【摘 要】 当没有实定法规范或实定法规范不合理时，可通过对法律原则的补充适用来审视重大突发公共卫生事件防控措施的合法性。在重大突发公共卫生事件防控过程中，应秉承由法律优越原则、法律保留原则组成的依法行政原则；应以比例原则导引规范性文件中对管控措施的设定，为隐私权和个人信息保护提供指针；应适用平等原则，禁止对相同事物作不同对待，禁止对不同事物作相同对待。
【关键词】重大突发公共卫生事件；法律优越原则；法律保留原则；比例原则；平等原则
突发公共卫生事件是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。新冠肺炎疫情是新中国成立以来发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件，面对新冠肺炎疫情，行政机关及法律、法规授权的组织要制定应急预案、颁布规范性文件，开展个人信息收集、检验、检测、诊断、流行病学调查等行政调查，采取隔离治疗、医学观察、强制检疫、强制消毒、封闭场所、限制公共场所活动等行政强制措施，进行应急征收征用。
目前我国在应对重大突发公共卫生事件时，一方面存在需要进一步精准施策、增强防控措施有效性的问题；另一方面存在缺少上位法依据、不符合比例原则、未能充分保障行政相对人合法权益等问题，而法律原则可为防控行为提供必要的导引。
法律原则是法律规范的主要类型之一，是法律体系的重要组成部分。行政法由于所调整对象的复杂性与易变性，许多只能有赖于在长期法律实践和学理讨论中，通过法律共同体对话、论辩形成的法律原则。当没有实定法规范或实定法规范不合理时，可通过对法律原则的补充适用来审视重大突发公共卫生事件防控措施的合法性。本文审视法律原则在重大突发公共卫生事件防控中的适用，并围绕依法行政原则、比例原则、平等原则的适用展开述评。
一、依法行政原则的适用
依法行政原则是行政法最为重要的原则，是行政法体系建立的基石。可将依法行政原则视为法治国家原则的下位概念，它要求行政受法律的拘束，以避免因行政权恣意行使而侵害行政相对人权利。“依法行政”中的“法”应涵盖法律、法规与规章。在重大突发公共卫生事件防控中，主要涉及《传染病防治法》、《突发事件应对法》及《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规，行政行为应以上述法律法规为依据，不得违反上述法律法规。在重大突发公共卫生事件防控过程中，应秉承依法行政原则，即须恪守法律优越原则、法律保留原则的要求。从比较法观之，法律优越原则是消极地禁止违反现行法律，法律保留原则则是积极地要求行政活动具有法律依据。
（一）法律优越原则
法律优越原则体现了法律与行政的关系，它是指法律在行政的活动中具有优越地位，行政权受法律的拘束。对现行有效的法律，行政权必须予以适用，所谓“适用之强制”；行政权须遵循法律的规定，不得违反法律，不得与法律相抵触，所谓“偏离之禁止”。《传染病防治法》、《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》对重大突发公共卫生事件防控已有规定，因此在应对重大突发公共卫生事件时，行政权应以法定的权限、范围、条件和程序为遵循，不得逾越法律的边界。以下将以应急物资征用和分配为例，讨论法律优越原则的适用。
1.应急物资征用征收
《传染病防治法》第45条对调集人员、调用物资、临时征用设施进行疫情控制工作加以规定，指出“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备”。传染病暴发、流行时，疫区波及范围较大，仅靠局部地区防治力量已不能满足控制疫情的需要，需要合理优化配置医疗、防疫、日常生活必备的各项资源，各地主管部门为应对疫情防控的需要，对基础物资和设施进行征用。
较为典型的反证为，在2020年疫情暴发之初，个别地方政府针对性防疫资源储备不足，基层管理部门在防疫过程中，为保障本地防疫需求，存在违法征用物资的情形。如2020年2月2日，云南省大理市卫生健康局对云南顺丰速运有限公司大理分公司承运的发往重庆市的口罩实施“紧急征用”，该批口罩为重庆市疫情防控指挥部委托有关企业从海外采购的一批口罩，其中包括帮助湖北黄石代买的口罩。
