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专题报告 | 郝倩:中国外商投资国家安全审查制度的确立和最新发展

| 时间: 2021-09-15 00:02:36 | 文章来源: 法治政府研究院

中国外商投资国家安全审查制度的确立和最新发展[1]

郝倩[2]


[摘  要]:中国外商投资管理体制改革不断深化和国家安全法律制度体系持续发展,外商投资国家安全审查制度随之在探索中逐渐成形。20201219日国家发改委、商务部联合发布《外商投资安全审查办法》,我国建立起了统一的外商投资国家安全审查的制度框架。《外商投资安全审查办法》具有阶段性和过渡性,很多规定有待明确、细化,其主要问题体现为在立法层级、审查主体、制度透明度和当事人程序权利保障等方面存在不足。本报告建议合理配置制度依据的效力层次、完善审查机构设置及工作机制、提高审查的透明度、充分保障当事人的程序权利,进一步健全外商投资国家安全审查制度。

[关键词]:外商投资 国家安全审查 安全审查办法


外商投资国家安全审查[3]制度,即通过专门机构对外商投资进行审查,对影响或可能影响国家安全的外商投资予以限制或禁止,是当前西方发达国家和地区普遍建立的外资管理基础制度。[4]这一制度的核心问题是如何平衡国家安全和外资市场开放之间的关系。如果不能全面有效防范外资流入引发的国家安全风险,东道主的国家安全和根本利益将受到严重损害。国家安全的概念不宜任意扩大,否则会增加外商投资的成本和不确定性,制约外资政策和经济发展。

我国的外资国家安全审查制度在扩大开放过程中随着投资自由化程度不断提高而逐步确立。20201219日国家发改委、商务部联合发布《外商投资安全审查办法》(以下简称《安审办法》),[5]初步建立起了统一的外商投资国家安全审查的制度框架。长远来看,《安审办法》具有阶段性和过渡性,很多规定有待明确、细化,新的外商投资国家安全审查制度亟须进一步完善。基于此,本报告回顾我国外资国家安全审查制度的发展历程,对《安审办法》的主要内容进行解析,并就制度的未来发展和完善提出建议。


一、早期外商投资领域的国家安全相关规定

我国改革开放之初建立了严格的外资准入制度,外资管理体制着眼于产业安全并以纳入国家安全因素的外资审批为基础。在2011年之前,这种体制下维护国家安全主要靠审批制度而不是专门的国家安全审查制度。在此阶段有关国家安全的规定在有关绿地投资(新建企业)和外国投资者并购境内企业的法规文件中都曾出现。而外国投资者并购境内企业的外商投资方式出现得更晚,其中的国家安全问题更受关注。

(一)市场准入限制和审批制下的外资国家安全关注

改革开放伊始,我国确立了导向性极强的外资引进利用政策,并以外资“三法”(《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》)为基础建立起相应的基于准入审批加优惠措施的外商投资管理体制。在这一体制下,三资企业必须符合我国《外商投资产业指导目录》的要求并由外资主管部门审批方能设立。

我国在积极引进外资的同时也很早就意识到外商投资可能会引发国家安全问题,并且作出了相应规定。例如,1987年《指导吸收外商投资方向暂行规定》就将涉及国家安全的项目列入禁止外商投资之类;[6]1990年《外资企业法实施细则》规定,申请设立外资企业,如危及中国国家安全的,则不予批准。[7]但是,相关规定并没有直接体现在基础性的外资法律之中,而是分散于效力级别较低的规章、规范性文件里(见表1,略),主要以危害国家安全”“国家经济安全作为禁止外商进行特定投资活动的情形之一,而且均属于简单的宣示性条文的组成部分,缺乏制度化内容及落实保障。其原因在于,此时在外商投资领域维护国家安全的功能通过外资准入限制和审批制度发挥,即首先通过《外商投资产业指导目录》的禁止类列举,将“涉及”“影响”“危害”国家安全的产业整体排除在外商可投资领域之外,而在每一个外资项目的设立、审批环节依据包括国家安全在内的各种因素进行严格审查。

(二)外国投资者并购境内企业中的“国家经济安全”

在多要素的外资审批制度中,国家安全问题的相对重要性并非一成不变。在早期阶段,来华外商直接投资主要通过“绿地投资”方式,一般而言对国家安全的影响较不明显,鲜见触发国家安全担忧。1990年前后,外商开始通过各种方式并购境内企业权益。2001年中国加入世界贸易组织,为了适应全球化和入世的新形势,中国政府出台了一系列扩大开放的政策法规措施,进一步扩大了外资并购的市场空间而使其数量显著增长。然而外国投资者并购境内企业出现了一系列问题,主要如外资垄断、国有资产流失、民族品牌丧失,特别是外资对行业龙头企业斩首式并购,都引发了社会各界对产业安全和“国家经济安全”的强烈担忧。[8]

