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应松年、张航:中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑

应松年(中国政法大学终身教授)、张航(中国政法大学法学院博士研究生)| 时间: 2022-05-09 11:07:29 | 文章来源: 《政法论坛》2022年第3期

[摘要]:当前,行政法法典化的相关政策动议和立法规划都表明了制定中国行政法典的历史契机已经来临。行政法法典化是兼具理论性和实践性的命题,有必要从规范功能和社会价值的角度展开正当性阐释,以期争取官方、学界和社会各界的普遍共识。具体来说,行政法典在规范层面具有形式统一与权威宣示、规范集成与体系建构、价值整合与意义诠释等功能;在社会层面具有确保法治政府建设的守正创新、推进政府治理的现代转型、维护国家统一和民族团结等价值。理想的中国行政法典不仅要符合体例科学、结构严谨、规范合理的形式要求,而且要满足具有中国特色、满足时代需求、符合人民意志的实质标准。总的来说,中国行政法典的编纂应当遵循“两步走战略”的总体思路,即先制定行政法总则,再完成分则各编。其中,应当按照“提取公因式”的方法建立行政法总则的立法结构,再采取“实质法典化”的立场完成各分编,最终形成一部体系型行政法典。

[关键词]:法典化;行政法典;提取公因式;实质法典化



新中国成立以来,行政法法典化一直是我国行政法学界几代人孜孜以求的夙愿。当前,随着我国民法典编纂成功,制定行政法总则的期望与构想再次引起学界探索中国行政法法典化的关注和热议。同时,制定行政法总则的动议也得到了党中央、全国人大常委会和国务院的及时回应。2020年11月16日,习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上明确指出:“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例,要总结编纂民法典的经验,适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”随后,全国人大常委会2021年度立法工作计划指出,要“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。2021年8月,中共中央、国务院出台的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》(以下简称《纲要》)也提出,要“加强规范共同行政行为立法,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”。可见,在“规划”时代的法治建设中,行政法法典化的历史契机已经到来。

行政法法典化是一个兼具理论性和实践性的命题,有必要在充分的正当性阐释基础上,系统研究其编纂思路。首先,任何理论性命题都必须经过系统阐释才能揭示其实践性,否则就只能是僵死的学术概念。显然,行政法法典化也不例外。所以,对行政法法典化的正当性进行充分阐释,最终才能获得官方、学界和社会各界的普遍支持。对行政法法典化的正当性阐释要面向整个社会,为争取共识而展开申辩。这一阐释过程需要适当跳脱单一的分析路径,从历史和现实、事实和价值等维度全面地阐释行政法法典化的内在规定性,并通过观察其历史演进规律来判断今后法典化趋向。我们说行政法法典化的时代机遇已经到来,一是因为当前党和国家的相关政策动议和立法规划为其创造了必要条件;二是行政法学者们的理论研究和方案设计为其提供了支撑;三是人民群众的现实需要和期望共识为其奠定了基础。

其次,对行政法法典化的编纂思路进行讨论,是为了对未来具体推进行政法法典化提供一种可能的方案,这事关行政法法典化的最终命运。当前,行政法法典化确实存在一定的困难,所以更要认真对待各种“反法典化”的质疑,并尽快确立行政法典编纂的总体思路与结构体例。同时,行政法法典化必须是实质法典化,最终在一般行政法的范畴内形成一部体系型法典。另外,尤其要注意法典的体系开放性,确保未来能够有效应对可能出现的“解法典化”现象和“再法典化”需求。


一、行政法法典化的时代机遇


(一)行政法法典化的历史勃兴

早在我国唐代编纂唐律疏议时,行政法法典化成果就已经达到了世界领先水平。唐代开元盛世时期,国家的励精图治大幅增加了政府的工作负担和复杂程度,使得编纂一部为政府活动定纲要、划规矩的行政法典成为时代迫切需要。因此,统治者主导了《唐六典》等一批法律修订,这被视为“标准化的、全国一致的行政法规活动”。事实上,发挥着行政法典作用的《唐六典》使“整个政府和官吏有法可循,让政府的透明性得到增加,以此减少行政的随意性,建设一个清明的政府形象,进一步调节官民关系”。有学者指出,《唐六典》作为中国法制史上第一部行政法典具有标志性意义。及至民国时期,“六法全书”中唯独没有行政法。缺乏完备的行政法规制约,国民政府腐败不堪,直到1949年新中国废止了“六法全书”,才开启了新中国的法典化。为尽快填补立法空白,我国在建国初期采取了“另起炉灶”的策略,即首先进行大量快速行政性立法来巩固了新生政权,稳定社会局势。虽然有观点认为废除“六法全书”一定程度上中断了清末以来法典编纂的努力,但实际上中国法律制度的法典化传统在新旧法统更替之间并未彻底断裂。在经过一段徘徊和探索时期后,新的法典化浪潮再度开启。

改革开放初期,宪法、刑法等都制定了统一法典,但民法、行政法却按照“改批发为零售”的思路,即先制定单行法,等单行法完善后再制定完整法典。1986年,陶希晋先生在“《民法通则》颁布座谈会”上指出:“新中国应该建立自己的‘新六法体系’,这就是:宪法以及下面的刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法、行政诉讼法。现在《刑法》《刑事诉讼法》《民法通则》《民事诉讼法》都有,缺的就是《行政法》和《行政诉讼法》。”当时,我国行政法规数量已经不少,“但是相当混乱,没有统一的原则和结构,彼此间重复、矛盾现象相当严重”,“特别是至今还没有一个总纲,就是说缺少一个作为基本法的行政法”。于是,在陶希晋先生的推动下,行政立法研究组正式成立。最初,目标就是搞一个类似《民法通则》的“行政法大纲”,把一些行政法的基本原则、制度都写进去。但是,因为工程量巨大、工作任务浩繁,行政立法组被迫转变了立法思路,尝试“先程序、后实体”的思路,即效仿民事立法的成功经验——先制定《民事诉讼法(试行)》(1981)、后制定《民法通则》(1986),以诉讼法倒逼实体法的制定。参与立法的主要亲历者回忆道:“当时政治体制改革正在热潮中,民主法制呼声很高。党的十三大报告都专门提到制定行政诉讼法。借着这个东风,它(《行政诉讼法》(1989))就迅速颁行了。”严格意义上来说,《行政诉讼法》的通过意味着新中国法典化运动的“黄金时代”告一段落。