大理市卫生健康局这种行为的违法之处有三。第一，根据《传染病防治法》的规定，大理市人民政府仅有权在本行政区域内紧急调集人员或调用物资，不得跨省调用，该批物资虽属于云南顺丰速运有限公司大理分公司承运的在途货物，但所有权仍属于重庆方面的收件人。大理市卫生健康局作出的决定实际上构成了对重庆方面收件人财产所有权的剥夺，法律未规定可对跨区域的应急物资加以征收，此行为以征用之名，行征收之实，违反了《传染病防治法》第45条的规定。第二，《传染病防治法》第45条规定的征调主体为地方人民政府，由大理市卫生健康局作为征调物资的主体，其并非适格的行政行为主体，构成超越法定职权。第三，《传染病防治法》第45条第2款规定：“紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”大理市卫生健康局征用口罩时，未给予补偿，违反了《传染病防治法》第45条第2款的规定。法律优越原则要求行政的一切活动不得违反法律，因此大理市卫生健康局的行为不仅违反了《传染病防治法》的规定，也违反了法律优越原则。
2.捐赠应急物资分配
《突发事件应对法》第32条第1款规定，国家建立健全应急物资储备保障制度，完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系。《突发公共卫生事件应急条例》第32条规定，突发事件发生后，“国务院有关部门和县级以上地方人民政府及其有关部门，应当保证突发事件应急处理所需的医疗救护设备、救治药品、医疗器械等物资的生产、供应”。就捐赠应急物资分配而言，《慈善法》第73条规定：“具有公开募捐资格的慈善组织应当定期向社会公开其募捐情况和慈善项目实施情况。”《红十字会法》第23条规定：“红十字会应当建立健全信息公开制度，规范信息发布，在统一的信息平台及时向社会公布捐赠款物的收入和使用情况，接受社会监督。”
在新冠肺炎疫情暴发之初，湖北省、武汉市出现应急医用物资等短缺，当时全国各界捐赠的应急物资云集武汉，但仍出现一线医护人员医疗物资“告急”的现象，这反映出重大突发公共卫生事件中捐赠应急物资分配制度的不完善。民政部于2020年1月26日发布了《关于动员慈善力量依法有序参与新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的公告》，指出“慈善组织为湖北省武汉市疫情防控工作募集的款物，由湖北省红十字会、湖北省慈善总会、湖北省青少年发展基金会、武汉市慈善总会、武汉市红十字会接收，除定向捐赠外，原则上服从湖北省、武汉市等地新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部的统一调配”。
根据2020年1月30日湖北省红十字会公布的物资分配情况，作为定点发热门诊的协和医院仅获得社会爱心人士定向捐赠的3000只口罩，而不在发热门诊和定点医疗救治机构名单之列的武汉“仁爱医院”“天佑医院”则分别获得了KN95口罩1.8万只。湖北省红十字会于2020年2月1日面对社会质疑发布了解释声明，说明1月26日下午湖北省红十字会先是收到了一家爱心企业捐赠KN95口罩3.6万只的意向，但因“KN95口罩不在新型冠状病毒肺炎疫情防控用品清单目录内”，湖北省红十字会根据“1月26日上午仁爱医院等单位的紧急求助信息”，协调捐赠方于1月27日将该批口罩分别捐赠给天佑医院1.8万只、仁爱医院1.8万只。
在重大突发公共卫生事件防控中，法律优越原则不仅要求公权力活动不得违反现行法律，还要求公权力活动“积极适用法律”，因此权力行使者要通晓现行相关法律规范，了解法律规范的目的，以检视所为活动与法律的契合性，以保证法律优越原则的践行。在上述口罩分配事例中，湖北省红十字会等慈善组织未能按照《慈善法》《红十字会法》的要求，在统一的信息平台及时向社会公布捐赠款物的收入和使用情况。而且在重大突发公共卫生事件防控构成中，捐赠应急物资的分配关系到防控工作的开展，因此不仅须公开捐赠物资的分配或使用情况，还须公开确定分配或使用物资优先次序的理由。慈善组织在分配捐赠应急物资时，未能制定分配规则，未能及时公开捐赠接收和使用情况，未能说明分配优先次序及理由，构成了对实定法律规范的违反，也有违立法目的，有违法律优越原则的要求。