我国外资“三法”以“绿地投资”为基础,针对外资并购的规范存在不足。为此,2003年对外贸易经济合作部等四部局联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》,[9]专门就外资并购全面设定了实体和程序上的规范依据。该暂行规定的突出特色之一是反垄断和维护国家安全两方面的制度化探索。其中第一条强调维护公平竞争和国家经济安全,以四个条文创设了外资并购的并购控制制度。[10]其中第十九条明确,外资并购存在国家经济安全等重要因素的,主管部门也可以要求外国投资者作出报告[11]但是,第十九条将安全审查的申报要求放入了主要内容为反垄断审查的条文中而容易导致二者混淆。

2006年《外国投资者并购境内企业暂行规定》经过修订,以《关于外国投资者并购境内企业的规定》[12]发布。其中将外资并购的并购控制和关于国家经济安全的规定加以明确区分。以原暂行规定第十九条至第二十二条为基础设立第五章反垄断审查[13]与原第十九条对应的条文中删除了包括国家经济安全在内的所有非竞争因素,[14]另纳入第二章基本制度下的第十二条予以规定。[15]两种制度的主管部门也不相同。[16]不仅如此,第十二条的内容比暂行规定更细化。外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,可能影响国家经济安全的,“应”就此进行申报;未申报但并购对国家经济安全有重大影响的,商务部等部门可以“要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响”。这些变化表明国家经济安全因外资并购实践中出现的突出问题而受到更多的重视。

但是,“国家经济安全”并不能涵盖“国家安全”的全部内容。而且第十二条中包含导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移等情况,“重点行业”也显示出对产业安全的侧重,使得“国家经济安全”的内涵、外延皆模糊不清。这一时期在一些重大外资并购案(如凯雷收购徐工案、阿赛洛米塔尔收购莱钢案[17])的审批中,虽然国家经济安全也被作为考虑因素之一,但与公平竞争、产业政策、国有资产流失等混杂在一起,主管部门也未能通过审查结论和正式决定对国家经济安全的内涵、审查标准等重要问题进行充分讨论和厘清。


二、外资领域国家安全审查制度的雏形

随着我国不断扩大开放,投资自由化程度提高,外资国家安全的“审批屏障”趋向瓦解,外资国家安全审查制度也在探索中逐渐具备了雏形。2011年我国建立了专门针对外国投资者并购境内企业的安全审查制度,使其成为独立于外资审批制度之外的一项制度。2015年国务院又开始在上海等四个自由贸易试验区试点对各类外商投资的国家安全审查措施,为在全国推行与负面清单管理模式相适应的外资国家安全审查制度进行探索。

(一)外资并购安全审查

2007年我国出台《反垄断法》,其中第三十一条特别强调,对于外国投资者并购境内企业或以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,在反垄断审查之外,还应进行国家安全审查[18]这一条文本身没有建立外资并购安全审查制度或者修改既有的相关规定。即使有了该规定,在实践操作层面外资并购安全审查适用的仍然仅是《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条。[19]但是它第一次以国家法律的形式确认了外资国家安全审查作为一项专门制度的地位,明确将反垄断审查与国家安全审查相区分,也反映了《反垄断法》立法过程中社会各界对外资并购引发的国家安全问题的高度关注[20]和对既有制度不足的忧虑,以法律条文表达强烈民意、呼吁进行相关立法和制度建设。而且,由于《反垄断法》自身经营者集中适用范围而突出了外资并购(而非所有外资)安全审查,所以会推动该制度沿原有路径,即《关于外国投资者并购境内企业的规定》确立的基础和方向发展。

2011年国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》[21](以下简称《外资并购安审制度通知》),对外资并购安全审查的范围、内容、工作机制、程序作出了较全面的规定。至此我国才第一次建立了外资并购安全审查的整体制度框架。同年,作为两个牵头部门之一的商务部先后制定了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》[22](以下简称《商务部实施规定》),对外资并购安全审查的程序进一步予以细化。

根据《外资并购安审制度通知》和《商务部实施规定》,外资并购安全审查制度主要构成如下。

1.审查范围

外资并购安全审查范围按照境内被并购方分为两类:并购军工等关系国防安全的企业或单位;并购关系国家安全的一系列重要领域的企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。外国投资者不得以任何方式实质规避外资并购安全审查。

2.外资并购

属于这一制度下的外资并购情形,除了《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的股权并购、资产并购,还包括购买境内外商投资企业中方股东股权或认购境内外商投资企业增资、通过设立外资企业购买境内企业股权。也就是说,在对外资并购进行安全审查时,外资并购内涵有所扩大。

