书讯|甘藏春：《土地正义——从传统土地法到现代土地法》

土地正义——从传统土地法到现代土地法

甘藏春 著

商务印书馆2021年1月出版

内容简介：

本书以1949—2019年间中国社会变革与土地制度的互动关系为主线，追寻中国土地法从传统到现代的嬗变过程，发现土地制度变革始终是围绕解决公平与效率的关系问题而展开的，其中土地法也开始从所有权为中心转向以土地利用为中心。因而，现代土地法的概念也必然发生变化。土地法就是调整人们在土地利用过程中的内在性和外部性之间关系的法律规范的总称。与土地制度的正义性相联系，土地的本质属性只能是土地的自然属性。

首先提出土地正义是土地法的最高价值，划分了9项判定标准。其次土地权利是土地法的核心制度，分析土地权利的理论框架。土地权利是土地物权与政府的管制权在权利内部结构的融合。这两种冲突性的权利要素统一存在于土地法中土地权利中，政府的管制权在土地权利中内化为土地开发利用的成本，也称之为“权利代价”。“权利动力”与“权利代价”的内部冲突和平衡就构成了土地法中土地权利的独特的内部结构。第三土地发展权是土地法的基础理论，从法学角度分析了土地发展权配置的公正性问题，与此相联系还对土地征收制度的特征、中国土地征收的补偿安置原则“保证被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障”的理论意义作了新的阐释。第四比较了土地市场与其它市场的异同。最后土地善治，提出现阶段实施土地善治重点需处理好土地行政管理权与国有土地所有权、政府与村民委员会及政府与农民等关系。

作者简介：

甘藏春，湖北蕲春人。兰州大学法学院国土空间规划法研究中心首席专家。1974年高中毕业后回乡务农，1977年湖北省蕲春县蔴纺织厂工人，1978年湖北财经学院法律系学习，获法学学士学位，1982年北京大学法律系宪法专业研究生，获法学硕士学位，1984年北京大学法律系留校任教，任讲师。1989年后先后任国家经济体制改革委员会副处长、处长，湖北省宜昌市市长助理（挂职），国家土地管理局政策法规与监督检察司副司长、司长，国土资源部政策法规司司长，新疆伊犁哈萨克自治州党委常委、副州长、州政府党组副书记（挂职），国土资源部党组成员、国家土地副总督察（专职），国务院法制办副主任，司法部党组成员。长期从事法理学、宪法学、行政法学、土地法学研究，先后出版多部著作和译著，发表多篇学术论文。

前言节选：

这本书源于1998年《土地管理法》的全面修订工作。从一定意义上讲，它是对《土地管理法》的学理总结。1996年，中央财经领导小组办公室布置了由原国家土地管理局牵头以耕地保护为题目的调研课题。在这个课题调研的基础上，1997年5月18日，中共中央、国务院发布了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发【1997】11号）。《通知》提出，对于土地管理特别是耕地保护这个事关全国大局和中华民族子孙后代的大问题，党中央、国务院高度重视，经过多次研究认为，从我国国情出发，我国的土地管理特别是耕地保护措施必须是十分严格的，必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策，必须采取治本之策，扭转在人口继续增加情况下耕地大量减少的失衡趋势。”“自本通知下发之日起，冻结非农业建设项目占用耕地一年”，“土地问题涉及全民族的根本利益，必须服从国家的统一管理。国家管理土地的职能只能加强，不能削弱。要进一步改革和完善土地管理体制，加强土地管理的法制建设”。这样，利用冻结非农业建设占用耕地审批一年的时间，完成土地管理法的修订，进而解决土地管理的体制、机制问题，就成为土地管理最重要的工作。我就是在这个特殊的时期与土地法结缘。近几年，土地问题成为社会的热点问题，围绕土地制度的争论也比较热烈。我虽没有参与论战，但一直关注争论的各种观点。我觉得，许多争论是因为背后秉持的理论不同，而土地法的确是有自己的特殊性，应该有自己独特的理论体系。于是，萌动了写这本书的想法。

我想与读者分享的是我对土地法的一些基本理论问题的看法。

专注于土地法的重大基础理论问题，而不要写成面面俱到的教科书，一直是我写这本书的初衷。2019年，中国法制出版社出版了我带领我的学生们一起研究的《当代中国土地法若干重大问题研究》一书，虽然对土地法的一些重大的基础性的法理问题作了回答，但总感到仍有不足。因为要说明土地法律制度的法理问题，除了对法律制度进行提炼总结抽象之外，还需要对隐藏在法律制度背后的对法律制度起着决定或者影响作用的经济与社会多种因素进行分析。而这种分析，需要运用经济学、社会学、历史学等多种分析工具才能完成。而法律制度本身又是有价值导向的，是与公平正义紧密相连的。这就需要哲学和伦理学的分析。只有既对法律制度的分析，又有对法律制度背后的多种因素的分析，才能得出比较科学的结论。回眸土地法的发展历史，无论是古代还是现代，都是围绕如何解决公平与效率之间的关系而展开的。一定社会的生产方式决定了一定社会的公平正义观，一定社会的公平正义观又决定着一定社会法律制度的具体制度安排。这就是法律制度发展的历史逻辑。土地法律制度更是如此。因此，将本书的主题和书名定为土地正义就是基于这种考虑的。