（二）法律保留原则
法律保留原则要求，在某些领域，行政机关必须有法律的授权，才能采取行政措施，这被称为“积极的依法行政原则”。法律保留原则决定着行政机关采取某种措施介入社会的容许性，让立法机关在保障基本权利、控制行政权方面发挥重要作用。2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”在应对重大突发公共卫生事件时，无论是确定传染病类型，还是依法开展应急处理、采取必要的管理控制措施，都可能涉及对公民、法人和其他组织权利的克减或义务的课予，须受法律保留原则的支配。
《传染病防治法》第42条规定，传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府为切断传染病的传播途径，必要时报经上一级人民政府决定，可以采取“封闭可能造成传染病扩散的场所”的紧急措施，并予以公告。“封闭可能造成传染病扩散的场所”是对有关场所经营者或所有人财产权利的较大限制，旨在防止传染病扩散。
在新冠肺炎疫情发生早期，无论是行政管理者还是科学家，都对该种新型病毒的传染源、传播途径和易感人群等传染病流行过程缺乏全面了解。为了应对疫情，第一时间切断病毒传播链，当时对湖北省、武汉市对外通道实施最严格的封闭和交通管控。2020年1月23日，武汉市城市公共交通停运，关闭机场、火车站离汉通道，开始了真正意义的“封城”。武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部于2020年2月10日发布第12号通告，要求“在全市范围内所有住宅小区实行封闭管理。对新冠肺炎确诊患者或疑似患者所在楼栋单元必须严格进行封控管理”。
此后，确诊人数仅次于武汉的湖北省孝感市于2020年2月16日发布17号令要求辖区内城镇居民足不出户、农村村民不得遛弯聚集、所有车辆不得上路，违反者将移交公安机关处理，同时将被纳入失信名单。其他省市的部分区域不同程度地采取了农村封村、封路和城镇小区封闭管理的措施。不同地区的区域封闭管理政策不尽相同，但普遍要求凭证出入；在2020年1月和2月疫情暴发之初，普遍限制外卖、快递人员进入小区，部分地区要求住户隔一天可派一人外出采买，自我居家管控14天，不得出门。此类防控措施旨在限制人员流动，减小小区内居民感染的可能性。
在新冠肺炎疫情防控过程中，我国各地政府采取了“强制隔离”“隔离治疗”“集中医学观察”“医学检查”“强制检疫”“限制或停止人群聚集活动”“停工、停业、停课”，以及“封闭村庄”“封闭小区”“封闭道路”“封锁城市”等场所封闭措施。可大致将这些措施归为《行政强制法》中规定的“行政强制措施”，即“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。这些行政强制措施能延迟乃至阻断新型冠状病毒的扩散，但也会影响相应行政相对人的人身权、财产权等权利，增加经济成本和社会成本。
《行政强制法》第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《行政强制法》第10条规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”这也是法律保留原则的生动体现。我国授权作出上述行政强制措施规定的法律、法规主要有《传染病防治法》《国境卫生检疫法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》。
我国在应对重大突发公共卫生事件过程中所采取的行政强制措施，有的缺少法律依据，有的在实施过程中超出了法定的权限、范围、条件和程序。在法律保留原则的导引下，应梳理现有行政强制措施的法律根据。重大突发公共卫生事件防控过程中采取的行政强制措施，应以法律、法规规定的行政强制措施范围为限。《立法法》第6条第2款规定，法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。《立法法》第10条规定，授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。行政强制措施的设定和实施，应以法律法规中明确设定的规制规范为依据，如仅以《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》为依据，即概括性设定和实施超出实定法律规范之外的行政强制措施，违反了《立法法》对授权明确性的要求，也与法律保留原则相悖。