3.审查内容

审查要考虑外资并购交易对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序、涉及国家安全关键技术研发能力的影响。

4.审查工作机制

外资并购安全审查制度不同以往的一个最大特点,是建立了安全审查部级联席会议制度,由联席会议具体承担外资并购安全审查工作。联席会议在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,根据外资并购所涉及的行业和领域,会同相关部门开展安全审查。

5.审查程序

审查的申请和建议向商务部提出。[23]商务部提请联席会议进行审查。审查分为一般审查和特别审查。联席会议作出决定或报请国务院决定。审查意见由商务部书面通知申请人。在审查过程中,申请人可申请修改交易方案或撤销并购交易。

6.审查意见

经审查认为外资并购不影响国家安全的,申请人可以完成交易。对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除对国家安全的影响。

7.再次审查申请

外资并购未被提交审查,或经审查认为不影响国家安全的,若此后发生变化导致该交易属于外资并购安全审查范围的,当事人应当停止有关交易并按规定提交外资并购安全审查申请。

(二)自贸区外资国家安全审查

外资并购安全审查是在当时的外商投资管理体制下,建立在既有的外资审批等相关法律制度的基础之上。但是,随着我国不断提高开放水平,外商投资管理体制也一直处于改革过程中。2008年开始,我国传统外商投资管理体制开始转型,着眼于取消内外资企业在税收、市场竞争规制等方面的差别。2013年我国宣布将采用负面清单管理模式[24]即高水平开放模式进行投资开放。同年929日中国(上海)自由贸易试验区挂牌,对开放外资进行压力测试,试点运行外资准入负面清单。[25]2014年国务院又决定成立广东、天津、福建三个自由贸易试验区。

随着负面清单管理模式的实施,原先的国家安全审查必须相应发生根本改变,外资产业准入环节中的安全审查职能需要归入到统一的安全审查制度中。2014年《外商投资项目核准和备案管理办法》[26]第七条规定外商投资涉及国家安全的,应当按照国家有关规定进行安全审查,即指出国家安全审查将针对外商投资而非仅限于外资并购的方向。2015年商务部公布了《外国投资法(草案征求意见稿)》[27],专门设置第四章国家安全审查,明确国家建立统一的外国投资国家安全审查制度,对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查,这也是面向未来对负面清单管理模式下的外资国家安全审查制度的设计构想。

为了配合自贸区的试点,2015年国务院办公厅印发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》[28](以下简称《自贸区安审办法》),在上海、广东、天津和福建四个自由贸易试验区试点实施与负面清单管理模式相适应的外商投资国家安全审查措施。

与外资并购安全审查相比,自贸区外资国家安全审查主要在外商投资、审查范围、审查内容等方面有所突破或扩展,而程序仍基本适用《外资并购安审制度通知》的相关规定,主要变化有如下几点。

首先,根据《自贸区安审办法》,被审查的在自贸区的外商投资为:新建企业,股权并购和资产并购,通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。即包括直接投资和间接投资在内的所有外商投资都被纳入。

其次,审查范围增加了总原则“对影响或可能影响国家安全、国家安全保障能力,涉及敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行安全审查”,所列举领域增加了“重要文化、重要信息技术产品和服务”。

再次,审查内容增加了对外商投资国家文化安全、公共道德的影响和国家网络安全的影响两类。

最后,还增加了两项较重要的内容。一是在通过和禁止的审查意见之外,增加了附加条件通过的种类。二是有关监管的规定。对发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件,对国家安全造成或可能造成重大影响的,即使审查已结束或投资已实施,自贸区管理机构也应进行报告。


三、统一的外资国家安全审查制度之建立

20157月、20193月我国先后通过了《国家安全法》(新)[29]和《外商投资法》[30]。根据这两部法律,20201219日国家发改委、商务部联合发布《安审办法》,于2021118日起施行。在此之前,我国实行的是仅针对外资并购的安全审查和仅适用于自贸区的对所有外商投资的国家安全审查。因此,《安审办法》首次在我国建立了统一的外商投资国家安全审查的制度框架。

(一)出台背景

1.我国推进更高水平对外开放,亟须健全外商投资国家安全审查制度

2015年通过的《国家安全法》贯彻总体国家安全观[31],确认国家安全以经济安全为基础、应统筹传统安全和非传统安全,并对经济、金融、粮食、文化、自主创新能力、网络与信息安全等维护国家安全的任务提出具体要求。《国家安全法》第五十九条将对外商投资的国家安全审查作为国家安全审查的重要组成部分。[32]这不仅首次在法律层面为外商投资国家安全审查制度提供了直接依据,也将其明确为健全国家安全法律制度体系、推动国家安全法治建设必不可少的一环。

