部分,而且是相当特殊的组成部分,其成立之初是隶属于行政机关的,实如其名,就是行政机关自我化解纠纷的组织机构。“二战”以后,大量有关社会福利的纠纷需要处理,完全依靠司法行不通,政府为此设立了大量的行政裁判所。但是行政裁判所各自为政,受理、审理和裁判的程序等都不统一。1955 年政府设立“行政裁判所和调查委员会”,1957 年该委员会形成长篇报告,提交给议会,即著名的“行政裁判所和调查委员会报告”,该报告对行政裁判所的改革提出具体建议,对政府法治产生了重要而深远的影响。1958 年,英国议会采纳了报告中的大部分建议,制定通过《裁判所与调查法》,包括建立专门的“裁判所委员会”。

行政裁判所在设立最初20 年发挥了重要作用,有效化解了大量行政争议,也减轻了法院的负担。但是行政裁判所的程序仍然是不统一的,在上诉救济方面也有诸多不同。进入21 世纪,行政裁判所的整合与改革再次被提上日程。2000 年5 月上议院又任命了以安德鲁·里盖特为首的委员会,对裁判所制度进行独立、全面的审视和探究。2001 年8 月里盖特委员会公布了题为“使用者的裁判所: 一个体系,一套服务”的裁判所审查报告。[1]2006 年4 月,英国将行政裁判所进行重组,将零散的裁判所分门别类,整合为10 个大型的裁判所,由统一的裁判所服务局进行管理。2007 年新的《裁判所、法院和执行法》颁布实施,行政裁判所的属性从行政分支变为司法分支,其职权和功能转移给了新成立的行政司法和裁判所委员会。行政司法和裁判所委员会的职能定位是保证行政司法系统作为一个整体始终处于监督之下,更容易为公民接受,更加公平和更为有效,并协调法院、裁判所、行政监察专员以及替代性纠纷提供者之间的关系。

( 二) 澳大利亚行政审查委员会

澳大利亚在行政机关内部负责解决行政纠纷的,与我国类似,也是行政复议,但是行政复议制度的完善也经历了相当长的时间。与英联邦体系一脉相承的澳大利亚宪法体系里,自建立之初就明确了对行政行为可以进行司法审查,但由于费用过高、政府信息不透明及法律程序繁杂等原因,法院的司法审查对很多民众来说遥不可及。20 世纪五六十年代,政府体系内逐渐建立了一些针对专门问题,如员工福利、税收、退伍军人福利等的行政裁判所,处理在这些领域里出现的行政纠纷。但这些处理机制和机构各行其是,缺乏协调和规范,且很难为公众所了解。1968 年澳大利亚成立英联邦行政审查委员会,对行政复议系统第一次全面进行审查和评估。[2]该委员会建议扩大裁判所审查的范围,并简化司法审查程序,还建议“应该成立一个小规模的、长期存在的行政审查委员会”,可以持续地对行政裁量权进行审视。报告还认为,行政审查委员会的功能可以跟英国裁判所委员会的相似,但建议增加对行政裁量权的审查和对哪些裁量权需要置于裁判所复查提出建议。

澳大利亚政府随即根据科尔委员会的建议成立了行政裁量权委员会,又称为布朗德委员会,其主要工作是识别哪些行政行为应由裁判所审查。布朗德委员会于1973 年10 月提交了报告,梳理了根据法律授权政府行使的行政裁量权种类并建议了哪些适用于裁判所复查。因为有布朗德委员会的存在,行政审查委员会的设立一事就暂时被搁置了。1975 年,议会终于提起讨论行政复议裁判所的法律草案包含成立行政审查委员会及其职能、作用和成员构成。新法案于1975 年8 月28 日得以在议会通过,并在1976 年7 月1 日生效实施。

70 年代中期以来,澳大利亚行政复议体系日趋完善,在为公民伸张正义和为政府执行政策两方面寻求一个合理的平衡点。行政审查委员会是这个系统不可或缺的一部分,为推动行政复议、化解行政纠纷、推动政府法治发展做出贡献。[3]

( 三) 美国行政会议

美国最为著名的政府法律智库当属美国行政会议( Administrative Conference of United States,缩写为ACUS) 。这是一个在联邦政府序列中的行政机关,又不同于一般的具有行政职能的机构。其规模很小,主要依靠外部成员的研究来发挥作用。美国行政会议的产生和发展历经几十年的周折,并且与行政法的理论与实践密切关联。在不同时期,因政府和学界所关心问题的不同,美国行政会议受重视程度、角色功能都有所不同。现在美国行政会议已成为美国联邦政府最为重要的法律智库,其地位和作用受到美国政府和学界的赞扬,连国会和法院等其他机构也持高度肯定的态度。

