此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。

获取 Adobe Flash Player

高级搜索
请输入检索内容:

当前位置: 首页 >> 新闻公告 >> 研究资讯 >> 正文

“民法典时代的行政法回应”学术研讨会观点精编

| 时间: 2020-05-29 23:04:52 | 文章来源:

“民法典时代的行政法回应”学术研讨会观点精编


2020年5月26日,由中国法学会行政法学研究会和中国政法大学法治政府研究院主办的“民法典时代的行政法回应”学术研讨会,通过腾讯会议在线上成功举办。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、中共中央党校(国家行政学院)、中国政法大学、华南师范大学、南开大学、华东政法大学、上海交通大学、浙江大学、北京航空航天大学、西北政法大学、浙江工商大学、上海政法学院等高校科研机构二十余位民法学界和行政法学界的专家学者,围绕“民法典时代的行政法回应”这一主题,进行了深入的交流与探讨。本文是对与会专家学者的观点的总结梳理。


中国政法大学终身教授、中国法学会行政法学研究会名誉会长应松年教授

编纂民法典是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修,形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。

行政法学,一方面要认真学习和研究民法典,完善、优化行政权的配置,使其能够更好地契合民法典的执行;另一方面必须汲取民法典制定过程中的经验与智慧,早日制定行政法法典,助力国家法治事业发展。

民法典编纂采用了“两步走”的形式:第一步,制定民法总则,作为民法典的总则编;第二步,编纂民法典各分编,经全国人大常委会审议和修改完善后,再与民法总则合并为一部完整的民法典草案。这种渐进式的立法方式值得我们行政法学学习。这些年来,我国行政立法已经取得了巨大的成就,已经满足制定行政法总则的条件,并且时机已经成熟,我们有机会成为世界上第一个制定行政法总则的国家。

中国政法大学校长、中国法学会行政法学研究会会长马怀德教授:行政法如何回应民法典

第一,如何认识民法典中的行政法规范。通览民法典,我们会发现,实际上民法典中有相当多数的行政法规范,这客观事实。这种公私法规范交织将是今后各个部门法,各个领域法的新常态。民法典中,政府有时作为民事主体出现,比如政府承担防止性骚扰义务、保护个人信息义务;但有些情况下,民法典规定了政府的行政法义务,比如突发事件应急处置中,民政部门为居民要提供必要生活照料措施,物权登记过程中政府履行的登记职责,政府实施征收征用措施,行政机关对高空抛物的调查职责等。这类行政法规范出现在民法典是极其正常的。试想一下,如果没有这类行政法规范,那么民法典就不完整,也很难有效实施。

第二,行政法如何回应民法典的要求。实施好民法典,需要进一步完善民法典涉及的行政法律制度,实现民法典和行政法的有效衔接,做到法法衔接。民法典虽然规定了部分行政法规范,但不是完整系统的制度规定,只能说是留下了一个立法接口。立法机关必须及时作出回应,在法律行政法规规章中进一步细化,改革和完善相关制度,以便更好地实施民法典。比如,民法典规定,对高空抛物行为公安机关负责调查。这实际上是要求行政机关履行行政法职责,需要行政法律制度对此作出相应规定。又如,动产抵押、婚姻登记、建筑物住宅的续期、政府协助成立业主委员会选举委员会、个人信息保护等方面,行政机关承担了大量行政职责和义务,需要制定或者修改相关行政法律法规予以回应。

第三,民法典的制定对行政法的发展具有启发性。民法典的制定,是对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修,意味着把内容庞杂、条文众多的民事法律规范汇编成为一部法典不仅是必要的,也是可行的。带给我们的启示是,尽管行政法律规范更为庞杂,条文更多,但仍然有可能制定一部体系化的行政法法典。至少在行政法法典制定之前,出台一部行政法总则或者通则是完全有可能的。