本书的第一章聚焦在70年（从1949年到2019年）的历史跨度中，追踪中华人民共和国土地制度的变革问题。我们发现，70年来中华人民共和国土地制度的变革，都是基于三次大的社会变革（即土地制度改革、社会主义改造、改革开放）而展开的。土地制度变革的主线是解决公平与效率的关系问题。如果说前两次变革的重点是为了解决土地配置与利用的公平问题的话，那么，改革开放以来土地制度变革的重点则是努力实现公平与效率之间的平衡。在改革开放过程中，中国人民用自己的智慧，创造性的解决了社会主义公有制与市场经济的结合的世界性难题。在土地制度上，通过所有权与使用权的分离方式为土地利用过程中公平与效率的平衡问题提供了制度性框架。通过使用权的可流动和私人拥有，解决了土地利用中的效率问题，通过坚持土地的公有制（国家所有、集体所有）来实现社会公平问题。为了适应土地制度的变革，土地法也开始实现了从传统土地法向现代土地法的转变，即从所有权为中心转向以土地利用为中心。因而，现代土地法的概念也必然发生变化，土地法就是调整人们在土地利用过程中的内在性和外部性之间关系的法律规范的总称。和土地制度的正义性相联系，土地的本质属性只能是土地的自然属性（形成的自然性、面积的有限性、位置的固定性、利用的重复性），自然属性是决定土地正义的理论基础，自然属性还是土地区别其他要素资源的本质特征，它是研究土地法学、土地经济学的出发点。

土地正义是本书的主题，在本书的第二章中集中进行了阐述。在这一章中，回溯了思想史上对于正义论述的足迹，提出了正义就是“做正当之事，得应得之得，有公信力的裁定”的概括，并提出了九项判定标准。在此基础上，提出土地正义是“地权平等、地利共享、地尽其用”。

土地法中的土地权利问题是最耗费作者心力的问题。本书的第三章以“土地权利的内在冲突”为题进行了专门论述。书中提出了分析土地权利的理论框架。认为，在土地利用过程中，土地法中的土地权利通过将政府设定的具体的土地利用条件植入到土地物权的有机体中，成为土地物权必不可少的基因，形成新的具象的权利，这种新型权利，虽然对外仍具有物权的一切特性和效力，但已不同于本来意义的物权，已是带有公权细胞的权利。土地法中的土地权利实际上是土地物权与政府的管制权在权利内部结构的融合。两种冲突性的权利要素统一存在于土地法中土地权利中，政府的管制权在土地权利中内化为土地开发利用的成本，也可以称之为“权利代价”。“权利动力”与“权利代价”的内部冲突和平衡就构成了土地法中土地权利的独特的内部结构。按照权利内在冲突性理论，对国有土地使用制度和农村集体所有土地制度改革中的一些重大问题进行了探讨。

土地发展权制度是20世纪40年代形成的制度，我国学界进行了广泛深入的讨论。在本书的第四章，重点对土地发展权配置的公正性问题进行了分析。书中提出，土地发展权应具平等性，但土地的自然条件不同，实际的利用过程又是不平等的。在考察土地发展权的法律基础和法律属性的基础上，提出了保证土地发展权配置公正性的标准和程序以及补偿机制。

土地征收的难题是如何协调社会利益与个人土地财产权保护之间的关系，如何处理国家现代化建设要求提供建设用地供应的效率性与严格法律程序之间的关系。在第五章，在理论上分析了土地征收制度的特征，分析比较了主要国家不同发展阶段土地征收制度的具体安排，对中国土局征收制度进行了总结。在这一章提出，基于中国目前正处在加速现代化建设的阶段，应当把土地征收的效率与征收补偿安置的公平性有机地结合起来，把土地征收的补偿安置制度的完善放在更突出的位置。对中国土地征收的补偿安置原则“保证被征地农民原有生活水平不降低，长远生计有保障”的理论意义作了新的阐释。

政府对土地市场监管要求是公开公平公正。但在土地市场的监管上，有其特殊性。在第六章，分析了土地市场与其它市场的异同，提出了中国土地市场的特殊问题就在于，是高度垄断性与竞争性同时并存。难题就在于政府既是市场的监管者又是市场的主体，这就影响了土地市场监管的公平公正。要解决这一难题就在于适当分离土地市场监管者与所有者，完善国有土地所有权权能和产权约束机制。

土地善治，是全书的总结。在第七章，对土地善治的概念进行了提炼。提出土地善治实质上是一种对管理理想状态的孜孜追求，其核心是由政府与非政府协同及多向网络化的管理模式，目标是以最小的政府和社会投入获取最大的土地管理效应；土地善治应遵循土地的基本属性、土地利用的价值准则和政策目标；现阶段实施土地善治重点需处理好土地行政管理权与国有土地所有权、政府与村民委员会及政府与农民等关系。

本书目录

第一章 土地法的变革

第一节 土地制度的变革

第二节 土地法观念的变革

第三节 土地基本理论的变革

第二章 土地正义

第一节 正义观溯源

第二节 正义是做正当之事

第三节 正义是得应得之得

第四节 正义是有公信力的裁定

第五节 正义是地权平等、地利共享、地尽其用

第三章 土地权利的内在冲突

第一节 土地法中的权利

第二节 城市土地的国家所有权

第三节 农村土地的农民集体所有权和用益物权

第四节 构建中国特点的土地登记制度

第四章 土地发展权的设立和配置

第一节 土地规划制度的法律基础

第二节 土地发展权的设立和配置

第三节土地规划行为

第四节 耕地保护制度的法理基础

第五章 土地征收

第一节 土地征收概述

第二节 土地征收的主要特征

第六章 土地市场监管

第一节 中国土地市场的特点

第二节 政府监督

第三节 宏观调控的政策工具

第七章 土地善治

第一节 土地善治概述

第二节 土地善治的体系