刚刚步入21世纪,民法典编纂工作就被提上了立法议程,这预示着又一波法典化运动的启动。2001年,李鹏委员长在“行政程序法律制度”讲座时指出:“我们要进一步加快行政立法的进程,在抓紧制定行政许可法、行政强制措施法、行政收费法等法律的同时,着手研究制定我国统一的行政程序法。”沿着法典化的政治导向,行政法学界不断呼吁“争取早日制定一部符合我国国情的完备的行政程序法(典)”,行政法法典化理想继续朝着程序法的方向迈进。遗憾的是,囿于各种主客观条件的限制,民法典和行政程序法的编纂暂被搁置。在历经十多年的酝酿、积蓄和等待后,2014年,党的十八届四中全会提出要编纂民法典。民法典按照中央部署的“两步走”战略最终编纂成功,这极大激发了行政法学者的理论自信。在学界乃至社会各界的不懈努力下,如今行政法法典化再次被提上立法议程。

(二)行政法法典化的理论奠基

改革开放初期的行政法法典化尝试未能如愿,一方面是因为当时行政法制建设还不完善,为数不多的行政单行法尚不足以支撑起制定行政法典的宏伟目标;另一方面是因为行政法基础理论准备不充分,学界关于基本概念、基本原则、基本制度以及行政法典体系构成等问题难以达成共识。当时就有学者指出,“行政法的范围太广,每一类行政事项都很复杂,单就某类行政事项编成一个有系统的法典,已经很难”,所以,“制定一部完整的协调一致的法典,像民法典和刑法典那样用一个总则概括起来,更加困难”。因此,进入21世纪的行政法法典化努力直接转向了行政程序法的法典化。由于行政实体法的性质复杂、范围宽泛,从实体法的角度如何规定行政法总则的内容存在困难、争议较多。相对来说,“行政程序法不带伦理色彩,且多属技术性规范,‘最易于统一而大同’”。比较观之,奥地利就将行政法法典化工作一分为二,先致力于程序法法典化,而后再考虑实体法法典化的问题;德国《联邦行政程序法》则直接突破程序法的限定,直接在法典中规定关于行政行为的效力、行政合同等内容,试图借助程序法的制定来“部分”实现行政法法典化的理想。所以,在这一时期,学者们只能退而求其次,暂时将行政法法典化的理想寄托于制定统一的“行政程序法”,并效仿奥地利、德国等法典化经验,在行政程序法法典化中适当兼顾实体法法典化。虽然统一的行政程序立法最终未获成功,但这也为行政法法典化的理论基础和思路构想做了许多有益探索。

鉴于前述两次行政法法典化未获成功的事实,有学者作出了较为悲观的解释:一是行政法调整对象过于广泛;二是行政法律关系稳定性低、变动性大,不宜由统一法典规范;三是行政法产生较晚,一些基本原则尚不完全成熟,所以还不具备将其编纂成为统一法典的条件。因此,至今仍存在极个别反法典化的观点,甚至认为“行政法领域不编纂行政法典才是遵循了行政法本身规律”。然而,客观条件的制约和主观认识的局限都不能完全否定行政法法典化的既往努力和未来可能。因为,行政法调整对象过于广泛的问题可以通过类型化的方法加以解决;行政法律关系稳定性低、变动性大的问题可以抽象出相对稳定的部分规则固定下来;行政法的一些原则和制度尚不完全成熟的问题,可以通过加强部分基础理论的比较和研究来解决。况且,就国外行政基本法的制定经验和我国行政法法典化的探索实践来说,已经积累了相当多的成果可供参考。事实上,改革开放初期由于行政单行立法不多、理论准备不足,确实不具备编纂行政法典的条件,但当前的立法成果和理论经验已经足够开启行政法法典化的进程。

一方面,行政诉讼法实施30多年持续“催生”着实体法的出台,《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》(后三部法律被称为“行政三法”)等主要行政单行法相继问世,逐步填充起行政实体法的谱系。当前,仍有学者认为,“我国虽然在一般行政法之单行法制定方面打下了一定基础,但较《民法典》还有一定差距”。但是,相比于民法,中国行政法的发展具有“先地方、后中央”的独特创新之路。除中央立法外,地方在行政程序立法和“行政三法”等方面与时俱进,极大地推动了行政法律规范体系的完善。从制定法角度来说,不论是程序立法的尝试还是实体立法的经验,都表明必须从程序和实体两方面并行推进法典化。首先,程序立法总是不可避免地要对程序主体的权力或权利进行规定,总是要对具体行政行为的效力进行规定,所以绝对的“程序主义进路”恐怕是行不通的。其次,我国“行政三法”的制定都是对程序和实体内容统一规定,所以这一系列单行行政立法经验表明,程序与实体并行推进法典化是必要的,也是可能的。

另一方面,改革开放40多年来,经由比较行政法的移植、镜鉴以及本土行政立法、执法和审判经验的总结,行政法学理论研究取得长足进步。如今,不论是一般基础理论还是特别部门法理论都日臻完善,初步形成了蔚为大观的行政法学理论体系。当前,行政法法典化已经成为学界重要的理论议题,各方面研究成果建树颇丰,这为未来推动行政法法典化进程奠定了坚实基础。具体而言,有学者专门阐释了我国行政法法典化的必要性与重要性;有学者专门提炼了域外行政法法典化的经验得失;有学者专门归纳了行政法典应当整合哪些行政法治理念;有学者对行政法总则法典化、行政程序法典化和行政法全部法典化的优劣进行了比较分析;有学者专门研究了基本行政法的路径确立、模式定位和体系结构问题;等等。这些理论学说都以行政法法典化为最终目的,皆为学者对行政法法典化理想的期许和呐喊。

