10月24日下午，中国法学会行政法学研究会2020年年会第一分论坛在天津梅江中心皇冠假日酒店梅江宴会厅举行。论坛的议题是“完善应急管理法律体系”。

第一单元

第一单元由西北政法大学地方政府法治建设研究中心主任王周户、中国人民大学法学院教授莫于川担任主持人。

发言环节

中国政法大学法和经济学研究院教授张卿作了题为“公共卫生应急法治的‘最小损害’原则及其具体适用”的发言。张卿教授以新冠肺炎疫情为背景，就“最小损害”原则提出了以下几个观点，首先，“最小损害”原则不同于比例原则中的必要性原则，“最小损害”原则所指的损害或成本并非仅限于当事人或行政相对人权益损害，而是指全社会的成本；其次，为了降低全社会的防疫成本，应当优先选择成本较低的居家隔离措施，而非强制集中隔离观察；第三，地区封锁隔离措施的成本极高，只有在满足必要性和可行性条件下才可对部分地区进行封锁隔离；最后，全面停工、停产、停学等限制人群聚集的活动不符合最小损害原则，应当考虑和采取其他社会成本较低的替代措施，实现防控疫情的目标。

武汉理工大学法学与人文社会学院教授李牧作了题为“论大城市应急管理的法治保障”的发言。李牧教授的报告包括以下内容，第一，以新冠肺炎疫情为背景，分析了大城市应急管理的特征，包括突发事件形态多样、风险因素叠加互嵌、社会高度依存、应急结构复杂等特点；第二，指出大城市应急管理当前存在立法不完善、政府管理权责不明确、法律执行程序复杂以及司法救济途径淤滞等问题；第三，针对以上问题，李牧教授认为应当明确突发事件属地政府的权责、提升立法的可执行性，优化应急法律实施机制，以基层社区为基础形成“点”、“面”结合的应急管理常态；最后，应当强化司法救济机制建设，疏通应急司法救济途径，监督应急管理权的行使。打造党政合一的集成化、复合型应急管理体制，优化应急法律实施机制，压实突发事件属地政府的主体责任。

北京工商大学法学院赵颖副教授作了题为“论紧急立法”的发言。赵颖副教授在新冠肺炎疫情的背景下，首先分析了紧急立法的必要性，认为在发生或可能发生突发公共事件时，为了防止、控制和减轻突发公共事件的危害有必要进行立法；其次，赵颖副教授介绍了紧急立法在立法主体、内容、程序和效力等诸多方面的特殊性，认为紧急立法主体主要有代议机关和中央行政机关两种，立法内容和权限应当由原有的公共应急法律预先规定，紧急立法的效力具有地域性和临时性，且有必要简化其立法程序；最后，赵颖副教授指出，紧急立法虽然有必要性但并不能取代平时的常规立法，应当构建“居安思危”的预备公共应急法制，避免“临时抱佛脚”的紧急突击立法，提高公共应急立法和紧急立法的质量。

上海社科院法学研究所助理研究员张亮作了题为“应急征用权限中的主体、范围及其法律控制——以《突发事件应对法》第 12 条为展开”的发言。张亮助理研究员以《突发事件应对法》第12条为切入点，具体分析了应急征用措施的实施主体、实施范围，并在介绍应急征用法律控制现状的基础上提出了相应的改进方案。他认为，第一，《突发事件应对法》第12条规定的应急征用主体应当是县级以上各级政府及其专门发授权的应急职能部门，这样不仅可以确保职权法定，还可以赋予应急管理主体更为充分的授权依据和裁量自由以选择适当的应急征用措施；第二，应急征用的“财产”是指财产所在地的消耗品和财产性权利，且有必要保留特殊情形下征用国有财产的制度；第三，《突发事件应对法》第12条规定的程序机制并不足以应对征用过程中可能发生的权力滥用和权利侵害风险，可通过增加“征用审批”、“送达决定”、“清单登记”以及“财产返还和补偿”等程序，完善应急征用的法律程序和对其的法律控制。