中国人民大学法学院院长王轶教授:行政许可与合同效力

对于行政许可和合同效力之间的关系,目前《民法典(草案)》有三处规定:第一处是《民法典(草案)》总则编第153条第1款,该规定来自于《民法总则》第153条的第1款,其最早是来自于《合同法》第52条第3项和《合同法》第52条第5项。该条文规定违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这当然包含着法律和行政法规上确认行政许可、设置行政许可的那些规定。该条问题在于:法律和行政法规上确认行政许可的强制性规定,哪一些属于民事法律行为违反了就无效,哪一些属于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”?第二处是《民法典(草案)》第502条第2款。该条规定的“依照法律、行政法规的规定应当办理批准等手续”,通说认为就是指取得行政许可。法律和行政法规设定了一项行政许可,特定合同取得该行政许可后才能够生效,行政许可成为合同行为法定的特别生效条件。第三处是《民法典(草案)》合同编第738条关于融资租赁的规定:租赁物的经营使用应当取得行政许可的,出租人未取得行政许可不影响该合同的效力。融资租赁合同是以融资为目的,以融物为手段的交易,融资租赁合同的出租人本人并不对租赁物进行经营和使用,所以出租人没有取得对租赁物进行经营使用的许可,不影响融资租赁合同的效力。但是,在民法典编纂过程中,我们提出:承租人应该取得行政许可才能对租赁物进行经营使用的,如果承租人没有取得许可,对融资租赁合同效力有没有影响?法工委认为该问题要由行政法和民法学者形成共识后再回应。《行政许可法》第12条对行政许可做了类型区分。但是,需要从民法的角度对行政许可重新做类型区分,该区分主要是根据被许可的活动类型。相对人所从事的活动究竟是民事法律事实中的哪一类,是事实行为还是法律行为?被许可的是事实行为还是法律行为对合同效力的影响不同。

北京航空航天大学法学院院长龙卫球教授:民法典出台与依法行政的关系

第一,民法典出台对依法行政在观念上、体制上产生影响。接下来如何处理民法国家和行政国家的关系问题。过去我国具有强烈的行政国家色彩。随着发展,民法治理意义凸显。故而近年来,民法和行政法形成一种互动关系,行政国家和民法国家共存。现在民法典出台了,我们国家如何走向?我觉得,从内容看,这部民法典并没有要求绝对的民法治理,只是加重分量而已。它在关于国家治理现代化的总体思想下,在加强规定民事权利和民事活动体系的同时,也在确立其与行政法、社会法的协同关系。所以,将来对于行政法和依法行政的理解,应该从行政国家转向民法国家和行政国家的合作治理,应当合理区分哪些事项属民法,哪些属行政法。这是我们理解民法典的第一个很重要的出发点。

第二,我们这部《民法典》以庄严方式确立了民事权利和民事活动基本制度的基础地位,提升到了重要体制规定的高度,类似于宪法地位。对此,需要判断民法典中规定了哪些具有这种地位的内容。对于依法行政来说,相当于划定了一个个人权利和制度的基本范围,要求予以体制性的尊重。《民法典(草案)》第11条规定,其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。这一条应理解为民法典和民事特别法的关系,而不能理解为对于其他法律的立法授权,更不能理解为对行政法可以任意作出特殊规定的授权。原则上,民法典确立的民事权利和民事活动的体制范畴,不得由行政法任意克减,当然更不允许行政活动任意克减。

第三,民法典基于上述观念和体制的确立,可以具体化为一系列对依法行政的具体要求,值得进一步研究。与此同时,民法典在一些与行政法合作的事项上,为了避免模糊,也作出了一些具体的规定,包括相互关系规则。前者,比如在优化营商环境上的贯彻,营商环境本质上是对于市场主体,特别是中小企业,特别是其中民营企业的经营权利和机会的平等对待和保护问题,因此往往与民事权利直接或间接相关。《民法典》基于自身体制设定和提升,对依法行政与营商环境的关系,提出了两个新的要求:一是要更加尊重民事权利和民事活动。行政机构行权应当以维护和促进民法典上民事权利和民事活动为基本价值,积极协同民法体制要求。二是更加积极作为,特别是注重发挥市场效率。由于我国重要资源采取公有,许多重要产业领域采取审批或许可制,这就使得行政活动对于市场特别重要。其中,涉及重要资源配置时,应当从市场决定性角度,要求依法行政,同时也要求积极行政,否则所谓市场的配置很可能因为懒政庸政搁置,重要资源落不下去,或经营主体进不了市场,最终损害市场正常运行。总之,民法典会对依法行政带来较大的改变,提出了更高更积极的协作要求。