行政强制措施是一种暂时性控制措施，《行政强制法》第20条规定：“实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。”因此，应限定在重大突发公共卫生事件应对中所采取行政强制措施的时间范围。当行政强制措施达到了法定期限，即应解除行政强制措施；行政强制措施的期限须以流行病学调查结果为基础，可以根据相关医学研究成果，对行政强制措施的期限进行动态调整。
应依法设定行政强制措施程序。行政强制措施是依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，其涉及对人身权、财产权的限制。尽管应对重大突发公共卫生事件时采取的这些措施有应急行政的色彩，崇尚效率的简化，但仍应考虑如何保障相对人“最低限度的公正”。目前我国《传染病防治法》第56条规定，卫生行政部门工作人员依法执行职务时，应当不少于两人，并出示执法证件，填写卫生执法文书，但并未给出更为详尽的程序规定；《传染病防治法》第39条依据患病即隔离的医学标准，着重强调隔离的应急性；《传染病防治法》第41条只规定了对场所和场所内人员的隔离措施，但没有规定详尽的法律标准。在重大突发公共卫生事件管控中，行政强制措施应恪守《行政强制法》《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规中的程序性规定，在执法时应履行告知、送达、说明理由等义务。
二、比例原则的适用
比例原则内涵有三：其一，行政所采用的限制手段应有助于行政目的的实现，即合目的性原则，所谓“特定目的与手段之间的适宜性”；其二，限制方式和手段不超过实现目的的必要程度，当有多种实现目的的手段时，应选择影响最轻微的手段，即最小侵害原则，所谓“手段的最小侵害性”；其三，行政所采取手段造成的损害不得与欲达成的目的显失均衡，即相对于相关法益的达成而言，手段具有均衡性和合比例性。我国《突发事件应对法》第11条规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”《行政强制法》第5条规定：“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这都是比例原则的体现。
应关注比例原则在重大突发公共事件防控中的适用，在保障人民群众生命安全和身体健康、防范公共卫生风险和保障行政相对人基本权利之间，需进行损益均衡。应努力在依法管控重大公共卫生事件与疫情防控常态化之间寻求平衡，以尽可能少地限制相对人权利，尽可能削减疫情防控给经济社会发展带来的影响。在重大突发公共卫生事件防控时，所采取的医学检验检测、检疫、医学观察、隔离治疗、人员排查、疫情监测、信息采集等手段与程度，应当与疫情防控的目的相匹配。基于比例原则，应根据公共卫生事件的响应等级，分类、分级、分层次地设定和实施防控重大突发公共卫生事件的措施，以提高疫情防控的科学性、精准性和针对性。
第一，当行政能对特定传染病病人、病原携带者、疑似病人及这些群体的密切接触者加以确证时，此时可采取限制强度最高但限制群体范围最小的隔离治疗、医学观察等措施，对相关群体予以精准管控，使社会和经济影响范围降至最小。
第二，当行政对传染源和传播途径只掌握部分信息，但所掌握信息不完全时，则考虑采取“封闭社区”“中断干线交通”“封锁城市”等更大范围的管控措施，但应依法确定采取此种管控措施的适用范围和适用期限。
第三，当行政对传染源和传播途径掌握的信息更为概略，且重大突发公共卫生事件已在蔓延，各地很难迅速控制时，可考虑全面推行要求公众保持社交距离的强制措施，如“停工、停业、停课”“限制或者停止集市、娱乐场所活动或其他人群聚集的活动”。但如果能有效追踪传染源、传染途径，即不宜采取这种无差别的隔离和封锁，因为这样普遍性的限制会增加执法成本与守法成本，给人身权利带来不必要的限制。例如，上海市于2020年末的疫情防控中，秉承比例原则，体现精准防控。上海市未开展全员检测，公布患者时保护个人隐私信息，并采取精准有序的隔离方案，科学确定密接者、密接者的密接者以及其他一般接触人员，分为三类人，分别落实了闭环管理措施。这样的隔离方案保护了不同程度接触者的健康安全，又做到了坚持“陶瓷店里抓老鼠”，既抓住老鼠，又不要打破瓷器，把握了疫情防控与经济社会发展的平衡，把握了公共卫生风险防控与公民自由保障之间的平衡。