(三)行政法法典化的社会共识

行政法典要不要编纂、能不能编纂成功、编纂成功后能不能得到有效施行,在一定程度上要取决于行政法法典化今后取得多少社会共识。当前,中国特色社会主义法律体系已经形成,我国进入了全面依法治国的新时代,宪法修正案的通过和民法典的成功编纂都代表中国社会共识得到了一定程度的整合。所以,中国行政法法典化的主客观条件既不同于改革开放初期法制建设的捉襟见肘,也不同于刚刚进入21世纪在制定行政程序法典时的停滞徘徊。尤其是进入21世纪20年代,中国人不论是对民族复兴的期盼还是对核心价值观的认同,抑或是对法典体例的偏爱以及对行政法认识的前见,都与历史上任何一个时期大不相同。如果这一事实判断是准确的,那么就可以说,当前的社会共识为行政法法典化创造了有利条件和稳定环境,这将有助于我们制定一部具有中国特色、满足时代需求、符合人民意志的行政法典。

近年来,宪法的修正和民法典的编纂再次将中国法典化运动推向高潮。当前,除官方正式提出的“条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”之外,社会各界都在强烈呼吁推进行政法法典化。有全国人大常委会的委员认为,“行政法总则与行政法典化命题的提出,是推动我国行政法进一步向前发展的契机”。也有全国政协委员提出了探索制定行政法典的议案:“当前在我国......唯独缺少一个居于宪法之下、一般行政法之上的行政法律制度体系”,“经过几十年的实践积累,编纂行政法典已经具有相应的条件和基础”。更有最高人民法院的法官提出,“当前推进行政立法法典化,具备了一定的理论研究基础与立法经验积累,行政立法法典化在我国不仅必要,而且可行”。与此同时,行政法学者对行政法法典化的呼吁从未停歇。当前,我国法典化历史进程除受到客观条件制约外,仍然时有个别反对声音出现。然而,反法典化观点并非当今个别学者所独创。实际上,早在1900年《德国民法典》制定以前,萨维尼就曾专门著书反对法典化,他认为德国人当时的理性、智慧和能力尚不足以担负起法典编纂这一宏大任务。为了驳斥这种反法典化倾向,黑格尔针锋相对地抨击:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”随着德国、法国、奥地利等国家法典化运动取得普遍成功,这种标新立异的反法典化观点便不攻自破、黯然退场了。

当然,我们推进行政法法典化,并不是为了驳正反法典化主张,更不是为了解答法典化相关学术问题,而是为了给人民群众对建设高水平法治政府、高质量行政法治的期望与构想提供一个完备的文本支撑。进言之,行政法典的编纂既要以社会共识为前提,反过来也要整合、凝聚社会共识。首先,正是由于行政法范围广泛、变动频繁,所以我们更加需要一部完整的行政法典定分止争、统一共识。虽然行政法法典化困难重重,但从我国古代《唐六典》的典范到如今作为“社会生活百科全书”的《民法典》来看,再从荷兰行政法“集大成者”的《一般行政法》到美国卷帙浩繁的《联邦行政程序法》来看,行政法法典化的技术障碍是可以突破的。其次,行政法法典化并不是一场简单的概念重组或逻辑演绎的过程,而是一个国家、一个民族基于他们的普遍共识,表达他们对一系列行政法治问题的基本观点和看法的过程。作为一个法律共同体的民族国家,“法典的理性脊柱,支撑着民族生活的秩序要求,同时为激发民族精神的创造生机安排制度条件”。当一个国家、一个民族准备编纂一部行政法典,那就表明了这个国家、这个民族试图以一个法律共同体的身份,去表达他们对行政法治问题的基本态度和解决方案。所以,行政法法典化的过程同样是塑造主流行政法文化,调整国民认识和心理差异,强化民族文化认同、价值认同和心理认同的过程。最后,这一系列社会共识的取得、明确和固定,都需要逻辑周延、结构合理、体系完整的行政法典形式作为载体。行政法只有经过法典化的洗礼和形塑后,才能成就马克斯·韦伯所说的那种“符合形式合理性的法”,这也是比较法视域下中国法典化道路的正确方向。因为,理想法律模式的建构需要精致的法典形式作为载体。行政法的规范内容固然变动不居,但是新的内容总是要寻找合适的形式加以表现。恰恰是法典本身所具备的形式理性,最能激发行政法在规范公权、保障私权方面的潜能。通过考察其他部门法法典就可以发现,只有形式理性与实质理性的结合,才能共同擢升法典的逻辑形式与规范内容。唯有如此,才能最终塑造一个内外兼修、神形兼具的行政法典立法模式。


二、制定行政法典的正当性阐释


制定行政法典的正当性需要从规范和社会两个角度加以证立。一方面,行政法法典化的原初动力源自行政法由观念走向实践、由简单走向复杂、由分散走向体系的内在规定性,这决定了它必然要通过法典化来实现自身更高层级的规范理性。另一方面,行政法法典化是对公法的价值目标、法治理想和国家秩序进行检讨、革新和确立的过程。毋庸置疑,规范性检视与功能性叙事将有助于更新行政法法典化的理想图景和知识谱系。

(一)行政法典的规范功能

1.形式统一与权威宣示

行政法典首先展现的是法典自身的形式功能。行政单行法一般是为了回应某一特殊领域的问题而制定,带有一定的回应性、时效性和部门性特征。但是,与行政单行法不同,行政法典必然要尽可能兼顾所有行政法治的领域主题,必然要平衡行政法制的新旧更替和远近忧虑,必然要观照到整个社会需求和人民诉求。所以,在法典体例、逻辑结构、语言表达的形式统一过程中,行政法典的目标宗旨、基本原则、主要制度以及制定机关、效力位阶等方面自然都不同于以往任何行政单行法。行政法典作为行政法这一部门法的“根本法”,更应该、也更有可能实现国家和民族最普遍共识的统一。行政法典的功能定位决定了它必然要实现“形式大一统”,这将在宪法统帅下发挥像刑法典和民法典一样的法律形式统一功能。可以说,形式理性是法典的形体,实质理性是法典的精神。行政法法典化最终是要在实质理性的基础上实现形式理性,只有在行政法典实现二者完美结合以后,行政法治才能获得经久不衰的生命力。