中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授:民法行政法协动视角下民法典解释论的建构

民法行政法协动视角下民法典解释论的建构。民法典的颁布是一个起点,可能还无法标志中国民法到达成熟和到达顶峰的阶段风,中国本土法解释论的完善形成才能标志表示这一点。民法解释论的形成和民法的成熟,不能仅仅紧紧依靠民法本身,还要依靠来自行政法的支持。用几个例子来说明。第一,合同效力和行政法规范。对《民法典(草案)》第153条中,判断一个被违反的行政法上的强制性规定是效力性的还是管理强制性的,以及判断违反一个行政规章是否导致公序良俗违反,都要密切结合行政法上的学说和理论。民法意思自治的范围不是民法自己划定的,而是和行政法一起共同决定的。行政法律、法规、规章多大程度上影响民法,这种影响在何种程度上为合理,是需要思考的。第二,侵权法中过错的认定。过错是一种行为时的主观状态,对其证明存在困难,对此侵权法可以借助行政法规范来增强法律适用的确定性。如我国《食品安全行政法》列举出了详细的食品安全标准,如果一个食品生产者违反了上述规定,导致他人发损害的,就可以以此推定行为人的过错,并以此推定行为和损害之间有因果关系。第三,绿色原则与环境行政法的介入。民法典为环境公法、尤其是环境行政法介入民法提供了管道。这种介入可能表现在,由于绿色原则的加权,违反环境行政法强制性规定的合同更容易被认定无效,违反环境行政法规定的行为更容易被认定为有侵权过错而承担赔偿责任。这种权重增加的适当性及所增份量的适当性,需要我们思考。以往的那些判断合同无效的案件中,违反了行政法规范有可能并不导致行政法无效,现在存在因绿色原则的加权,更容易导致其被认定无效。第四,个人信息保护。这里尤其可能体现出民法和行政法在救济手段上相互配合的必要性。举个例子,比如说因为个人信息泄露收到骚扰电话,根据民法来救济是很难的,这里难以认定侵权、确定侵权人、难以认定侵权、难以确定损害范围。从行政法角度,因行政机关调查取证能力远远超过个人,且行政处罚并不看重给私人造成多大损失,而是更看重给公共秩序造成了多大破坏,故更易惩戒侵权人,最终达到私人权益保护的效果。总之,民法典颁布之后,中国民法解释论的妥当建构需要民法与行政法的协动。民法法典化以后,民法典会和其他私法规范形成一般法和特别法的关系。也就是说特别法当中如果没有具体规定的,就要适用民法典上的一般法,包括商法、知识产权法中里面的特别法,没有具体规定的也要适用民法典。,民法典是整体个私法的一般法,这个层级结构是一个法典构造的核心。而如果在一个部门法中,把几个具体平行的、各自分治的具体法律拼在一起,不具有一般法与特别法的层级结构这个核心,可能未必是法典。

清华大学公共管理学院于安教授:行政许可与合同效力

第一,民法对法律体系构造和行政法的影响力

民法典的制定公布是我国民法进入一个新的时代,同时也为行政法和整个法律体系的更新完善提供了新基础。民法为公法与民法为基本结构的法律体系的形成具有重大作用。1986年《民法通则》的制定不但开辟了民法的发展道路,而且对于中国整个法律体系的构造,为确定经济法在法律体系中的定位和行政法的发展都有极大的影响力。

民法曾经为行政法提供了发展的基础和前提。当代的行政立法是1986年开始提议和起步的。1986年全国人大通过了《民法通则》,保护民事权利是进行行政立法的重要初衷。现在有必要通过对民法典为代表的民法新发展,来看行政法的新定位和新功能,确定行政法发展的新增长点。

第二,民法典系统表达了政府与市场和社会的新型关系,行政法应当作出系统化的制度回应,以保证民法典的有效实施

民法典的重大贡献,是对这些年来民法新发展进行了系统的表达。1986年《民法通则》施行后,特别是党的“十八大”以后,政府与市场和社会的关系发生了很大变化,这些变化都不同程度地反映在社会成员的民事权利之中。这些新变化需要系统的法律表达,民法典承担了这一重大使命。

经过系统化的民事权利对于包括行政法在内的整个法律体系的影响,与以前分布在个别和局部性法律及其法律解释中民事权利是不能同日而语的。它可以产生一个系统的力量,来推动法律体系的结构型调整和行政法的系统化改革,这就是民法典的力量。

民法典对行政法发展的系统性能影响可有许多方面,但是有两个方面是明显的,分别是政府的规制和政府提供的公共服务。这两个方面经常是行使民事权利的法定条件和民事生活的必备内容,也是当代政府职能的主要方面,但是缺少系统化法律制度的规范。民法典的公布和实施,将对上述行政法基本制度的系统化给予有力的推动。

广州大学董皞教授

第一,民法典的颁布对行政法的完善具有重大、深远的影响。其一,为行政发的法典化提供了借鉴和思路,为行政法总则和行政法分则的研究提出了新要求、打开了新路径拓展了新空间。其二,民法典更加集中、清晰、突出地展现了民法同行政法的密切关系,揭示出行政法与民法的内在联系和互动关系。其三,为理清民法与行政法之间研究的范畴和属性提供了法律制度基础,二者之间有很多共通共用的法律原则和法律制度,但又有其各自的研究领域和交叉的范围,都需要共同研究。