（一）规范性文件中对管控措施的设定
常态化疫情防控中如何依法防控、适度干预成为目前工作的主要着眼点，不考虑社会经济、国民生活的“一刀切”的过度防疫举措，会给行政相对人权利带来不当限制，给经济社会发展带来消极影响。下文以湖北省黄冈市黄州区政府发布的规范性文件对公民的不当限制问题展开探讨。
2020年12月10日，湖北省黄冈市黄州区新冠肺炎疫情防控指挥部通报，由于2020年12月8日湖北省疫情防控指挥部披露武汉市洪山区昌晶冷链仓储中心进口冷链的巴西进口猪肉核酸检测呈阳性，湖北省黄冈市黄州区24户居民通过美团优选平台网上采购了同批次产品，黄州区市场监管部门对四户购买未食用的该批次产品进行封存销毁，黄州区疫情防控指挥部对相关环境和接触人员开展流行病学调查并进行核酸检测和环境终末消毒，黄州公安分局对美团优选黄州区合作方进立案调查，同时对购买该批次产品的24户居民处以200元罚款，要求其自费核酸检测和居家隔离。
黄州区新冠肺炎疫情防控指挥部通报中处理行为的依据是《黄州区新冠肺炎疫情防控指挥部通告（第27号）》，该文件第1条规定，黄州区从2020年10月28日开始在“全区范围内全面禁止采购、储存和销售进口冷冻肉品和海鲜产品”，该文件属于行政规范性文件，其规定直接限制了本地居民在黄州区域内购买进口冷冻肉品和海鲜品的权利。目前国家层面专门针对冷链食品的防疫规定的文件有国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组于2020年11月8日印发的《进口冷链食品预防性全面消毒工作方案》（联防联控机制综发〔2020〕255号），该文件仅要求各地对进口冷链食品按规定消毒，实施闭环管控，提供消毒证明后方可上市销售，并未规定不得采购、储存和销售进口冷冻肉品和海鲜产品，也未规定行政处罚。黄州公安分局对24户居民所作的处罚公布后，引发了互联网舆情，2020年12月12日黄州区人民政府网站发布通告，由原处罚机关撤销对24户居民所作处罚，并公开道歉，但仅公布撤销了结果，并未陈述撤销理由。
根据《立法法》第82条的规定，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。秉承“举重以明轻”的法理，规范性文件更无权设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此，黄州区政府第27号通告规定“全区范围内全面禁止采购、储存和销售进口冷冻肉品和海鲜产品”，违反了依法行政原则，其所实施的行政处罚行为欠缺法律依据，不具有合法性。
“全面禁止采购、储存和销售进口冷冻肉品和海鲜产品”固然有助于防控公共卫生风险，符合比例原则中的合目的性原则，但其并非最小侵害的干预措施，可以通过对进口冷链食品按规定消毒、实施闭环管控、建立追溯体系、提供消毒证明等措施，既满足公众对进口冷链食品的需求，又有效防控进口冷链食品风险；“一刀切”式的禁止给食品进口、生产、经营行业造成了不利经济影响，如将受影响的公民经营自主权、财产权和所捍卫的健康权益进行比较衡量，可知此禁止不具有均衡性和合比例性。因此黄州区政府第27号通告设定的内容违反了比例原则的要求。
在2021年春节返乡人员管理中，也有违反比例原则“层层加码”的现象。在《关于印发冬春季农村地区新冠肺炎疫情防控工作方案的通知》（联防联控机制综发〔2021〕11号）中，规定“返乡人员需持7天内有效新冠病毒核酸检测阴性结果返乡，返乡后实行14天居家健康监测，期间不聚集、不流动，每7天开展一次核酸检测”。但“返乡人员”是指“外地返回农村地区的人员”，有的地方不当扩张了“返乡人员”的范围，乃至要求对低风险地区跨省流动到城市的非重点人群进行核酸检测；有的地方甚至一律将“返乡人员”的健康码变更为“橙码”，乃至对返乡人员实施集中和居家隔离措施，随意延长居家健康监测期限。这些不当举措扩张了居家健康监测、居家隔离的范围，乃至向行政相对人施加了不当的过度管控措施，违反了比例原则。