法典的形式大一统能够整体提高行政法的效力位阶,这有助于发挥法典的权威宣示功能。近代欧洲法典编纂运动的兴起,正是在中世纪宗教权威崩塌以后,人们在启蒙运动中开始坚定地追寻和服从理性权威,而法典正是人们在这一运动中“重新寻找确定性权威的结果”。在行政领域中,行政法典就是彰显理性精神的“确定性权威”。正如有学者所指出的那样,“法典编纂的原始目的正在于获取用以规范行为和社会关系的权威性资料”。申言之,恰是行政法典的形式大一统才使其获得了作为行政基本法的权威地位。行政法典之所以能够把领域多样、过程复杂、变动频繁的行政法规范通过法典化的权威方式一次性表达出来,就是借助法典本身的权威向行政机关、行政相对人乃至所有普通民众宣示“什么是行政法”。具言之,经由法典化的行政法拥有更高的理性权威,因此不必依赖国家强制就能获取各方的认同和服从,所以更能发挥定分止争、规范公权、保障私权的功能。有如民法典一样,行政法典与分散化的行政单行法律最大不同之处,“在于它始终是一座宏伟威严的标志性建筑”。所以,形式统一的行政法典以一种至高无上的权威性方式宣告了一个国家和民族对行政法治的崇高追求,这对于作为重点任务和主体工程的法治政府建设来说,无疑是奠定了稳固的基础架构。

2.规范集成与体系建构

一般来说,范围广泛、内容庞杂、变动不居通常被作为反对行政法法典化的理由,甚至有学者因此就断言行政法“重要的特色,在于其无法典化”。但正是因为行政法缺少统一法典,才进一步加剧了各种行政单行法之间“经常出现重复,甚至发生相互矛盾、抵触等现象”。这种支离破碎、杂乱无章的状况,一方面抬高了人们学法、守法、用法的门槛,另一方面也给行政法的实施和发展造成不小的障碍。从法社会学的视角来看,“期望法典编纂的人民是那些深受法律模棱两可和不公开性之苦的人”。行政法典就是要通过行政法的规范集成来达到“一次把问题讲清楚”的目的,这样就可以通过统一的法典文本一次性释放全部的行政法规范意义。从法释义学的立场思考,行政法典的编纂“并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形,而更多的是为了法学和司法的更高更新的起点提供一个基础”。基于这个稳定而坚实的支点,我们才能省去在一堆散乱单行法中搜寻条文根据的麻烦,也能避免因行政单行法价值立场、效力位阶和语言符号的差异而产生的误解与混乱。同时,这样一次大规模的规范集成也将促进行政法学基础理论和研究方法的革新。

中国行政法典的编纂绝不仅是简单的修补工作,而是要在已经相对齐备的行政法规范集群基础上再进行体系建构,这就不同于以往单行法立法时的“修东墙、补西墙”。一个国家在两种情况下才迫切需要编纂法典:一类是“法律整体发展而立即需要一个基础的国家”,这在我国历史上主要由宪法的制定或修正完成;另一类是“法律传统成分竭尽了法律发展的可能性,因而需要一个新的基础,以促进法律的发展”,这就对应了当下行政法所处的情况。当前,行政单行法的制修模式已经不能满足行政法进一步发展的需要,而且我们决不希望总是看到行政法一直受到“杂乱无章、变动频繁”之类的诟病。所以,行政法法典化不仅是要将浩如烟海的行政法规范汇集成典,更重要的是展开本部门法的体系化建构。客观来说,行政法法典化的“冲动”并不是学者们一厢情愿,而是由行政法自身发展的内在规律所决定的,即行政法的发展必然要由简单走向复杂、由分散走向统一、由集合走向体系的内在规定性使然。

3.价值整合与意义诠释

行政法法典化表面上是对行政法规范按照法典化的形式有计划地展开整合、编纂工作,但实际上这其中每一个环节、每一个步骤都蕴含着鲜明的价值判断。实际上,形式层面和价值层面的法典化都很重要,二者不可偏废。“体例科学、结构严谨、规范合理”属于形式层面的要求,而“具有中国特色、满足时代需求、符合人民意志”则是价值层面的目标。通过行政法典对行政法价值理念进行整合,具有效力较高、表述规范、位阶明晰、价值集中等优势。有学者指出,我国行政法治理念始终未能形成统一的体系,因此有必要抓住行政法典制定契机对其进行整合。行政法的价值理念有抽象和具体之分,目前可能还分散在各种单行立法之中,也可能体现在学理共识之上,将来必然还需要通过行政法典来整合。就纵向视角观察,行政法规范层级划分、领域覆盖、文件数量、内容要素等都远远超过了其他任何部门法,因此迫切需要一部基本法典提供整个部门法的价值尺度。譬如,作为规范具体行政行为的“行政三法”在各自领域内的指导思想不尽相同,作为规定权利救济的《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》在不同阶段中的价值导引也有所侧重,再加上其他纵横交错的条例、法规乃至规范性文件的林立,行政法比任何其他部门法都更加需要一部法典来整合部门法的价值秩序。就横向维度思考,宪法统帅下的各部门法在国家治理现代化过程中是相互配合、相互渗透的,而只有行政法典才能代表本部门法与刑法典、民法典等就价值判断和价值选择问题进行商谈与沟通。譬如,在民法典出台后,就有学者讨论民法与刑法之间相生相成与渗透融合的关系。但实际上,行政法对于刑法打击犯罪、保障人权和民法意思自治、人文关怀的价值取向上起到承上启下、融贯互通的作用。所以,行政法典更能消释与缝合整体法秩序的价值隔阂与制度间隙,从而真正打通中国特色社会主义法治体系的价值脉络。