早在20 世纪30 年代,政府法律智库的组织机构的设立就受到国会和政府的注意,罗斯福总统在1936年3 月20 日指派成立了行政管理委员会,专门负责研究政府行政权的组织与管理。1937 年,行政管理委员会向罗斯福总统提交了报告,认为应当在预算局成立一个专门的机构,对行政管理中出现的普遍性问题进行研究。1939 年2 月16 日成立“司法部长行政程序委员会”,这是第一个专门研究行政法律程序的机构,历经两年时间,对近50 个行政机关的行政程序展开调研,该报告建议成立行政程序的研究机构。这一报告构成了1946 年联邦行政程序法的主要内容。美国联邦行政程序法将美国政府法治推进到一个前所未有的新的高度,也直接带动了此后长达几十年的全球行政程序立法热潮。1947 年在美国总统杜鲁门建议下,国会设立了政府组织委员会,由前总统胡佛担任委员会主席。胡佛委员会在1949 年向国会再次提出建立行政程序办公室,并指出,“没有比建立持续常设的组织机构更为迫切的事情了。持续的研究行政组织与管理是提高行政效率的需要”。[4]

1953 年艾森豪威尔总统签署备忘录,提出成立一个会议组织,认为“设置行政会议的目的,不是为了制定程序规则,而是为了互通有无,交换信息、经验和建议,在通力合作的基础上,让行政程序得到更好的改善”。该组织称得上是现在美国行政会议的前身。同年6 月10 日,总统批准了政府组织委员会的设立,被称为第二届胡佛委员会。该委员会继续选举胡佛任主席。这一委员会提出大量针对行政程序法等的建议并得到采信,大大推动了整个政府法治的进程。

1961 年4 月13 日,肯尼迪总统根据兰迪教授的建议重新设立临时性的美国行政会议( 也被称为“肯尼迪会议”) 。1964 年8 月30 日由约翰逊总统正式签署法律决定设立美国行政会议,又经历4 年筹款,1968 年国会拨款到位,美国行政会议才算正式运作。

在此后长达50 多年的时间里,美国行政会议提交了近300 份建议,内容涉及美国政府法治实践的方方面面,包括行政立法、行政裁决即复议和听证、监管措施、新技术使用等等,为美国联邦政府的依法高效运行提供了极为有力的智力支持。迄今为止,世界上还没有哪一个政府智库对政府运作产生如此深远的影响。

1995 年受到一些非正常影响,国会停止了对美国行政会议的拨款,当时认为是暂时关闭,但是事实上却是长达15 年“歇业”。也恰恰因为如此之久的缺位,使得美国各界包括国会、政府、法院、学界都深感没有美国行政会议,联邦政府的运作缺乏科学权威的统合、协调和推动。各界人士又通过多种渠道努力推动美国行政会议的恢复。2009 年,美国国会终于又批准美国行政会议开张,著名法学家Paul R.Verkuil 教授由奥巴马总统任命为主席,重新组建美国行政会议,此后美国行政会议继续发挥政府法律智库的作用直至今日。

二、英美澳政府法律智库的成员和组织形式

( 一) 英国裁判所委员会

英国裁判所委员会有16 名成员,其中15 名成员由大法官和苏格兰事务大臣任命,每届任期3 年,主要由从事法律工作的德高望重人士、曾长期从事政府事务的人士和一位来自非法学专业的学者组成。非法律专家成员占多数,以保障委员会以一般公众的公平观念作为指导原则,而不是抄袭法院的成规。非法律专家成员中包括工业、商业会、行政等各方面富有经验的人才。此外,议会行政监察专员为委员会的当然成员。除主席外其他成员都是兼职工作且无俸给。委员会每月举行会议,每年至少召开11 次成员会议,并举行各种小组会议。[5]出于节省预算的考虑,裁判所委员会挂靠在大法官部下面。2007 年改革后新成立的行政司法和裁判所委员会由议会行政监察专员以及10~15 名被大法官大臣任命的成员组成,由其中一人担当主席。[6]

( 二) 澳大利亚行政审查委员会

行政审查委员会的委员为兼职,由规模很小的秘书处提供日常支持。在1976 年成立到1979 年间,行政审查委员会主席由行政复议裁判所主席兼任。行政审查委员会成立之初,其委员构成包括三位当然委员,即行政复议裁判所主席、英联邦督察长和澳大利亚法律改革委员会主席。之后的委员构成中政府官员的比例逐渐加大。