此外,外商投资管理体制改革也加快推进。20169月自贸区范围内的相关试点届满3年。在自贸区改革试验经验的基础上,通过修订调整相关的法律制度,自201610月起外资负面清单管理模式正式推广到全国并逐步完善。[33]为了巩固改革成果、推动高水平全面对外开放,2019315日第十三届全国人大二次会议通过了《外商投资法》,该法于202011日开始实施。《外商投资法》作为一部外资基础性法律取代了原有的外资三法,从法律上确立了准入前国民待遇加负面清单的制度。[34]

在《外商投资法》酝酿起草的过程中,曾经有一种思路是制定一部包括投资促进、保护和监管各方面在内的较为详细的外资法典。2015年商务部的《外国投资法(征求意见稿)》即体现了这种设想,共11170条,除了投资保护和投资促进,外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投诉协调处理也都设专章。其中国家安全审查为第四章,共27条,完整详细地规定了国家安全审查制度。但最终《外商投资法》没有采取这种思路,而是呈现出框架性法律的特点,整体内容简洁、高度原则,共642条,除了总则、法律责任和附则3章,只有投资促进、投资保护与投资管理分列3章。在这种体例下,《外商投资法》将国家安全审查的内容简化为第三十五条,共两款:国家建立外商投资国家安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”“依法作出的安全审查决定为最终决定[35]由此,如何对外商投资国家安全审查制度作出具体规定就成为《外商投资法》落地实施中的一个备受关注的问题。

2019111日司法部公布《外商投资法实施条例(征求意见稿)》[36],其中只字未提外商投资国家安全审查。最终于201912月通过的《外商投资法实施条例》又增加相关内容,但也只是重复了《外商投资法》第三十五条第一款的规定。2016年、2017年、2018年国务院的年度立法工作计划都列有起草外商投资国家安全审查条例的项目,但之后就再未出现,似乎是因难度较大所以出台行政法规的条件尚不成熟。

《外商投资法》规定的外商投资信息报告制度、外商投资企业投诉工作机制等其他制度、机制陆续出台。[37]2020年全国版负面清单[38]所列的外商投资准入特别管理措施项目仅有1233项,而且特别说明《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》中未列出的国家安全等相关措施按照现行规定执行,即负面清单之外须实施安全审查。2020年我国取代美国成为世界第一大外资流入国。[39]外商投资国家安全审查制度在《外商投资法》通过后迟迟不见落地,成为一项明显的短板。

2.西方国家频频滥用国家安全,限制中国企业海外投资

20世纪80年代以来,世界主要国家和地区陆续制定外商投资国家安全审查制度,该制度在平衡经济利益和维护国家安全方面发挥越来越重要的作用。近年来,针对新的经济形势和国家安全风险,美国、欧盟、澳大利亚、日本等纷纷修订相关法律,英国也正在制定国家安全和投资法。各国之间围绕外资国家 安全审查制度和实践的交流也更加频繁。

自我国实施“走出去”战略以来,中国企业海外投资增长迅速,同时因东道国的国家安全审查而受阻的实例也屡见不鲜。近几年,随着高科技领域的国家竞争加剧,西方各国频频以“国家安全”的名义打压封禁中资科技企业,其国家安全审查呈现出国家安全泛化和针对中国的突出特点。[40]在这种情况下,完善外资国家安全审查制度,从而强化我国在外资国家安全审查领域的法治话语权,在国际范围内倡导推动建立更为公正、合理的外资国家安全审查原则和规则,就具有极为重要的意义。

2020年引发国内外极大关注的TikTok案,凸显了这一问题的急迫性。20195月和20208月,时任美国总统特朗普先后发布三项行政令,以美国公司TikTok的业务活动危害国家安全为由,对其位于中国的母公司字节跳动进行超常的双重法律打压:动用总统紧急权,宣布将全面禁止企业、个人与字节跳动进行交易;[41]进行外资国家安全审查,并决定禁止2017年字节跳动收购Musical.ly的交易,命令字节跳动将TikTok出售给美国投资者。[42]特朗普政府意在通过极限施压迫使字节跳动低价转让TikTok和字节跳动自有的核心技术,使用的关键手段就是美国的外资国家安全审查。

TikTok出售谈判过程中,我国调整限制出口技术目录,[43]及时有效制止了字节跳动业内领先的算法和人工智能技术被迫流失,[44]化解了该个案中的部分特殊风险。但是,字节跳动在美国面临被强令撤资或者改组,[45]更多的中国企业特别是高科技企业也同样可能因国家安全而被隔绝于美国和其他西方国家市场之外的问题,仍有待进一步通过优质的制度供给来解决。从这个意义上来看,我国不仅需要建立外商投资国家安全审查制度,而且要尽快塑造这一制度有效解决中国特有问题、克服其他国家相应制度弊端的优势。