然而,这些身处于顶端、表述抽象的价值理念,还需要在行政法典的具体实施中得到彰显。法国作家罗兰·巴特曾断言,“作品诞生即告作者死亡”。一定程度上说,未来行政法典的正式诞生意味着立法者叙事言说的结束,同时又宣告了法典执行、适用和遵守的开始。此时,要想使行政法典作用于执法活动、司法裁判和守法行为,就必须经由对法典文本的思维和诠释而获取其真意。但相比于宪法、刑法和民法,行政法释义学暂时是落后的,其重要原因就在于行政法始终处于法典缺位状态,而多元化的法律渊源及其识别问题却长期阻碍着行政法释义学的进步。对此,行政法典通过体系化的方法实现规范集成,这将有助于统一行政法的法源和建构行政法的体系,也将推动行政法治的重心从立法论迈向解释论。实际上,只有体系完整的行政法典才能孕育出兼具理论性和实践性的行政法释义学,而这两者的完美结合将有助于为行政机关、行政相对人和法官以及法学研究者提供可靠而有效的意义发掘工具。行政法典的编纂既不需要、也不可能对人们期待的所有议题都直接给出答案,而且再完善的法典都会呈现出一定的“未完成性”——“它是先天的和必然的”。但好在理论界和实务界承接了这个意义诠释工作,他们将接续完成法典意义诠释的剩余任务。只要紧紧围绕秩序井然的行政法典文本,通过科学的行政法释义原理和方法来诠释法典原则和规则的意义,即可解决绝大部分法律适用的难题。

(二)行政法典的社会价值

1.法治政府建设的守正创新

在法治政府建设过程中,我们既需要行政立法来巩固已取得的成果,又需要行政立法继续推进改革。行政法典是行政立法的“集大成者”,是最具规划性、集中性和系统性的立法形式。行政法典不仅是对既往法治政府建设成果最具权威性的历史总结,而且是对未来法治政府建设最具全面性、体系性和塑造力的发展规划。从这个意义上来说,行政法典既是“历史的法”,又是“未来的法”。因此,行政法典对于实现法治政府建设的守正创新,尤其是对于采取“政府推进型”模式的法治中国建设来说,无疑都具有重要的价值。党的十八大以来,我国法治政府建设进入快速发展阶段,今后必然要向更高层次、更高水准的法治政府建设转型。因此,必须着力推进行政法法典化,打造中国特色的行政法治体系,这是一揽子解决法治政府建设“有良法可依”的最优方案。

“法典是法律与政治权力合作的桥梁。”从这个角度来说,行政法典确实有助于实现法治政府建设这个兼具政治性和法律性工程的守正创新。前述《纲要》中一系列行政立法规划不仅是推进行政法法典化的动力和方向,而且其所列重要领域立法也是推进法典化的关键步骤。首先,《纲要》指出要加强党的领导,完善法治政府建设推进机制。中国行政法典最“具有中国特色”的指导思想应当是坚持党的领导,把坚持党的领导原则和习近平法治思想贯彻落实到法治政府建设的全过程和各方面。其次,《纲要》指出要加快构建职责明确、依法行政的政府治理体系,推进国家治理体系和治理能力现代化。行政法典最“满足时代要求”的价值功能就是完善政府治理体系,即通过基础性制度建设,“建成一个结构合理、权力配置适当、运作协调、廉洁高效”的政府治理体系。最后,《纲要》指出要坚持以人民为中心,建设人民满意的法治政府。人民日益增长的美好生活需要对法治政府建设提出了新的更高要求,所以行政法典必须立足社会全局、着眼长远发展、补齐立法短板、坚持开拓创新。未来,行政法典的制定不仅要久久为功,而且要因时而谋,实现法治政府建设的守正创新,体现其“符合人民意志”的社会价值。

2.推进政府治理的现代转型

哈贝马斯认为,只有当一个国家完成了从彼此熟悉的“人种共同体”向公民组成的“法律共同体”转变后,才能实现现代国家治理的转型。实际上,中国官民关系受到传统文化根深蒂固的影响,这在一定程度上阻碍了政府治理的现代转型。然而,“在一个发生着激烈而根本性的变化的世纪”,传统的政府体制、行政法制和官僚文化缓慢发展、矛盾渐露,“它们极大地阻碍了相应于新的社会与经济状况的调适过程”。对于国家治理特别是政府治理的现代转型,首先要依托于行政立法。当缺少完备的行政法律规范体系支撑和规范时,政府治理过程确实会出现不少感性甚至任性的地方,所以这就更加需要行政法典来推动政府治理回归理性。政府治理体系的主体与核心是行政法律规范体系,政府治理能力即是对行政法律规范体系执行能力的体现。行政法典代表了行政法律规范的体系化和现代化,自然就成为政府治理体系和治理能力现代化的逻辑起点。

在这一转型过程中,行政法典“是通过体系性的和包罗万象的新秩序对社会进行总括性设计”,尤其是对政府治理主体、治理方式、治理手段以及治理关系等进行全面设计、系统重构。质言之,行政法法典化是对行政法律规范同时进行形式性汇集、编排和实质性改良、优化的编纂过程,而这一编纂过程即是获取“良法”的过程。从法治逻辑上说,只有制定出行政法典,依法行政才有“良法”可依,行政诉讼才有“良法”可判,普通公民才有“良法”可守。总之,只有制定出行政法典,政府治理体系才能真正达致“完备”,也只有在此基础上才能进一步推动政府治理能力的现代转型。

3.维护国家统一和民族团结

在实现国家统一之前,统一各自为政的法域和四分五裂的法制从来都是一国法典化运动的初心。在大陆法系历史上,法国1807年制定《民法典》(又被称为“拿破仑民法典”)兼有守成、统一和更新三重目的;德国1896年制定《民法典》最主要目的就在于统一;1990年,东西德统一条约中的重要举措,就是通过联邦德国的统一法典在民主德国生效的方式来维护国家统一。所以,在总结这一系列历史经验时,德国学者曼弗里德·沃尔夫(Manfred Wolf)指出:“法典化的政治愿望过去和现在都常常与民族国家的产生紧密相连”,“法典编纂有利于民族的法制统一,从而强调一个民族的现实存在,在国家合并的情况下消除以前存在的法律的分歧。”在当代中国,属于普通法系的香港地区拥有较为完备的行政法制度,属于大陆法系的澳门和台湾地区都在上个世纪就开始编纂“行政程序法典”,并且经过多次编订已经实现“部分行政法法典化”的目标。相形之下,中国大陆至今尚未形成名义上或实质性的行政法典文件,这种“‘一国两制四法域’所形成的制度藩篱与文化心理障碍不利于中华民族的统一与伟大复兴”。只有完成了行政法法典化,我们的大陆法系模式才能说是完整的,才能成为“两岸四地”行政法制的沟通桥梁和统一示范。相比于民法典,行政法典的政治意味更加强烈。行政法典的制定将会形成主流公法文化,推进“两岸四地”行政法制度的交流、融合与统一。