1977 年时将其他委员的人数增加至不多于10 位。1979 年,行政审查委员会主席改为另外任命,不由行政复议裁判所主席兼任。这是很重要的一个改变,使行政审查委员会更加脱离于行政复议裁判所,其运作更加独立,因为行政审查委员会和行政复议裁判所的目标并不完全一致。但行政复议裁判所主席继续在行政审查委员会中担任委员。行政审查委员会主席尽管是兼职,但需要花大量的时间,对行政审查委员会的工作内容、选择做什么样的项目、其报告的内容和形式,以及行政审查委员会与政府的关系等,都起到至关重要的作用。另外一个至关重要的因素是秘书

处。秘书处只有4 ~ 6 人的规模,秘书处负责人职位名称为研究主任。最初三任研究主任来自于学界,之后的历任主任绝大多数来自于政府。这在很大程度上体现了政府对行政审查委员会工作的影响。政府官员担任行政审查委员会的委员既有优点,也有弊端。但总体来讲,委员会委员代表了政府、法律界和商界的高水准,他们共同商讨行政复议系统的运行情况和改进措施,委员会提出的报告和建议还是非常有分量的。

( 三) 美国行政会议

美国行政会议的成员构成则截然不同。美国行政会议理事会和大会的成员的大部分来自于政府部门。理事会成员由总统任命,任期3 年,其中政府官员的比例必须超过一半。关于大会成员,根据美国行政会议法案,

美国行政会议主席在任命学者或其他非政府官员类的大会成员时,要考虑他们是否对联邦政府的行政程序有相当程度的了解。总统认定哪些联邦政府机构需要在美国行政会议大会中有代表之后,各机构的负责人亲自任命本机构代表。尽管这些代表之所以被选中是因为其所在职位赋予其对联邦政府行政程序的特别了解,但他们在美国行政会议开会时所阐述的立场被认为是其个人立场和观点,不代表其所来自于的机构。

美国行政会议采会员制,由不同层级的会员组成,同时行政会议也有为数不多的全职工作人员。行政会议的主席由总统提名,经参议院批准后任命,任期5 年,是所有会员中唯一的全职成员。理事会是行政会议的管理机构。除了主席,理事会还有10 个成员。这些成员由总统任命,任期3 年。大会会员具有完全的会员资格,由主席、执委会,以及其他会员组成,目前有165 人。大会的会议被称为行政会议的全体会议。除了主席与执委会之外,大会会员还包括:

第一类,有投票权的会员。除了主席与执委会成员之外,还有两类会员有投票权: 1. 政府会员: 政府会员来自现任的政府高级官员。政府会员由其所在的行政机关任命,而且没有固定任期的限制。在他们本职工作之外,还要参与行政会议的各项活动。2.公众会员: 行政会议的公众会员从普罗大众里选出。这些会员或者是行政法和公共行政领域的领军人物,或者是行政会议所感兴趣的其他领域的权威。公众会员的大多数是律师,少部分是其他领域的专家,主要来自于学术团体、律师事务所和公益组织。

第二类,无投票权的会员。包括三类不能享有全体会议的投票资格的会员。1. 高级研究员: 曾任行政会议主席,或曾任行政会议的政府会员或公众会员6 年以上,或曾任行政会议的协调员。2. 协调员: 协调员从无投票权人选的行政机关和组织中产生,由该机关或组织自己决定协调员的具体人选。3. 特别顾问: 在各自的领域提供专业的建议和协助。

在主席的领导下,行政会议设有少量专门的专职人员,仅有16 人,几乎是最小的联邦机构。这些工作人员负责开展研究,对常设委员会进行工作支持,组织与行政会议有关的重大活动,贯彻行政会议的建议,为行政会议会员与公众提供信息,以及其他推进行政会议职能的工作。

三、英美澳政府法律智库的主要职能和活动方式

( 一) 英国裁判所委员会

英国裁判所委员会的管理对象是行政裁判所。由于英国的裁判所数量庞大,一度曾经很难以一个清晰的标准列明哪类裁判所归裁判所委员会管辖。英国《裁判所和调查法》采取了用该法的附则明确列举的方式,将归属于委员会的管辖的裁判所逐一列出。在英国裁判所委员会成立之初,该表中列有55 家裁判所,到1971 年裁判所和调查法修改时,表中所列裁判所数量已增加到74 家。只有裁判所委员会同意,表中所列的任何一家裁判所才能从表中移除。这个过程跟美国由总统确定哪些机构需要在美国行政会议大会中有代表作为成员的过程非常相似,这样的添加和移除都反映了当时政府机构设置的相应的变化。英国裁判所委员会的职权非常宽泛,而且其很多职权并非来自法律的直接授权,而是来源于习惯和通行做法。委员会无权参与各裁判所成员的任命,但可就裁判所成员的任命给相应的部门首脑提建议,委员会也参与制订裁判所成员所需要具备的条件的一般性讨论。