评议环节

武汉理工大学法学与社会学院杨解君教授评议。杨教授首先肯定了张卿教授论文的前沿性、新颖性和时事性，其次就“最小损害原则”提出了几点疑问，包括最小损害和比例原则的关系究竟如何，是冲突？是包容？两者是否有前置条件；最小损害原则最大程度保护公共利益的话，是否会造成行政相对人的最大损害；最小损害原则的位阶如何，是否要完全脱离比例原则、另起炉灶等问题。

河海大学法学院邢鸿飞教授评议。邢教授就张卿教授报告中的最小损害原则提出了质疑，最小损害是否有独立于比例原则的必要，是否应当将最小损害原则作为比例原则的下位原则；邢教授对李牧教授的报告提出了，可以用“小题大作”的研究方法，具体分析大城市法治保障各个问题的建议；邢教授就赵颖副教授的报告指出，立法并没有没有紧急和常规之分，所有的紧急立法应当在事后通过常规立法确定效力；邢教授就张亮助理研究员的报告指出，如果将国家财产纳入征用的范围，就会产生“自己征用自己财产”的现象，此时“调用”的表述或许更为合适。

浙江省委党校（浙江行政学院）校务委员会委员、教育长骆梅英教授评议。骆梅英教授认为，需要更高位阶的法律为紧急立法提供法律支撑，并就赵颖副教授的报告提出了三点意见：第一，可以研究和观察紧急状态下，立法和执法的对象和文本；第二，要关注紧急情况下，党委决策、人大作决定、政府管理三者的关系，它们如何衔接；第三，研究时要重点关注紧急立法的特点、程序和期限。

中国政法大学中欧法学院院长刘飞教授评议。刘飞教授对张亮助理研究员的报告提出了三点想法，第一，认为该报告是一项非常好的法释义学研究；第二，认为过境物资是否可以征用要取决于紧急的程度；第三，《突发事件应对法》第12条紧急征用的授权必须予以细化。此外，刘飞教授认为结果导向主义的判断（最小损害原则），可以与比例原则并行，两者并非相互排斥。

在自由讨论环节，中央财经大学法学院副教授刘权、中国政法大学法治政府研究院副教授曹鎏、中南财经政法大学现代行政法研究中心主任、教授、中国法学会行政法学研究会副会长方世荣、清华大学法学院公法研究中心主任、教授、中国法学会行政法学研究会副会长余凌云、西北政法大学地方政府法治建设研究中心主任、教授、中国法学会行政法学研究会副会长王周户分别对上述报告进行了提问和讨论。

第二单元

第二单元由安徽大学程雁雷教授和中国社科院法学所副所长李洪雷教授担任主持人。

发言环节

南京工业大学法学院张治宇副教授作了题为“‘封村’行为的法律性质辨析与行政应急措施委托制度之完善”的发言。张治宇副教授通过讨论为了防控新冠肺炎疫情，所采取“封村”行为的性质、存在的法律问题，提出了“行政应急措施委托”学说以修正“封村”行为的法律属性问题，在此基础上对行政应急措施委托制度的完善提出了建议。他认为，将“封村”行为定位为行政应急措施是相对合理的学理解说，但由于行政应急措施说存在主体要素残缺的问题，因此引发了包括村委会超越职权，行政处罚依据缺失，违反比例原则，行政赔偿、补偿责任缺失等问题。行政应急措施委托学说则为“封村”提供了合法性基础，可以有效解决“封村”行为引发的一系列法律问题。就行政应急措施委托制度完善而言，他提出了四点建议：第一，要增补行政应急措施委托的法律依据；第二丰富行政应急措施的手委托主体；第三，明确行政应急措施委托的形式；最后要完善行政应急措施委托的监督。

中共浙江省委党校讲师金晓伟 以‘紧急状态’的多重逻辑为切入点分析了我国应急法律体系的冲突与弥合。为了提高我国法律应对突发公共事件的体系性能力，实现我国应急法律体系达致一个逻辑自洽、内部协调的理想状态，金晓伟讲师提出了两个方面的建议，一方面，要持续发挥法律解释的作用，以疫情防控法律体系建设为契机，撬动紧急状态法律制度构建，弥补既有法律规范的功能缺陷；另一方面，可以按照常规或者非常规社会状态的类型和层次分级分类配置应急权力，为政府的各类应急活动提供规范指引。