行政法典和民族国家都有“统一”的诉求蕴含其中,而且二者存在密切关联。譬如在法国和德国实现国家统一后,法典便“负有统一杂乱的法律制度并以此帮助形成一个坚若磐石的民族国家的任务”。行政法典作为一国行政法律的结晶,必然要以国家统一和民族团结为产生条件,否则,缺少民族共同体普遍的接受、认可和遵守,行政法典无异于金玉其外的“空中楼阁”。相反,行政法典经过整合一国民族共识、价值认同和文化理念后,形成了一国民族对行政法治传统的坚守、认识的统一和本文的更新,这有助于民族内部消弭异质、增进团结。中国古代历史的兴替总是以编纂统一成文法典作为改朝换代的象征和标志,因为统一法典能够对国家社稷发挥“正名”和“定世”的重要作用。我们相信,更多法典成就将会作为中华文明的象征,不断导引着整个民族走向政治统一、文化认同和社会融合。所以,我们需要像民法典那样的一部现代行政法典,这源自中华民族心理上始终坚定的文化自信。恰如有学者提出的,中华民族近代的衰落并不会扼杀我们的人民对于华夏民族、大国政治、悠久文明和文化优势等自豪感,因为一旦显在的民族危机消失,中国人就决不会甘于仰人鼻息,总是希望能够创造出属于自己光荣的东西。我们在人类历史上率先突破行政法典的制定难题,这就是中国人弥足称道的光荣!


三、行政法典编纂的总体思路与结构体系


(一)“两步走战略”:先总则、后分则的总体思路

我国行政法典的编纂应当遵循“先总则、后分则”的总体思路,这也是当前行政法学界的共识。虽然目前大多数学者主要在思考制定行政法总则的问题,但实际上都是以形成行政法典为最终目标。因为,主张制定总则实际上暗含了未来制定分则的必然逻辑,而且总则本身就是在宏观维度上去设计行政法典的基本框架,同时是为分则的制定提供依据和指导的。值得申明的是,我们的行政法典应当实行“总则—分则”的体例结构,这是基于多种因素综合判断得出的结论。

首先,这一体例结构是传统法典和现代法典的通行做法。一方面,我国古典法典编纂频繁、形式多样,其中先秦最早法典《法经》即规定了“具律”作为总则,及至后世的法典制定都遵循“总则”居于篇首、“分则”布局其后的结构安排。另一方面,现代各国和当前我国编纂的其他法典体例也基本采取了“总则—分则”的体例结构,这能够确保法典形式逻辑和内容体系相对周延。而且,民法典的制定也是按照先总则、后分则的总体思路,积累了许多宝贵的成功经验。

其次,这一体例结构是法典可认识性和可适用性的最佳选择。法典编纂要以人民为中心,所以行政法典不是只给部分学者做研究的研究范本,而是可供行政机关和一般大众所认识的“百科全书”,尤其要便于他们学法、执法、守法、用法。总的来说,“总则—分则”是从一般到具体的逻辑结构,这符合人从抽象到具体的认识规律,因而具有科学性。同时,“总则—分则”的体例结构也便于行政机关执法和司法机关审判。一般来说,法律适用的过程即找准大前提(法律规定)、确定小前提(事实要件)后,再推导出事实可以涵摄到法律中的结论。因此,行政法典将概念性、原则性和一般性的抽象内容置于总则,再将更加接近事实要件的具体规定置于分则,由此契合法律适用由抽象到具体的形式逻辑。

最后,这一体例结构是法典的体系性、简约性和协调性要求的必要选择。第一,行政法法典化不是简单的法律汇编,而是其自身的体系化。因此,它必须要拥有一个“整体结构”,这个结构要实现法典各个部分彼此贯通与统一。其中,总则就是编织法典内部逻辑关系的基本线索,它将分则共通性的东西集中起来,“概括不断重复出现的特征,构建上位的概念,解释它们之间的关联”。所以,先制定总则而后基于总则制定分则,是行政法典体系化工作的必要思路。第二,立法的简约性不仅是条文表述的标准,也是对法典体量的限定,而后者主要通过对法典进行科学地谋篇布局来实现。按照这种思路,即先完成一般抽象概括的总则规定,而后在特别具体领域再作特殊规定,能够最大程度地实现法典简洁性。在行政法总则中规定分则各编共同的行政法原则、主体、程序、救济和责任制度等,分则各编就不必再另行规定,这也有助于节约立法资源。第三,先制定行政法总则有助于协调立法规划,并且与我国其他法域的行政制度保持协调性。结合全国人大常委会立法计划中的表述,即“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”,实际上官方也承认了环境法典、教育法典是“行政立法领域的法典编纂工作”之一。所以,应当先制定行政法总则,同时在条件成熟时协同推进环境保护法、教育法这两部具体行政领域的法典编纂工作。与此同时,未来如何进一步统摄我国香港、澳门以及台湾地区的行政制度,是我国行政法典体例设计应当考量的因素。

综上,制定行政法总则的时机已经成熟,可以将行政法中共同性的东西抽取出来,首先制定具有中国特色的行政法总则。未来,在行政法总则的指导下进一步制定行政法分则,最终形成一部结构完善的行政法典。

(二)“提取公因式”:行政法总则的立法结构

“提取公因式”是法典总则专门的制定技术,“用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性,从而避免冗赘的重复”。将“提取公因式”运用到立法之中,就是试图复制数学中归纳“公因式”的方法,将法律中共通性的概念和规范要素按照一定逻辑抽象出来,再依托提纲挈领的“公因式”来建构整个法律体系。正如穗积陈重所说,“归纳的哲学之始祖又是法典编纂论的始祖”。行政法总则的制定就应当主要采取这种“提取公因式”的方法,即将现有行政法律规范体系中的共通性规范归纳出来,作集中统一规定。按照这一方法,行政法总则的立法结构可以包括以下五个方面。当然,对提取出的“公因式”进行规范化的过程中,也要适当进行“填补空白式”立法,从而弥合整体与个别、规范与事实、价值与技术之间的缝隙。