(二)外资国家安全审查制度的主要内容

《安审办法》共23条,总结吸收了我国自2011年以来外商投资领域国家安全审查的实践经验。整体而言,除了审查机构的变化和信用惩戒的新内容,《安审办法》基本沿袭了外资并购安全审查制度和自贸区外商投资国家安全审查制度的基本框架和设计思路,同时增加了一些新的局部制度设计(见表2,略)。根据《外商投资法》和《安审办法》,我国外资国家安全审查制度主要包括以下内容。

1.外商投资的范围

《安审办法》所称外商投资是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括外国投资者投资新建项目或者设立企业、外资并购股权或资产、通过其他方式的投资。其相关表述与《外商投资法》第二条并不完全一致,似乎留有更大的解释空间,可以涵盖外商在中国境内的所有方式的投资。

2.外商投资国家安全审查机构

关于审查工作机制和审查机构的设置,《安审办法》较之前发生变化。根据《外资并购安审制度通知》《自贸区安审办法》的相关规定,外资并购安全审查部际联席会议承担审查的具体工作,联席会议在国务院领导下,由国家发改委和商务部牵头会同相关部门开展审查。审查申请和建议向商务部提出,审查意见也由商务部通知申请人。而《安审办法》规定,国家建立外商投资国家安全审查工作机制,工作机制办公室设在国家发改委,由国家发改委和商务部牵头,承担外商投资国家安全审查的日常工作。原来由商务部承担的与当事人的直接联系工作转由国家发改委承担。

3.外商投资国家安全审查范围

属于审查范围的外商投资有两大类。一是投资军工、军工配套等关系国防安全的领域,以及在军事设施和军工设施周边地域投资。二是投资关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域,并取得所投资企业的实际控制权。

4.外商投资国家安全审查申报机制

属于审查范围的外商投资的,当事人应在实施投资前主动申报,工作机制办公室有权要求当事人申报,即属于强制申报而非自愿申报。工作机制办公室作出决定前,当事人不得实施投资。对于应报未报的外商投资,工作机制办公室有权要求其限期申报。有关单位和个人也可向工作机制办公室提出审查建议。

5.外商投资国家安全审查程序和时限

安全审查分为三个阶段:初步审查,在收到符合申报要求的材料之日起15个工作日内,决定是否启动安全审查;一般审查,在启动安全审查之日起30个工作日内作出通过审查的决定,或按程序进入下一阶段审查;特别审查为期60个工作日,只有未通过一般审查的投资才会进入特别审查,特殊情况下可以延长特别审查时限,在审查期间,当事人可以修改投资方案或者撤销投资。

6.外商投资国家安全审查决定

外商投资不影响国家安全的,工作机制办公室应当作出通过安全审查的决定,当事人可实施投资。经过特别审查程序,认为申报的外商投资影响国家安全的,作出禁止投资的决定,不得实施投资;如果通过附加条件能够消除对国家安全的影响,且当事人书面承诺接受附加条件的,可以作出附条件通过安全审查的决定。依法作出的外商投资国家安全审查决定为最终决定,即不得提起行政复议和行政诉讼。

7.违规惩戒措施

对于当事人拒不申报、弄虚作假且已实施投资、不执行附加条件等违规行为,可责令其限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施,恢复到投资实施前的状态,消除对国家安全的影响。另外,应将其作为不良信用记录纳入国家有关的信用信息系统,并按照相应规定实施联合惩戒。


四、完善外商投资国家安全审查制度的法治路径

我国外商投资国家安全审查制度得以建立无疑具有非常重要的意义。同时可以看到,《安审办法》主要是整合了既有制度,而对部分重要内容予以删略或没有作出明确规定,具有明显的试行和过渡色彩。一方面,这是由于上位法中的很多相应规定过于简单或者不明确。例如,《外商投资法》中“间接投资”的含义并无界定,导致《安审办法》下“其他方式”境内投资的范围极其模糊。另一方面,现实对出台外商投资国家安全审查制度的急迫需求与制度本身复杂性、敏感性、高难度之间的矛盾,使得决策者在制度设计上不得不采用权宜方案。

但是,外商投资国家安全审查制度已不能再作为对过去相关制度的简单整合与延续,而应定位为同时属于国家安全和外商投资两大领域的重要法律制度。外资国家安全审查制度应当统筹安全和发展,充分考虑维护国家安全和促进外商投资双重功能的要求,处理好二者之间的关系。一方面,应筑牢国家安全的屏障,全面防范和精准识别安全风险,避免国家安全的疏漏或泛化。另一方面,应总结我国吸引外资和优化营商环境的经验,为制度的构建和发展提供公平、合理、透明、便利的法治保障。