武汉大学法学院讲师梅扬作了题为“紧急状态下比例原则的适用”的发言。梅扬讲师以新冠肺炎疫情防控中出现的“过激”防控措施为切入点，讨论了比例原则在紧急状态中能否适用，不同类型紧急状态中比例原则的适用强度，以及比例原则在紧急状态下适用的领域等问题。梅扬讲师认为，首先，紧急状态是一种特殊的法治状态，紧急状态法律体系仅在权力行使的范围、主体以及程序等方面发生了变化，权力限制、人权保障等现代法治的核心精神并未发生改变，比例原则的适用具有充分的正当性；其次，应当根据不同程度的紧急状态类型构建阶层式的适用强度，结合紧急状态的特征，在适当性审查中准确定位“目的”、在必要性审查中综合审视“后果”、在均衡性审查中科学衡量“目的”与“后果”；最后，应当将比例原则在紧急状态中的适用限制在“合理性”问题的范畴内，防止比例原则的滥用。

评议环节

华东师范大学法学院凌维慈教授评议。凌维慈教授认为张志宇教授的报告问题意识非常强烈，所提出的委托制度是有意义的。凌教授提出了两个看法：首先，在委托说中，行政强制和行政应急措施的区别如何，如果没有区别，依法不能适用委托制度；其次，在后续的研究中，权利义务设定要充分考量《传染病防治法》中的规定。

南开大学法学院副院长宋华琳教授评议。宋华琳教授认为，应急状态下，应当考虑合法性和正当性之间的关系；要在应急状态下，讨论防控措施、防控原则、基层组织的作用具体如何；要讨论社区防控措施和规范的合法性，二者均不得逾越上位法的规定和授权，同时要考虑下沉干部和社区管理的关系；最后，就比例原则而言，要在具体措施选择、程序和强度中发挥其应有的作用。

云南大学法学院杨临宏教授评议。杨临宏教授指出，第一，“封村”措施中，首要解决的问题是村委会的法律地位，村委会实际上是一个滑动的地位和角色，实践中和法规范上，并没有由政府明确村委会的工作，他们自治组织的法律地位决定了“封村”行为的性质，因此“封村”不是一种行政行为是一种自保行为。第二，紧急状况下发生的法律争议通常由政府采用政治方法解决而非法律方式。第三，法律规定不明确的情况下，依法行政和比例原则没有可以适用的空间，基本原则的运用应当在法制完备的前提下讨论的，政府要根据实际情况立即作出反应，法治要给政府治理的裁量空间。杨教授认为，所有的法律原则都是灵活的，可以随着时代的进步而发展，否则是法律规则而不是原则。

对外经济贸易大学法学院郑雅方副教授评议。郑雅方副教授主要谈了三方面的感想。第一，在应急法中，不可以适用比例原则，也不应采用成本收益分析原则，这是由于：比例原则只能在裁量行政中采用，谈强度问题不具有现实性；负担行政行为是比例原则的前提，而应急状态属于非常态，所以无法根据负担行政行为的理论适用比例原则；均衡性原则并无法确定利益衡量，例如宪法性权利（生命权、人身自由权两者之间的衡量）并无法准确衡量；第四，最小损害要求最大程度的降低成本，最先关心的是效率性，而比例原则并不符合效率性的要求。

在自由讨论环节，北京市第四中级人民法院副院长程琥、上海师范大学法律系副教授李泠烨、武汉理工大学法学与人文社会学院院长、教授李牧、江苏师范大学法学院副院长、教授张峰振、中国社科院法学研究所副所长、宪法行政法研究室主任李洪雷分别对上述报告进行了提问与讨论。

（本文由中国政法大学法学院硕士研究生郭程程编辑，南开大学法学院博士研究生牛佳蕊整理）