第二,民法典中被长期误解的行政法要素。第一个是原则类的,比如诚信原则、公序良俗、公平原则,过去一般人都会觉得这些是民法原则,但诚信原则在行政法上就是信赖保护原则,公序良俗在行政法上就是公共利益,公平原则在行政合同中同样适用。第二个是主体资格类的,如责任年龄的确定和认定、法人资格的取得、终止和丧失、非营利法人的设立、行为和责任问题等,都是由行政法加以规范的。第三个就是权利依据类的,权利取得的依据和认定类问题,比如不动产登记、专利权的取得,侵犯姓名权、名称权、专利权纠纷都是由行政机关登记或认定为依据。第四个就是职务代理类的,职务代理的资格、行为和责任及效力,这在行政法上也是普遍存在的。第五个是紧急避险。在特别情况下,比如地震、台风,抢险执法人员为强制遇险的行为人离开危险场所的行为。

第三,民法中行政法可借鉴和协调的范畴。我认为加强行政法学者和民法学者相互之间的沟通和协调会大有裨益。比如说紧急避险民法典上本来就有,行政法是否可以借鉴?比如说行政法上的起诉期间和民法上的诉讼时效可否协调?比如说民法上的非营利法人和经依法授权行使行政职能的社会组织可否协调?这些行政法学都应当予以研究。

上海交通大学凯原法学院叶必丰教授

很多国家法治建设第一步是立宪,第二步就是民法典,像德国、法国等。现在我们国家的法治建设也到了该阶段:以前关注宪法制定、修订,现在法治建设到了法典化的阶段。这是一个法治国家建设的具有共同性、普遍性的规律。在民法典编撰的基础之上,作为行政法学者,要去总结、分析民法典编撰的一些带有规律性的东西。

中国人民大学法学院莫于川教授

与民法总则的过渡性质不同,行政法总则也许长期只能作为一部兼具指导性和规范性的行政法律使用,解决好自身的规范性、权威性、包容性、开放性,可能最重要。

行政法总则如能把各类行政法律关系主体,各类行政管理服务行为,各类行政相关社会关系,各类行政管理服务活动的保障、监督与救济机制,各类判断是非责任的法律原则、规范、标准和惯例,都基本梳理规定清楚那就很好了。

制定行政法总则,需要考虑如何处理好坚守与创新、国内与国际、公法与私法、硬法与软法、规则与习惯的辨证关系,非常重要且非常不易。例如,关于国内立法与国际惯例的关系如何处理,看到两会报道,说是人大代表陈晶莹提出:《民法典(草案)》第835条规定,“货物在运输过程中因不可抗力导致灭失,未收取运费的,承运人不得请求支付运费;已经收取运费的,托运人可以请求返还”;而按照国际惯例,预付运费概不退还;因此,如果发生不可抗力导致货物灭失且已收取运费的情形,承运人与托运人的主张相悖,如何处理?于是建议:应当修改此法条。不知今天就要通过的《民法典(草案)》最终会如何规定这一条。我认为,这里存在如何判断和适应国际贸易环境和文化的问题,可能并无绝对标准。例如,应当考虑预付运费是否国际惯例和常态?国家商业诚信度的差异如何?在商业诚信度不同的国家之间、当事方之间经常采用何种平衡做法?对此如未弄明白,恐难创新前进。换言之,如果真正弄清楚、想明白、下决心、有方法,中国当然可以进行创新性立法。

西北政法大学行政法学院王周户教授

公法和私法有一个基础性的共同点就是都是对公民、法人和其他组织合法权益的保护,相互融合解决社会问题,在根本上不是对立关系。。

只是公法和私法对权利保护的方式及其落脚点上具有差异。私法保护更多站在权益的具体性个体上、事实性上进行的,而公法保护是把个体性的权益置于一定社会性利益和秩序中进行的,也就是融入在公共利益、公共秩序中对于个体权益进行保护的。而这种置于和融入公共利益、公共秩序之中的保护,就具有了公法上的单方性、强制性、优先性、即时性等特点。这一点的差异是我们看到了私法的保护更多的站在个人之间的对等地位和通过向对方行使请求权利来进行,但是当最后无法得到对方义务履行行为的配合来实现自己权益的时候,往往还要借助于相关法律上的公权力才能得到实现和保护。