如前所述,由于制度供给能力所限,我国新的外商投资国家安全审查制度仅具框架而仍要进一步完善。《安审办法》的很多规定有待细化明确、实效尚需实践验证。为了真正激发外资国家安全审查制度的效能,目前应尽快从以下几方面重点予以完善。

(一)合理配置制度依据的效力层次

《安审办法》作为国家发改委和商务部联合发布的部门规章,以其确立外商投资国家安全审查制度层级过低。《安审办法》只能立足于这两个部委的职权范围之内。而外资国家安全审查制度虽然最初产生于外资管理领域,但涉及国家安全这一根本利益,所指向的风险具有全局性和政治性,作为一项重要法律制度其功能难以仅仅通过部门规章及以下的配套细则来完整承载和有效发挥。

长远来看,应当制定外资国家安全审查的专门法律。在条件成熟之前,为了确保制度的有效运行,应将已形成共识且需要有更高效力依据的部分制度内容在现有法律中予以明确规定,如审查机构组织框架和原则、审查机构有权作出禁止决定或附条件决定、为了执行审查决定审查机构有权采取的措施等。根据我国的实际,以行政法规的形式来确立外商投资国家安全审查的整体制度在近期较为适当可行。建议在继续总结经验和适当借鉴国际经验的基础上,尽快制定出台行政法规,将现在《安审办法》中的外商投资国家安全审查制度整体框架纳入其中。而部门规章仅在必要时,就外商投资国家安全审查制度某一方面的问题作出规定。

(二)完善审查机构设置及工作机制

《安审办法》将之前外资并购安全审查的“部级联席会议”制度改为“外商投资国家安全审查工作机制”,导致外商投资国家安全审查主体虚化。“部级联席会议”被明确定位为“具体承担并购安全审查工作”,在国务院领导下,由国家发改委、商务部牵头,“会同其他相关部门”进行安全审查。“外商投资国家安全审查工作机制”则是仅负责“组织、协调、指导”外商投资国家安全审查工作,工作机制办公室设在国家发改委,由国家发改委和商务部共同牵头,承担外商投资国家安全审查的“日常工作”。这一改变,使得工作机制办公室在形式上更类似于跨部门的协调议事机构,工作机制办公室作为常设机构所负责的审查“日常工作”字面上似乎也不能等同于具体承担全部审查工作,特别是作出相关重大决定。在《安审办法》之下,外商投资国家安全审查的主体究竟是谁、怎么组成都变得更加模糊。

无论是外资并购安全审查“部际联席会议”还是外商投资国家安全审查工作机制,都体现出国家安全审查涉及多部门职能和专业领域的特点。国家发改委和商务部都长期主管外商投资管理工作,但国家安全审查重点涉及的传统领域(军事、国防)和新兴领域(科技、文化)都经常超出外资主管部门的视野和专长。在具体的行业和领域,其他相关部门的角色不应仅限于提供意见,还应实质参与甚至主导审查。为了充分发挥工作机制的作用,真正发挥跨部门审查优势,建议对工作机制的组成和工作方式、程序等予以明确,确保相关部门能切实参与到审查中并有效发挥作用。

(三)提高审查的透明度

一般而言,外资国家安全审查的透明度比其他普通的行政管理活动更低,因为审查过程中会收集使用更多的国家秘密、特殊敏感信息和商业秘密,最终决定也主要基于政治考量。[46]但我国涉及外资的国家安全审查制度透明度过低。外资并购安全审查制度确立以来,有关制度运行情况的公开信息极少。只有个别社会关注度高的并购交易经媒体报道,或者通过上市公司的公告,公众才能间接获知有关个案安全审查的零散信息。而根据《安审办法》,新的外商投资国家安全审查制度在审查主体和审查因素等重要方面比之前更不清晰,只有增加的可在申报前进行咨询的规定可能有助于增进当事人对审查工作的了解,然而作用也比较有限。

建议在对审查决定结论、个案信息保密的前提下,大力提高审查规则和工作概况的透明度。《安审办法》的规定较为原则,需要尽快制定配套规则或指南解释,为申报人、相关方以及公众了解外资国家安全审查提供更清晰的指引。可结合实践经验和新问题、新发展,尽快明确审查关注的重点。还应对“控制权”“附加条件”等重要概念、申报中涉及的程序性问题予以界定和澄清。工作机制办公室承担外资国家安全审查工作并且设置于国家发改委,可通过国家发改委的政府信息公开渠道公布其基本信息和工作动态。此外,建议采纳2015年商务部《外国投资法(草案征求意见稿)》中关于发布外资国家安全审查年度报告的设想,每年定期向社会公开审查数据统计和分析情况。