未来应引入成本收益分析、比较衡量的方法，在比例原则的观照下，去思考面对不同层次的公共卫生风险，应选用怎样的重大突发公共卫生事件管控措施，令手段与目标相匹配，既实现“更好规制”，又将对经济社会生活的影响降至最小。
（二）隐私权和个人信息保护
从比较法上考察，可将隐私权视为“个人信息的自我控制权”，认为个人的私人生活有受到尊重、不被他人随意侵入的权利，个人有权利不公开不想被他人知道的个人生活方面的事实和信息。《民法典》第1032条第2款将“隐私”界定为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。《民法典》第1032条第1款规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”在发生重大突发公共卫生事件时，生存权和健康权的保障处于重要的地位，但即使出于疫情防控需要，仍需保护公民隐私权。《传染病防治法》第12条规定：“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”《民法典》第1039条规定：“国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供。”
《民法典》第1034条将个人信息界定为“以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等”，并规定自然人的个人信息受法律保护。《传染病防治法》第12条、第54条分别规定了配合传染病工作、配合监督检查的义务。《突发事件应对法》第57条规定了突发事件发生地的公民的服从与配合协助义务，行政主体依法搜集个人信息的行为，这相当于为相对人设定了如实上报个人信息的义务。
但重大突发公共卫生事件防控中个人信息的收集、利用与发布，应符合比例原则的要求。根据比例原则的三项子原则，合目的性原则要求对个人信息的收集应以疫情防控目的为限；最小侵害原则要求收集个人信息时，应采用对当事人侵害最小的方式；均衡原则要求在维护健康权益和个人信息权利限制之间能实现损益平衡。《民法典》第1035条规定，处理个人信息时，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。根据《民法典》第1038条的规定，信息处理者未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息。
在2020年以来的新冠肺炎疫情防控中，相关部门依法公开传染病疫情信息会涉及对传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人及密切接触者情况的信息公开。考察疫情集中暴发的武汉、零星散发的四川成都及部分聚集发生疫情的河北石家庄等地区可知，由于疫情防控信息收集涉及各级人民政府、卫生健康行政部门、疾病预防控制机构、公安机关及基层社区等主体，涉及疫情防控多个环节，如不对公民个人信息做严格保护、加密处理，在任何环节都有泄露信息的可能。社会公众对公共卫生风险认知存在可得性启发、概率忽略和情绪效应等偏颇，因此可能高估风险，对传染病病人、疑似病人和密切接触者可能持不理解的态度，乃至对行动轨迹活跃者加以质疑，最后甚至会上升为人身攻击或者网络暴力。对相关人员信息的过度搜集和披露，会导致对相关人员的“精准画像”，导致其名誉权受损。
重大突发公共卫生事件防控中个人信息的收集、利用与公布，应秉承比例原则要求。其一，在个人信息收集环节，应参照国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》的要求，坚持最小范围原则，收集对象原则上限于确诊者、疑似者、密切接触者等重点人群，一般不针对特定地区的所有人群，防止形成对特定地域人群的事实上歧视。其二，为疫情防控、疾病防治收集的个人信息，不得用于其他用途。其三，任何单位和个人未经被收集者同意，不得公开姓名、年龄、身份证号码、电话号码、家庭住址等个人信息。可借鉴上海等地的做法，公开传染病病人和疑似病人信息时，可以只公布病例所涉的公共区域和场所情况，而无须披露患者年龄、性别等信息，也无须详细通报其行动轨迹。