随着法律制度越来越发达、法律规则尤其是某些专业行业领域里的技术性规则越来越细密的同时,反过来还应当重视基础性、常识性的东西来把控规则的理解和适用方向。

北京大学法学院湛中乐教授

第一,民法典的颁布与宪法、行政法的关系。民法典中关于公民权利的一系列规定,其实是宪法中公民权利的具体化、民法化,是宪法法律化的表现。在这个意义上,各个法律部门对民法典有关权利的保护都应特别予以尊重。尤其是中国2004年人权入宪后,进入权利扩张时代,通过民法典和其他法律的制定,逐步实现权利具体化是这一时代的特点。其中,既涉及到集体层面的权利,或者说集体的人权,同时涉及到个体的权利。

第二,对于行政法学界、政府相关部门,民法典的颁布是一个全面履行政府职责的契机。通过宣传民法典,强调行政机关在维护社会秩序、维护公共利益方面的职责。对于行政机关,除民法典中所涉及的职责外,还需要宪法和组织法等其他相关法律赋予其他更具体的职责,如在教育、医疗等民生领域。坚持人民为中心,行政机关应当利用好宣传、实施民法典的契机,履行自己职责。

第三,应当关注行政机关政策制定、行为实施过程的民主性、科学性,采用包括公众参与等措施提高民主性,采用专家咨询、成本收益分析等措施保证科学性。在地方立法、公共决策中也应关注上述问题。

第四,借鉴民法典编撰的经验,我国制定行政法总则或者行政程序法典的时机已经成熟。经过学界近30年的努力,为法典编纂奠定了基础;在立法实践中,行政处罚法、行政强制法等大量基干性法律的存在,也为法典编纂提供了丰富的资源。

华南师范大学薛刚凌教授

首先,在我国发展中,公私法融合的程度实际上是很高的,民法典中具有相当数量的条文涉及行政法,在后续完善中,需民法、行政法学者建立密切的合作关系。

其次,行政法典的制定要有自己的特色,不能仅是条文罗列,可以尝试编撰的方式。行政法各个部门涉及到的法律法规规章非常多,行政法典的任务远远比民法典更艰巨。因此需要确定编纂的框架,对于现行立法进行梳理。

浙江大学光华法学院章剑生教授:面向民法典的现代行政法

过去,在公、私法二元论之下,行政法与民法之间黑白分明。中国改革开放之后“市场经济”下,“民法帝国主义”有相当大的思想市场;与之相比,行政法“控权”观下,行政权收缩自己固有的疆域。近半个世纪以来,公、私法二元论式微。一方面,民法调整法律关系的工具不足,导致行政法介入;另一方面,行政权的强制性开始软化,行政机关与行政相对人之间始趋向平等化。对此,部门法观念应该淡化,取代于“整体法学”观。所谓“整体法学”观,即当我们面对一个法律调整的社会关系时,应当从民、行、刑三个视角切入进行思考。民法、行政法是第一次法律调整社会关系的法,刑法是第二次法律调整社会关系的法。因此,当民法、行政法首次调整某一社会关系时,正确的态度是互相合作,不是挤兑对方。而刑法只有在行政法、民法调整某一社会关系能力不足、不能时,才能正式出场。“民法要扩张,行政法要谦抑”之说,显然是不妥的。

行政法怎么影响民法?民法中有很多“门”是为行政法所开,如合同法中“无效条款”、物权法中的“不动产登记”和侵权责任构成要件中“转致条款”。可见,民法并不是一个全封闭的城堡,行政法的变化自然会波及民法。行政法律关系的一方当事人是代表国家行使行政权的行政机关,与它作为民事法律关系的当事人是有所差别的。这种差别导致了民事法律规范不能完全适用于行政法律关系。以意思自治为核心,保障财产权和交易安全的民法不是一个自洽的法律体系,行政法具有对意思自治限制的法律规范,如《合同法》第52条第5项规定,被看作是财产权和交易安全的保障。现代社会中,平等主体之间的民事活动必须兼顾国家管制的目的。

民法怎么影响行政法?在行政法缺漏之处,民法规范是否可以适用,并非当然。需正视公、私法混合的现象进行分析。比如,民法中的公序良俗原则,可能成为认定行政行为不具有合法性的法依据。民事活动违反强制性(不得或者禁止)的行政法规范,则它的法律效力可能会被否认,即要件效力否认、结果效力否认或者构成民事损害赔偿责任。反过来,民法对行政法也有这样的作用,如在房产登记中民法上的行为作为行政决定的构成要件,或者补充行政法的适用。