第一章是一般规定。作为总则的“总则”,一般规定要代表行政法典回答立法目的、制定依据和基本原则等问题。首先,立法目的将规定整个行政法的根本目的和任务,应当从保障权利、规范行政和提升效能三个方面展开。其次,制定依据应当明确“根据宪法,制定本法”,这一点对行政法典来说不应存在争议。明确根据宪法制定行政法总则,不仅具有宣示行政法作为宪法实施法的作用,而且有助于明确行政法典作为基本法律的效力位阶,有利于维护整个法律体系尤其是公法体系的秩序。最后,行政法基本原则贯穿并作用于立法、执法和司法,是一般规定中的核心内容,是行政法基础理论、价值准则和精神理念的集中反映。未来,基本原则应当在学理和立法共识基础上,因应宪法和民法典的制修导向,增设行政法典的“绿色原则”。

第二章是行政法主体。“公因式”的提取重点体现在存在于所有行政法律关系之中的“行政机关—行政相对人”主体构造。然而,行政法主体同时存在“拟制”(行政机关)和“描述”(相对人等)的内容,所以我们更多是规定权力/权利和职责/义务及其相关制度来体现其主体地位。其一,行政主体的范围分为行政机关和法律法规授权组织两部分。前者可以分为中央和地方两大层级,后者是经法律法规授权后成为行政主体的组织。其二,行政法律关系的另一方包括行政相对人、第三人和相关人。从政府管理到政府治理的转型,首先是主体由单一管理到多元共治的关系,所以在行政法总则部分必须明确政府之外的行政法主体应有的法律地位。其三,行政主体的核心问题是行政职权,它具体包括行政事权、财权和组织人事权,这些权力按照什么管辖原则分配和运作,也是必须解决的问题。其四,行政主体的编制机构管理以及行政法上的公民、法人和其他组织的权利义务问题也必须有所兼顾。

第三章是行政活动。民事活动包括民事主体双方交互行为,但行政活动特指行政主体一方行使行政职权的活动。“行政活动”是根据“提取公因式”的立法技术,最大限度地抽象各种行政现象所得出的概念。首先,行政主体单方行使行政职权,学理上有称之为行政行为、行政处分或行政处理的,但是立法需要考虑到概念用语的前后一致,故应参照《行政诉讼法》《行政复议法》等主要立法,对同一概念沿用同一表达,即“行政行为”。行政行为有抽象和具体之分,但由于行政法典分则主要是规定各部门行政领域的具体行政行为,所以本章必须最大限度地“提取公因式”,即全面而周延地规定具体行政行为的构成要件、形式内容、效力规则以及撤销、撤回和终止等问题。其次,具体行政行为之外还存在种类繁多、形式丰富的行政活动,包括行政协议、行政规划、行政指导等,这里就可以选择“概括+列举”的方式加以规范。其中,具体列举的类型可以根据当前实践和未来分则的需求而择要规定。

第四章是行政程序。不少学者都主张以“行政程序法”为中心来推进行政法的体系化。因此,行政程序可以说是所有行政活动的“最小公因式”,是行政法总则中的必然构成。三十年前,对于行政程序立法这一浩大工程,我们就曾提出“化整为零、各个击破”的观点,即先在各行政领域立法中“先研究和制定行政处罚、行政强制、行政许可、行政收费等程序规范,以积累经验”。这一思路得到全国人大法工委原副主任张春生同志的支持,他也认为“根据不同行政行为的性质规定各种不同的行政程序更加稳妥,将一些急需的、已经成熟的重要行政行为程序予以规范化和法律化可能是当前行政程序立法的现实之路”。多年来,我国在“行政三法”以及《政府信息公开条例》等重要立法的过程中,根据不同具体行政行为的特殊性制定了许多程序性规范,这些程序制度如今成为“提取公因式”基础材料。不仅如此,2008年《湖南省行政程序规定》通过后,山东、江苏、宁夏等地相继出台了“行政程序规定”,所以地方在行政程序统一立法上也进行了不少有益探索。在此基础上,行政程序一章可以参照既有立法积累的有益经验,全面规定行政回避、决策、公开、证据、送达、期间以及裁量权基准制度等。

第五章是行政的监督、保障和救济。首先,基本建成法治政府的关键就是要强化对行政权力的监督,而多元化的监督方式中最重要的就是“以权力制约权力”,尤其是“以政府的权力来制约权力”。行政法总则中主要规定的是行政系统内部的自我监督,即行政监督的主体、原则、范围、方式、程序和责任等。其次,在形成完备的行政法律规范体系后,行政法的实施和监督都需要有力的法治保障体系作为支撑。因此,这一章要考虑规定推进依法行政和法治政府建设的机制保障、专业保障和物质保障。最后,行政救济方面要尽全面规定公民、法人或其他组织的救济渠道,包括对已有的复议救济、诉讼救济和行政赔偿救济制度设定总则性依据。其中,尤其要突出将行政复议制度作为化解行政争议的主渠道的功能定位。

(三)“实质法典化”:行政法典分则的体系化

从法典化的程度来说,形式法典化仅仅只是在形式上对既有行政法律规范进行“汇编”,法典化的程度相当有限;实质法典化则暗含了“先破后立”的“编纂”策略,即是要对法律文本、框架结构、规范秩序等进行系统化革新,法典化的水平自然就比较高。按照“提取公因式”的方法制定行政法总则后,在制定行政法分则的现实进路上到底是选择“法律汇编”还是“法律编纂”的方法,这决定了行政法典分则将会是“汇编型”还是“体系型”的,进而影响了整个行政法典到底是“形式法典”还是“实质法典”。有学者认为,“形式性法典编纂毋宁是一种管理工作”,“它不过是为了对不同的、分散的知识加以利用而将它们加以汇编罢了”。笔者也认为,倘若只是在形式上对行政法文本进行集中汇编,那这种“法典化”的价值意义不大。毋庸置疑,实现行政法律规范的体系化是行政法法典化的首要规范目的,而且我们拥有足够的条件和能力推动行政法的实质法典化。