《民法典》第1038条将“经过加工无法识别特定个人且不能复原的”信息排除在个人信息之外，这相当于对相关个人信息进行加工脱敏去识别化处理后，使得针对脱敏处理后的信息，用“一切合理的方法”都无法识别出具体的特定个人，此时相关信息已非个人信息，即可被纳入公开的范围。这也体现了在信息集聚利用、发展大数据产业和保护个人信息权利之间的平衡。
三、平等原则的适用
《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”平等同时具有“主观公权利”和“客观法秩序”的双重性质，平等是权利，也是原则。平等要实质化，就必须针对全体产生的一般性基准，来形成能有效发挥作用的平等原则。平等原则是行政机关为达成行政目的而作出行政行为时的准则。行政行为要求对本质上相同的事物，加以相同的处理或对待，对不同事物则予以不同的处理或对待，除非有重大合理事由，否则不得恣意地差别对待，即“等者等之，不等者不等之”或“平等者平等之，不平等者不平等待之”的实质平等。
《传染病防治法》第16条第1款规定：“任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”在重大突发公共卫生事件防控过程中，应防止因性别、年龄、职业、民族、种族、国籍、地域、家庭出身、宗教信仰、受教育程度、财产状况、个人能力等因素的不同，而施加不合理的差别对待，尤其应防止针对未成年人、老年人、残疾人等特殊群体、弱势群体的不合理差别对待；在进行信息收集、采取管控措施时，防止针对特定地区、特定籍贯群体的不合理差别对待。
如将“差别对待”作为一种手段，结合差别对待的目的，或可架构出如下的审查步骤。①差别对待所追求的目的是否具有正当性？差别对待的分类目的是否合理？②差别对待是否有助于达到所要追求的目的？③就追求所实现的目的而言，是否有必要进行差别对待？换言之，除了采取此差别对待手段外，是否有其他方式可以同样有效达到目的，而对当事人权益造成相对较小的损害？④差别对待与所追求目的之间是否处于合理的关系？即在差别对待所造成的损害与所希望达成目的的利益之间，是否存在显失均衡？
（一）禁止对相同事物作不同对待
世界上没有两片相同的树叶，所谓“相同事物”只能是一种相对的概念。人、事、物是否相同，也是经由相互比较的结果。法律通常会有适用范围与适用对象，立法者会通过构成要件来规范一定的群体、事实、行为方式。“相同事物相同处理”中的“相同事物”，只是一种法律上或规范上相对的概念，需要透过法律的规范意旨与规范事实，经由相互比较后加以界定。在我国，国务院将“平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视”作为依法行政的基本要求。本部分以健康码为例，讨论相同事物相同对待的原理。
健康码，即负载持有人疫情风险等级信息的二维码，其生成分为个人申报、后台分析和最终发码三个阶段。行政机关可利用健康码负载的信息发挥动态管理的功能，相比纸质登记和分散扫码登记，健康码有利于解决因多次登记带来的信息重合问题，也有利于解决分散登记带来的信息碎片化问题；健康码有利于信息流转共享，公平统一地判定个人的疫情风险等级；健康码有利于提高行政规制的效率，有助于实施“量体裁衣”式的规制。生成健康码，在行政法上的行为类型属于行政评级，其过程是自动进行的，其方式是对个人信息的处理。
健康码的局限性体现在以下几个方面。
第一，健康码的生成依赖两部分数据，一部分为申请人自主填写，另一部分为行政机关所掌握的公共数据，这两部分数据都可能存在质量瑕疵，继而导致不公平的结果。
第二，健康码以算法为基础，算法难免蕴含价值判断，算法有时会植入不当目的；算法会不当地将特定对象、特定项目、特定风险给予不当的权重；算法过于依赖规则和数字，而无法对规则和数字之外的因素加以充分考量；算法通过深度学习而不断寻求自身的调适，算法结果因此也存在一定程度的不可预见性，进而影响对行政相对人的平等对待。