( 二) 澳大利亚行政审查委员会

澳大利亚行政审查委员会的活动方式包括提交报告、就行政法问题与政府部门沟通或就具体问题提供建议、通过研讨会和出版物等形式进行公众教育和宣传。

第一,撰写和发布报告。行政审查委员会成立初期,报告主题主要集中在具体的复议机制或某类行政行为所应该对应设立的复议程序。但80 年代中期之后,随着澳大利亚复议体系的逐步建立,行政审查委员会的报告更多地转向关注行政复议体系的原则和适用于整个体系的一些问题,比如行政决定的“外包”问题。随着政府对外部审查的排斥的加剧,政府部门把越来越多的行政决定任务外包给非政府类机构。原来行政机关所需要接受的行政复议审查不适用于这些外部机构,由此,受行政决定影响的相对方失去了申诉复议的机会。行政审查委员会针对这样越来越广泛出现的情况提出报告,指出此类决定同样应该受到复议程序的审查。

第二,为政府和议会提供咨询建议。行政审查委员会曾以每年10 ~ 15 封建议信的规模为部长们、议会委员会和各政府部门提供建议。这些建议就事论事,为公共管理者和行政法的执行者提供了有益的指导。但是由于资源有限、预算削减,自80 年代后期以来行政审查委员会的建议信的数量逐年减少。

第三,教育和培训。行政审查委员会出版了大量的文章和论文,近些年成为委员会活动的主要部分。题目包括: 哪些决定应该接受合理性审查、裁判所成员工作指南等。这些出版物对政府官员很有用,同时也起到了教育公众、让公众知晓官员所必须遵守的程序和标准等。行政审查委员会还定期组织召开裁判所大会,将联邦、州和领地的裁判所成员和工作人员聚集到一起,讨论在工作中遇到的共同问题。行政审查委员会主席及其他委员经常在行政法和公共管理方面的会议上发表演讲。

澳大利亚行政审查委员会对整个行政复议体系的完善和发展起到了关键作用。在行政审查委员会成立20 周年之际,议会委托其法律和宪法立法委员会对行政审查委员会进行了一次全面审查,议会委员会的报告于1997年6 月出炉,对行政审查委员会的作用予以高度概括和肯定。但是议会报告没有提及任何为行政审查委员会增加预算的建议。自议会报告之后,行政审查委员会的预算受到持续削减。

( 三) 美国行政会议

最初美国行政会议的设立与行政程序有着密切关系,随着时代的发展,美国行政会议也扩大了研究领域,扩展到包括规制、成本效益分析、信息公开、公众参与乃至信息技术在行政规则制定、裁决中的运用、社交媒体对政府管理的作用和影响等等诸多行政法的新领域和新问题。[7]美国行政会议的主要职能包括研究和提出建议、咨询服务、赞助活动、出版和提供域外执法协助。美国行政会议根据专题分成6 个专业委员会,分别涉及行政规则制定、裁决、政府协作、司法审查、规制和行政管理六大领域。

第一,开展研究与提出建议。在主席和执委会的领导下,开展大量的研究性工作,而这些研究成果都凝结在行政会议旨在改进行政程序的建议中。依据选题内容,这些建议会被分别提交至国会、总统、行政

机关或者法院。

第二,咨询服务与落实建议。美国行政会议的建议仅有咨询作用,因为行政会议并没有强制履行其建议的权力。美国行政会议须促进其建议的贯彻实施,比如在国会做证,在行政机关制定规章时提供意见,将建议通知行政机关,为行政机关提供培训,及其他类似的贯彻落实工作,为推动联邦机构落实法律、实施规制项目和履行有关政府职责方面做出贡献。

第三,重大活动与出版物。根据行政机关的选题兴趣,美国行政会议会赞助某些重大活动。这些重大活动的目的在于促进信息交流,传播最佳的行政实践经验。行政会议也出版了大量的行政法指南,内容涉及规章制定、替代性纠纷解决、协商式规章制定以及一般的行政法法律规范。

四、英美澳政府法律智库对我国的启示

英美法系国家的政府法律智库与大陆法系不同,比如法国是大陆法系的典型,法国最高行政法院既是最高司法机关,但是也同时隶属于行政部门,因此兼有两种属性,而且因为有咨询功能,实际上是最高层级的政府法律智库,德国的行政法院也是如此,不仅仅是化解行政纠纷,也对政府法律制度的完善有重要作用。综合来看,英美澳三国的政府法律智库有共同特点。