(四)充分保障当事人的程序权利

外资国家安全审查的过程及最终决定对当事人经济利益的负面影响往往非常严重。而国家安全审查的特殊性又导致其透明程度和监督强度低于一般水平,特别是司法审查极其有限或完全被排除,因而审查权力被滥用的空间更广、可能性更大。程序权利的充分保障在保护当事人权益和规范约束审查权两方面都至关重要。《安审办法》对当事人程序权利的保障主要有保护商业秘密和各阶段决定的书面通知。但是在其他一些重要程序权利方面存在缺失或不足,主要是:仅要求工作机制办公室将是否进行审查的决定、启动特别审查的决定和最终的审查决定书面通知当事人,但没有明确要求向当事人告知审查的具体事由以及依据;当事人无从全面了解审查内容和重点,也没有机会进行说明辩解并有针对性地提供证据;调查各阶段虽然有期限规定,但缺乏刚性约束而不具确定性。

建议优化程序规定,充分保障当事人的程序权利。在审查的各阶段,应书面告知当事人审查关注的问题及所依据的公开信息,还应给予当事人进行陈述和申辩的机会,明确审查机构应充分听取当事人的意见。为了防止审查时限被规避,应对相关条文进行细化。针对特别审查阶段的期限可以延长的规定,应当严格明确限定“特殊情况”以消除任意解释的空间。


参考文献及注释:

[1] 本报告为国家社科基金重大项目我国集中力量战胜重大突发事件的制度优势及其法治化研究(项目编号:20ZDA008)的阶段性成果。本报告写作过程中,中国政法大学法学院硕士研究生朴宇芊、赵爽,德国不来梅大学法学院博士研究生杨雅云协助查找了部分资料,在此表示感谢。

[2] 郝倩,法学博士,中国政法大学法治政府研究院副教授,主要研究方向为行政法和反垄断法。

[3] 在我国,根据相关的法律、法规、规章和规范性文件,存在外国投资者并购境内企业安全审查、外商投资国家安全审查、外商投资安全审查等不同称谓。本报告作者认为国家安全审查更为准确且可避免产生歧义,因此在作为一般意义上的制度讨论时,本报告使用外商投资国家安全审查(或简称外资国家安全审查)。

[4] Frédéric Wehrlé & Joachim PohlInvestment Policies Related to National Security-A Survey of Country PracticesOECD Working Papers on International Investment2016.

[5] 中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令第37号,20201219日公布,自2021118日起施行。

[6] 见《国务院办公厅转发国家计委关于〈指导吸收外商投资方向暂行规定〉的通知》(19871215日,国办发〔198776号,已废止)第七条。

[7] 《外资企业法实施细则》(19901212日对外经济贸易部令第1号公布施行,已失效)第六条(二)。

[8] 叶军、鲍治:《外资并购境内企业的法律分析》(2008年修订增补版),法律出版社,2008,第1621153页。

[9] 《外国投资者并购境内企业暂行规定》,中华人民共和国对外贸易经济合作部、中华人民共和国国家税务总局、中华人民共和国国家工商行政管理总局、中华人民共和国国家外汇管理局令2003年第3号,200337日公布。

[10] 即《外国投资者并购境内企业暂行规定》第十九条至第二十二条。外资并购的合并控制的内容后来被吸收入《反垄断法》第四章经营者集中

[11] 第十九条:外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告……虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。

[12] 《关于外国投资者并购境内企业的规定》,商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局令2006年第10号,200688日公布,自200698日起施行。

[13] 《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章反垄断审查,第五十一条至第五十四条。

[14] 第五十一条:外国投资者并购境内企业有下列情形之一的,投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告……虽未达到前款所述条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。

[15] 第十二条:外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。

[16] 第五章的反垄断审查由商务部和工商总局共同进行,而第十二条涉及国家经济安全的审查由商务部承担。

[17] 王东光:《外国投资国家安全审查制度研究》,北京大学出版社,2018,第157164页。

[18] 《反垄断法》第三十一条:对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

[19] 《关于外国投资者并购境内企业的规定》于2009年修订,但第十二条没有变化,见中华人民共和国商务部令2009年第6号,2009622日公布。

[20] 《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国反垄断法(草案)〉修改情况的汇报》七,2007624日,《中华人民共和国反垄断法》,中国法制出版社,2007,第38页。

[21] 《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,国办发〔20116号,201123日。

[22] 《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》,商务部公告2011年第8号,201134日。《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》,商务部公告2011年第53号,2011825日。

[23] 外商投资国家安全审查申报于2019430日起改由国家发改委接收。见国家发改委2019年第4号公告,https//www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/gg/201904/t20190430_961220_ext.html,最后访问时间:20201229日。