有学者认为,作为行政法典之“一般规定”的“总则”本身具有提纲挈领的整合功能,但也并不一定要发挥体系化的作用。因为“汇编型”的法典只需要有一编“一般规范”即可,各分编完全可以保留其原本内容不变,而汇编型法典内部出现“各种特别规范之间的冲突仰赖司法机关以形式化的法律技术解决”同样是可行的。但是,行政法典不同于刑法典或民法典,其实施的重心应当放在“依法行政”而非“依法裁判”,所以行政法法典化更加需要突出其体系性来发挥行政法规范的普遍性、明确性、完整性和安定性等功能。虽然对既有行政法律规范进行汇编也有助于体系化,但缺乏规则和价值的体系化不能算作真正的法典化。我国民法法典化就是实质法典化的结果,这种经由体系化工作产生的《民法典》才能发挥着统一法律规则、便于找法用法、便于体系释法和利于查漏补缺的作用。参考我国民法典的编纂经验,行政法典同样也应当采取“实质法典化”的编纂进路,最终打造一部体系型行政法典。不过,虽然体系型法典在逻辑结构上略胜一筹,但却不如汇编型法典因结构松散而具有的开放性、灵活性等优势。因此,必须处理好法典内部规范“变”与“常”的关系,确保行政法典的体系开放性,从而灵活应对未来可能出现的“解法典化”问题和“再法典化”需求。

目前,有观点主张按照“制定行政法总则→制定行政法分则→特别行政法法典化”三阶层推进思路来实现行政法法典化。实际上,全部行政法的法典化工程可以分为一般行政法和特别行政法两类来分别推进,前者主要是一般行政法的“总则—分则”的基本法法典化,后者则是各个特别领域的行政法法典化。一方面,在行政法总则的统辖下编纂包括行政组织法、行政行为法、行政程序法和行政监督救济法在内的一般行政法,这是对高度抽象的行政法总则进行具体化的“分则”,而且是普遍适用于特别领域行政法的一般性规定。另一方面,一般基本行政法典之下的环境行政法、教育行政法、税收行政法、卫生行政法、军事行政法等特别具体领域部门法,这些自成体系的行政法律规范部门完全有可能且有必要展开法典化工作,它们的法典化进展同样是全部行政法法典化的一部分。因为,广义的行政法法典化实际上包括一般行政法和特别行政法,但试图一次性将一般和特别行政法全部规定在一部法典中是不明智的,正如德国学者所反对的那样——“法律和事实上均无可能”,而且是“既无可能,也无意义”的。所以,笔者认为,目前应当将行政法典限定在一般行政法的范畴内予以推进。换言之,首先要形成一般通则意义上的基本行政法典,这不仅能够降低行政法典的制定难度,而且能够与各特别领域的行政法立法进度相兼容。基于这种考虑,当前行政法典的制定主要是一般行政法的法典化,这种范围的限定能够兼容特别行政法的法典化。

首先,过去我们按照“化整为零、各个击破”的思路已经制定了行政处罚、行政许可、行政强制、国家赔偿等一般行政单行法,这些既有立法已经足够抽象出行政法总则并支撑起一般行政法典分则的内容。其中,在制定行政法总则后,行政法分则应当根据总则的内容设定各分编,但绝不是有多少单行法就设定多少“编”,否则又容易从“法典编纂”滑向“法典汇编”。质言之,行政法典分则的设置应当从行政法体系化的视角下去思考,尚无必要追求“大而全”的行政法典,仍然要对特别领域的行政法规范进行类型化抽象。以行政处罚为例,《行政处罚法》在功能上具有“作为行政处罚总则的地位”,所以应当将《行政处罚法》编入行政法典分则,从而统领特别领域的行政处罚规范问题。只有始终保持行政法典规范的相对抽象性,未来才能有效应对变动不居的社会生活,“防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂”。

其次,在行政法典编纂成功的基础上,适时推进制定特别领域的部门行政法典。依托于作为一般行政法的基本行政法典,再分领域编纂特别部门行政法典,这样才能完成行政法整体的体系建构,实质性发挥行政法典统揽全局、协调各方的规范作用,避免以往行政法律规范分散化、重复化、碎片化的现象。特别是对于环境法典、教育法典等,可以根据其特别领域法的特点先试先行,待完整的特别部门行政法典制定后再研究有无必要编入统一行政法典。值得注意的是,行政法典的内部体系由总则和分则按照一定的逻辑规律合力建构起来,这种逻辑规律在法典明定的原则和价值之外形成一种具有约束力的结构秩序,这同样构成了整个行政部门法所要遵循的“看不见的规则”。所以,环境法典、教育法典等所有特别部门行政法典都必须遵循一般基本行政法典,这就体现了行政法典建构起来的原则理念、价值秩序的内部体系同样形塑、制约着法典的外部体系。当然,外部特别行政法典在不违反一般基本行政法典的前提下,可以设立符合自身特色的内容。这一思路有助于建构起行政法完整的规范谱系,同时又能确保行政法体系的完整性、开放性与灵活性,进而妥善处理好一般行政法的“常”与特别行政法的“变”之间的关系。



法律是时代的一面镜子。面对新时代社会主要矛盾的深刻变化,行政法有必要通过法典化宏大而独特的实践创新来实现良法善治,进而推进国家治理体系和治理能力现代化。行政法法典化未来仍有可能遭遇质疑,事实上也确实很难保证在短时期内就能制定出一部完备无缺的行政法总则乃至行政法典,但我们应该怀有充分的理论自信,不能因为它的不完备就固步自封、等待踌躇。况且,倘若制定出一部完美的、无懈可击的法典(如果可能的话),也许反而会导致法律的停滞不前。我们也有必要事前谦逊地承认行政法典将会出现不可避免的“体系性违反”或“法律漏洞”,并在法典完成后接续修正法典体系或填补规则漏洞,这样反倒能体现法典的开放性和演进性特征。总之,制定一部行政法典将会是我国乃至人类政治和制度文明史上划时代的伟大创举。中国行政法法典化还有许多亟待解决的理论和实务问题,本文限于主客观条件只能讨论这么多,未来还仰赖学界同仁不忘初心、接续奋斗,持续推动行政法法典化相关理论和实践问题不断纵深发展,这是时代赋予行政法学者义不容辞的光荣使命。



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