第三，随着疫情防控常态化，健康码成为出行、出门必备，而健康码的使用者需要掌握智能手机操作和基本的网络应用，但我国仍有不少人不会上网、不会使用智能手机，无法充分享受智能化服务带来的便利，这些非网民面临的“数字鸿沟”问题日益凸显。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2020年9月发布的第46次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年6月，我国非网民的规模为4.63亿，仍占我国总人口的较高比重，如果疫情防控仅依据网络信息登记的各类虚拟通行证完成，将对该部分人群造成极大不便。北京市曾要求巡游出租车或网约车出示“到访人信息登记二维码”，乘客扫码出行，对未扫码的乘客，司机可以拒载。无论是健康码的凭码通行，还是北京市要求出租车司机可拒载未扫二维码乘客的政策，都构成了对非网民群体的差别对待，尤其给老年人出行带来不便。
在重大突发公共卫生事件防控过程中，对因无智能手机或不掌握互联网技术无法获得或出具健康码的人实施差别对待，貌似这些群体与有智能手机、能出具健康码的人存在“差别点”，但就同在社会上生活、同有出行要求等方面而言，两个群体之间含有相同的比较点，可被归为相同事物，这样的“比较点”或“关联点”构成了相互比较事物的“共同点”，可构成相同的事物。因此，在重大突发公共卫生事件防控过程中，不得对这些处于信息弱势地位的群体和个人作差别对待。
在疫情防控的背景下，国务院办公厅印发了《关于切实解决老年人运用智能技术困难实施方案的通知》，要求在各类日常生活场景中，必须保留老年人熟悉的传统服务方式，充分保障在运用智能技术方面遇到困难的老年人的基本需求。国务院办公厅要求，各地不得将“健康码”作为人员通行的唯一凭证，对老年人等群体可采取凭有效身份证件登记、持纸质证明通行、出示“通信行程卡”作为辅助行程证明等替代措施。有条件的地区和场所要为不使用智能手机的老年人设立“无健康码通道”，做好服务引导和健康核验。多省市对老年人等使用智能化信息登记不便的群体提供了人工信息登记的变通举措，如上海推出老年人专版健康码，广东省上线适用身份证刷卡核验健康防疫状态等措施，来方便老年人出行，这有助于保障在重大突发公共卫生事件防控过程中，对老年人等特殊群体予以平等对待。
（二）禁止对不同事物作相同对待
禁止“对不同的事物作相同的处理”，即“相同对待的禁止”。如果要对不同事物作出相同的处理，也需要有法律上的正当化事由。目前行政管理中的诸多“一刀切”做法，往往是“对不同的事物作相同的处理”。以疫情防控政策的制定和实施为例，应当是分级分类精准监管，而个别地方政府和行政机关采取了“层层加码”和“一刀切”进行核酸检测的做法，其实是没有看到性质不同事物的不同点，貌似“相同事物相同处理”，实则是“对不同的事物做相同的处理”，违反了平等原则。
四、结语
我国采取的重大突发公共卫生事件应对措施，多以实定法律为依据，但有时在应急行政的背景下，在没有法律授权的情况下，额外地限制了行政相对人的权利和自由，这反映出的是社会对法律、对公共权力的实质要求，此时社会各界更期望行政来实质解决由新冠肺炎疫情引发的公共卫生危机，当实定法的资源不足以实质性满足社会需要时，即以此种“必要性”产生的正当性来维持这些管控措施的有效运作。但这些措施存在有违法律规定和法律原则的情形，需要担心的是，当疫情防控趋于常态化后，乃至未来疫情平息后，这些措施有可能被保留，有可能趋于常态化，这可能会持续侵蚀法治的精义，持续违法限制行政相对人的基本权利。
在未来，应努力加快构建系统完备、科学规范、运行高效的公共卫生法律法规体系，有针对性地推进《传染病防治法》《突发事件应对法》等法律法规的修改工作，健全权责明确、程序规范、执行有力的疫情防控执法机制。但在加强立法的同时，在公共卫生行政管理实践中，还应加强法律原则对公共卫生法治体系的导引作用。
依法行政原则、比例原则、平等原则等法律原则的运用，有助于让变动不居的公共卫生行政法律规范保持基本稳定的价值，有助于尽量弥合不同行政法规范之间的冲突，有助于提升公共卫生行政法规范的立法质量。法律原则凝结了法律共同体的共识，在法律存在疏漏与罅隙之处，法律原则不仅可以用来解释具体的法律规则，还可为行政行为提供恰当的导引，进而推动我国公共卫生治理法治化水平的提升。