[24] 这一模式是指,负面清单之内的禁止投资领域,境外投资者不得实施投资,负面清单之内的限制投资领域,境外投资者须进行外资准入许可申请。对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。

[25] 见《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,2013830日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,决定自2013101日起施行。根据这一决定,从2013101日起,相关外资管理法律中涉及审批的规定在自贸区范围内暂停实施3年。2013929日,上海市政府发布《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2013年版)》,在自贸区内实施外资准入负面清单。

[26] 《外商投资项目核准和备案管理办法》,中华人民共和国国家发展和改革委员会令第12号,2014517日发布,自2014617日起施行。

[27] http//tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010.shtml,最后访问时间:20201113日。

[28] 《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》,国办发〔201524号,201548日发布。

[29] 新《中华人民共和国国家安全法》,201571日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,中华人民共和国主席令第29号。

[30] 《中华人民共和国外商投资法》,2019315日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过,自202011日起施行。

[31] 中共中央党史和文献研究院编《习近平关于总体国家安全观论述摘编》,中央文献出版社,2018,第35页。

[32] 第五十九条:国家建立国家安全审查和监管的制度和机制,对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目,以及其他重大事项和活动,进行国家安全审查,有效预防和化解国家安全风险。

[33] 201693日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》。该决定将三资企业法以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中不涉及特别管理措施(负面清单)的相关行政审批要求修改为适用备案管理。为此商务部颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》,于2016108日公布实施,规定外资准入负面清单之外的领域,外商投资企业设立及变更备案管理,不再要求进行审批。该暂行办法实施后,准入前国民待遇加负面清单管理模式初步在全国实施。

[34] 第四条:国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。

[35] 第三十五条:国家建立外商投资国家安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

[36] 《司法部关于〈中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)〉公开征求意见的通知》,中国政府网,http//www.gov.cn/xinwen/2019-11/02/content_5447867.htm,最后访问时间:20201219日。

[37] 《外商投资信息报告办法》,商务部、市场监管总局令2019年第2号,20191230日公布,202011日施行。《外商投资企业投诉工作办法》,商务部令2020年第3号,2020825日公布,2020101日施行。

[38] 《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》,中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令第32号,自2020723日起施行。

[39] United Nations Conference on Trade and Development UNCTAD):Global Investment Trend MonitorNo.38January 2021https//unctad.org/webflyer/global-investment-trend-monitor-no-38# tab-2,最后访问时间:2021128日。

[40] 王保民、袁博:《美国外资安全审查的政治化趋势及我国的法律应对》,《国际贸易》2020年第10期;“AdvantageBeijing”The EconomistJanuary 9th2021p.14

[41] Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTokhttps//www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/,最后访问时间:2020111日。

[42] Order Regarding the Acquisition of Musical.ly by ByteDance Ltd.https//www.whitehouse.gov/presidential-actions/order-regarding-acquisition-musical-ly-bytedance-ltd/,最后访问时间:2020111日。

[43] 《关于调整发布〈中国禁止出口限制出口技术目录〉的公告》(商务部、科技部公告2020年第38号),科技部网站,http//www.most.gov.cn/tztg/202008/t20200828_158545.htm,最后访问时间:20201219日。

[44] 尽管商务部声明,此次是按照国际惯例进行的例行调整,并不针对具体企业,但此次调整目录的时间点以及部分调整内容(目录新增属于限制出口的基于数据分析的个性化信息推送服务技术人工智能交互界面技术)被国内外舆论广泛解读为与TikTok在美国的出售谈判密切相关。从客观结果来看,这一变化导致任何包含出售TikTok算法的交易都必须获得中国政府许可。

[45] 拜登政府上台后重启了TikTok案。2021210日美国司法部向两家上诉法院申请暂缓审理有关封禁TikTok的诉讼中政府的上诉请求,宣布将对封禁令所涉及的国家安全威胁先行评估。这仅意味着拜登政府将对TikTok案进行评估,考虑是否以及怎样实施上届政府的决定。见TikTok Sale to OracleWalmart Is Shelved as Biden Reviews SecurityFeb.10th2021https//www.wsj.com/articles/tiktok-sale-to-oracle-walmart-is-shelved-as-biden-reviews-security-11612958401,最后访问时间:2021211日。而在2021226日美国商务部宣布继续落实特朗普旨在以国家安全为由打压中国信息和通信高科技企业的第13873号行政令,相关配套规则于322日生效。见Federal RegisterVol.86No.11p.4909

[46] Jonathan Wakely & Andrew Indorf“Managing National Security Risk in an Open EconomyReforming the Committee on Foreign Investment in the United States”Harvard National Security Journal 9 2018):30-31.


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