第一,机构目的简单,组织架构简约。英国的裁判所委员会和澳大利亚行政审查委员会都是针对行政裁判和行政复议而专门设立的政府法律智库,美国的行政会议最初就是为了解决行政程序法的落实,这些机构所针对的都是在当时政府所最急需解决的问题。相应的机构的组织架构也相当的简约,除了机构负责人和少数行政人员纳入政府公务员序列外,其他真正发挥作用的成员都是兼职。这样的设立目的和组织架构,与大陆法系相比,设立难度更小,成本更低,充分体现了英美法系国家务实灵活的作风。

第二,机构运作高效,成效斐然。这些政府法律智库组织机构简约,其活动方式也直截了当,无论是在确立智库研究题目,还是在组织相关研究,乃至提出建议和意见,整个机构的运作效率高、成果丰富。值得探讨的是,虽然这些机构的建议和意见对政府没有约束力和强制力,但是由于其组织机构和成员的权威性、研究活动的公开性,建议和意见具有高度权,受到了政府和学界的多方认可。

第三,充分吸收政府官员的意见。在英美澳政府法律智库中,都有相当比例甚至大比例来自政府机构的官员,这些官员对保证研究题目的迫切性、准确性上比学者更有优势,而且在论证建议和意见的可行性方面更是不可缺少,他们提出的具体意见至关重要,为日后落实意见和建议也立下功劳。以美国行政会议为例,其建议的实际执行率高达1%,这与政府内的官员与法律人士的参与是分不开的。也正因此,政府法律智库才与一般高校和研究机构区别开来。

中国虽然整体法律框架是大陆法系,但是事实上很多具体法律制度也吸收了世界各国包括英美法系国家在内的优点和长处。在政府法律智库方面,中国处于起步阶段,2015 年1 月中办、国办发布的《关于加强中国特色新型智库建设的意见》是里程碑,标志着中国政府对智库予以高度重视和大力发展的新起点,同年12 月公布了第一批国家高端智库的名单,共有25 家。这个名单没有区分专业和专长,能够在法律制度方面给政府提供智力支持的包括中国社会科学院、国家行政学院、武汉大学国际法研究所等机构。这些机构在法律学术专业水平方面在国内都属于第一梯队,但是在组织架构和活动方式方面,与本文所分析介绍的英美澳的政府法律智库相比较还有差距,要更好地发挥中国政府智库的作用,有待在组织架构和活动方式上开展更多创新举措。[8]

第一,高度重视政府法律智库的作用。党的十八届四中全会决定的主题是“加快建设社会主义法治国家” “全面推进依法治国”,其中法治政府建设是法治国家的关键所在。党的十九大更是决定要成立中央全面依法治国领导小组,加强对法治中国建设的统一领导。如何整体性推动领导干部法治意识的提升和政府的法治水平的提高,需要更多有针对性、操作性的具体举措。政府法律智库在法治政府建设中不是可有可无的角色,是必须大力加强的部分。

第二,将中央政府法律智库的职能确定给一个机构,并依托此机构搭建政府和学界的平台,囊括国内在政府内部的政府法治专家和学术家的重要学者,吸收部分立法机关、司法机关的专业人士,通过项目、课题、定期会议凝聚这些专业人士。与一般学术研究社团和高校、研究机构不同的是,这一机构的主要职能是服务于政府法律事务,特别是推动法律制度在政府工作中的落实,而非一般性的理论研究。

第三,这一机构的活动应当常规化,通过机构组成成员的认真讨论来精心选择确定议题,开展对政府法治最需要问题的深入研究,并针对如何在实务中落实的措施展开必要性和可行性论证。比如,党的十九大报告提出的法治政府建设的诸多任务都需要转化为具体措施,政府法律智库应当对这些措施予以全面深入的讨论和研究。该智库形成的决策建议报送国务院,也呈送给根据党的十九大报告提出的即将设立的依法治国领导小组。

第四,形成建议和意见的评估和跟踪机制,对建议和意见的落实情况进行统计和汇总,并对落实情况进行公开。政府法律智库的成果能否转化为现实,除了建议本身要具有科学性和权威性,更为重要的是要形成对行政机关的监督机制。与传统上依靠行政监督、领导问责等方式相比较,外在的评价机制应该在此方面可以更好地发挥作用,可以通过跟踪和评价机制,将各机关的落实情况予以公示和监督。

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