今天,无论是民法还是行政法的制定者都要有一种立法“大视野”。中国民法如何为“意思自治”争取一个更大的法律空间,是其发展的基本进路。这一点与西方国家先有民法典,然后再从20世纪开始慢慢地扩大政府监管范围的进路完全不同。在当下,中国行政法正在为减少政府监管而努力,以便为民法让出更多的地盘,这或许也是中国行政法发展的特有之路。

清华大学法学院余凌云教授

在《行政法总则》的制定中,可以考虑公法与私法的交叉问题解决,比如,行政行为效力中,行政许可的无效、撤销或者收回,对相关民事法律关系会产生什么影响。又比如,工商登记、房产证等所确认的民事法律关系发生争议,在民事诉讼期间,上述行政确认的效力自动中止。

公法与私法相关领域的研究分为两种,一种是,民法典颁布之后,其中涉及行政的部分如何尽快完善,与之衔接。另一种是,对于公法与私法交织的纠纷,比如行政协议纠纷,如何一并处理。上述领域亟待我们进一步研究。

中共中央党校(国家行政学院)政治与法律教研部主任周佑勇教授

在社会现实中,一个法律行为无论是公法或者私法行为,都有可能既引起民事法律关系也引起行政法律关系,出现复杂多样的相互交织关系。这就需要我们打破公私法二元化划分的传统观念,让公私法之间走向交叉融合发展。面对民法典时代的到来,行政法应积极作出回应,更好地为民法典保驾护航。

第一,在基本立场上,行政法应当更加关注公民权保护、强化权利保障。民法典时代即保障公民权利的时代。只不过,权利保护的方式不同,民法主要通过私法请求权,而行政法则是主要通过公法上的保护请求权,即当公民的合法权益受到不法侵害时,依法有权请求行政机关采取保护措施或通过救济请求权予以保障。传统上,行政法强调的核心是规范公权力,但根本目的应当是通过保障相对人的公法请求权,最终实现公民的私权利保护。

第二,在基本观念上,行政法应当更加注重服务行政,强调积极主动为民服务的观念。如果说刑法要谦抑、民法要扩张,那么行政法坚持为民服务的根本宗旨,则要积极主动。只有通过积极行政,主动、全面地提供公共服务,才能不断满足人民物质和精神需求,不断增进公民的私人利益,并通过保障相对人的给付请求权或受益权,直接落实私人民事权益。另外,民法典中大量涉及规定政府职责的行政法规范,也是旨在通过政府积极主动、依法全面履职,最终服务于公民权利的实现。

第三,在未来发展上,行政法应当更加关注公私合作,推动民行交叉融合发展。尤其是当下在民营化、公私合作治理的背景下,越来越多的私人主体参与承担政府职能,其中涉及公私主体之间的关系,其实都是具有双重性质的,需要运用“双阶理论”。比较典型的是PPP项目中,政府与民营资本之间签订的公私合作合同,目前普遍被看作行政协议,已引发广泛争议。实际上,这类公私合作合同本身具有民事合同属性,只有涉及到政府是否依法行政时,才适用行政法。此外在网络平台监管中,网络平台与其用户间之间所采用的合同治理也具有双重关系。

总之,在现代社会,社会关系日益多元化、复杂化,民事关系与行政关系经常交织在一起,出现民行交叉的现象。这就需要民法与行政法两大部门法携起手来,共同去面对和解决,以更加有效地实现对公民权利的保护。

上海政法学院副校长关保英教授

第一,民法和行政法各有优势。民法优势有:一、民法历史比较长;二、民法概念系统包括体系化的程度也强于行政法;三、民法的关注度更高;四、从全球来看,各国民法的共同话语更多。行政法也有四个方面的优势:一、发展的特别快,有人认为21世纪就是行政法的世纪;二、行政法的法律规范可能要更多;三、从与国家治理体系、治理能力现代化的角度看,行政法更加密切;四、在中国层面上来讲,行政法的创新冲动更大。

第二,民法典制定对行政法要有一定的启示。行政法的法典化能不能带来行政法精神气质的变化,比如说民法里面有很多独属的文化,譬如说诚信文化、契约文化、双赢文化。学习民法典的制定,行政法的精神气质上应该有一定的变化。

第三,民法典颁布以后对行政法的变革。一是行政法的法定性,现在看来行政法的法定性比较低,行政法要废止一些低层次的法,废止一些恶法。二是要注重行政法的科学性。三是制定统一的行政法典。四是要强化行政法治保障。

华东政法大学章志远教授:民法典实施对行政法发展的三重意义

民法典不仅是民法学界的盛事(新中国第一部法典),也是全体中国人的盛事(社会生活的百科全书),更是行政法学界的盛事(依法行政的升级版、法治政府的加速器)。民法典实施对行政法发展具有三重意义:

第一,作为行政执法和行政审判直接依据的民法典。民法典条文直接涉及行政法的百余条,对行政机关提出了明确的要求,依法行政之“法”的外延已经拓宽至民法典。这是一种私法公法化的体现,也是民法规范具有“溢出效应”的体现。如果说民法典颁布之前人民法院主要通过“类推适用”单行民事法进行行政审判的话,那么民法典颁布之后则可以直接予以适用。

第二,作为与公民权利行政法规范保护并行的民法典。作为宪法公民权利具象化的民法典,实现了对公民权利无漏洞的私法保护。从对公民权利的私法与公法一体性保障角度上看,未来行政法规范拓展的空间和主要方向就是编织公民权利有效且无漏洞的行政法保护之网。以养老为例,不仅要实施民法典强化成年子女的赡养义务,而且要增加国家的积极给付义务以应对老龄化社会的到来。

第三,作为行政法总则和行政法典制定参照的民法典。民法典是建设法治社会、培养合格公民的国家重器;行政法总则和行政法典是引领法治政府建设的“公共生活的百科全书”。民法典的启示意义在于法典制定的步骤安排(三步还是两步)、总则与分则之间的关系(统辖遵从、分工合作、思想根基)和总则的逻辑结构(主体-权利-行为-责任-救济),行政法典的制定任重道远,需要在行政法学基本概念明晰的基础上及时启动行政法总则的制定,通过社会基本共识的逐步形成,实现行政法典的体系化和科学化目标,迎接2035年法治国家、法治政府、法治社会的基本建成。

中国社会科学院法学研究所宪法与行政法研究室主任李洪雷研究员:从民法典制定看中国行政法法典化

全国人大刚刚通过的民法典,尽管不是新中国第一部法典(宪法、刑法、三大诉讼法其实都是法典),但作为第一部以法典名义命名、容量巨大的法律,在新中国立法史上具有开创性意义,对于通过法典编纂提升我国法治体系化、科学化具有示范性作用,对于我国各领域立法必将产生重要而深远的影响。王晨同志从四个方面对民法法典化的意义进行了阐述,包括坚持和完善中国特色社会主义制度,推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化,坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展,以及增进人民福祉、维护最广大人民根本利益等。这四个方面的意义,如果用在行政法法典化上,我想也是非常贴切的,有的方面可能还更加贴切。我把推进行政法法典化归纳为十个方面。其一,对于建设法治政府的标志意义。其二,对于行政法治的价值宣示意义。其三,对于实现国家治理现代化的推动意义。其四,对于法律体系的整合意义。其五,对于社会共识的凝聚意义。其六,对于立法资源的节约意义。其七,对于行政立法空白的填补意义。其八,对于法治政府推进机制的优化意义。其九,对于坚定四个自信的激励意义。其十,对于行政法学科发展的带动意义。

推进行政法法典化,有如下几种可能路径:一是制定统一的行政程序法。这一方案的优点在于有很多的域外经验和地方实践,行政法学界在这一方面也有了大量的研究积累和成果。缺点在于:一方面名不副实,因为在其中必然会包含很多实体性的规定;另一方面,受到程序法之名的影响,在体系结构、内容容量等方面难以凸显实体性规定的重要性。二是制定一部行政法通则或行政基本法。行政法通则或行政基本法的实质是简明版的行政法法典,相当于民法通则,规范内容广泛,但较为简约。这种方案的优点在于:既能够对一般行政法领域的最为基本的和重大的问题都可以进行规范,又不会因为容量过大、规范事项过于复杂而导致短期内无法实现目标。但其缺点在于容量有限,一般行政法领域的一些基本问题仍然难以规定。三是制定一部完整的行政法法典。完整的行政法典,应由行政法总则编和各分编共同构成,对一般行政法领域中的基本问题均予以规定。这一方案的优点在于容量大、事项全,是真正意义上的行政法法典。缺点在于任务重、要求高,对于行政法理论储备的要求高,达成共识的难度大。四是制定行政法总则。对于行政法总则,目前有三种理解,一种其实是通则,一种其实是完整意义上的行政法法典,一种是行政法法典中的总则编。应松年老师将行政法总则和民法总则做类比,因此其相当于行政法法典中的总则编,但从目前建议稿的情况来看有走向行政法通则的倾向。因为大家对行政法总则有很高的期待,自觉不自觉地会将自己负责的部分容量扩大,最后导致名为总则实为通则。个人倾向于在目前阶段将制定行政法通则也即简明版的行政法法典作为目标,待积累经验、条件成熟后再制定完全版的行政法法典。

南开大学法学院副院长宋华琳教授:民法典侵权责任编与行政法治

行政规范和民事责任的认定,合法是不是可以免责,通过侵权责任实现行政任务,侵权责任和行政规制的关系,最后是民事责任和行政责任。

实际上,公法也好,私法也罢,实际上共同是为了追求的一些社会的目标。

传统认为,私法自治作为传统民法的指导原则,私法自治有利于发挥个人的主动性和创造性,但是现代社会环境、核能、环境、医药等风险,使得私法自治有一些修整。对于侵权,主流学说应该认为包括加害行为、危害性,包括相应的损害,加害行为和损害之间的因果关系和过错。实际上在高风险领域,往往适用无过错原则,对此行政规范在民事责任的认定过程中也发挥了重要的作用。

对于侵权责任行政规制的选择,我们在很多实体领域和法律设计中,立法者究竟用行政规制还是民事规制?对此就要考虑如何组合适用,比如对于药品管理、食品安全、交通事故,具体考虑哪一些领域更适合行政干预,哪一些适合政府,哪一些适合个人。

浙江工商大学法学院党委书记骆梅英教授:民法典中“优化营商环境条款”的行政法意义

民法典关于优化营商环境的条款,主要体现在两个方面,一个是反映和衔接近年来在不动产登记等政务服务领域、民营企业发展促进等商事活动领域的“放管服”改革的成果,第二个是为诸如保理、中介、合伙等新型商业模态提供规则供给。这些条款充分展现出一幅“公私合作治理”的画面,我想以增设保理合同专章为例来说明。《民法典(草案)》第761条规定,保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。以此为例,可讨论公私法合作治理是如何生成的,这大概经历了四个阶段:私法规则相对缺位、公法规则补位、生成私法规则、公法规则调试。

保理合同从类比债权转让合同的无名合同发展为有名合同,是一个格式化、规范化的过程。同时,也是一个非常典型的通过改革试点培育市场,通过市场发展规则,即先有行政监管规则,再生成私法规则,进而反过来促进行政监管的过程。

商业保理行业的监管大概经历了三个阶段:第一个阶段是零星发展、银行垄断期。第二个阶段是2012年试点改革后商业保理迅猛发展期,出现了与银行竞争的商业保理市场,前者由银监会监管,后者由商务部监管。第三个阶段是2018年开始的监管新政期,商业保理监管职责划归银保监会,同时地方金融监管体制逐渐成型。

考察这一监管过程,产生了一些规则不足下的实践乱象。一方面,民事规范不足,保理与融资租赁、P2P借贷、应收账款担保等业务有时混在一起,纠纷日益增多,保理必须回归主业。另一方面,监管不足的情况下又放松监管,需要明确准入机制、优化风险规制。

分析这个例子,民事和行政规范是如何互动的呢?第一个,民事规范的健全是行政监管的基础,有助于我们正确认识监管对象的性质。第二个,行政监管的完善有助于民事规范的生成,监管的可及性、便利性构成了解释民事规范的考量要素。第三个,对诸如保理、中介、合伙等新业态新模式的监管革新,一定是公私合作治理的过程,保理合同规则的成熟,对下一步在行政法上思考市场准入的规则、垂直还是属地的监管体系构建等,都是有意义的。

中国政法大学法治政府研究院副院长赵鹏教授

现代社会来,民法和行政法互动频繁,且交互发生作用的方式多样,两者在演进行过程中相互型塑。这一点,在今天很多老师的报告中实际上都有所体现。其原因或在于,一方面,民法虽然调整平等主体之间的关系,但在现代行政国家兴起的背景下,这些民事活动大多在一定的政府管制框架下进行,在一个完全没有政策介入空间中进行的民事活动,已经越来越要少。在这种背景下,政府的管制规范不可避免地会影响民事活动的效力、相关当事人的注意义务等。同时,民事活动对交易安全等方面的需求也会影响政府的管制架构。另一方面,一些新兴的民事权益不断被确认,但是,仅仅凭借私人之间的诉讼又不足以保护这些权益,这就要求行政管制提供相应的保护机制,这在个人信息保护等方面表现得非常明显。也就是说,政府管制从传统上保护公共秩序、公共利益不断扩张到对个体民事权益的保护。这些互动,无疑会对行政法的立法论、解释论产生系统的影响,需要予以回应。


版权所有:法治政府研究院北京市海淀区西土城路25号邮编:100088

站长统计 联系我们