要在一个以主观诉讼为要旨的行政诉讼法框架中,尤其是在行政诉讼法不作修改的前提下如何安放这个诉讼制度,的确是有挑战性。

    行政诉讼法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”根据这一规定,只有公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的,才能向法院提起行政诉讼,请求保护其合法权益；若行政行为侵犯公共利益但没有侵犯到公民、法人或者其他组织合法权益的,公民、法人或者其他组织就不能对该行政行为提起行政诉讼,法院就无法对之进行合法性审查。为了保护公共利益,有必要设置检察机关提起行政公益诉讼制度。若将检察机关提起行政公益诉讼嵌入现行行政诉讼制度,那么我们就需要处理好以下几个与行政诉讼法的衔接问题:

    首先是受案范围。受案范围要解决的是检察机关提起行政公益诉讼的权限范围问题。作为国家法律监督机关,对检察机关提起行政公益诉讼似乎不宜作受案范围的规定,只要有侵犯公共利益的违法行政行为,检察机关就有权提起行政公益诉讼。但是,若将检察机关提起行政公益诉讼作为一种补充性行政诉讼制度,那么规定一个检察机关提起行政公益诉讼受案范围也是妥当的。在比较法例上,如中国台湾地区行政诉讼法第9条规定:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项,对于行政机关之违法行为,得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”这里的“法律有特别规定”表明,中国台湾地区行政公益诉讼是有范围的。

    界定检察机关提起行政公益诉讼的范围,我们可以掌握以下三个标准:一,属于行政诉讼法第12条规定的行政行为。二,违法行政行为没有特定受害的公民、法人和其他组织。三,对公共利益造成了重大损害。实务中,这类违法行政行为通常发生在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地和矿产资源使用权有偿出让、公共设施建设等领域。

    其次是证据制度。基于主观诉讼而设计的行政诉讼制度,在适用于检察机关提起行政公益诉讼时,原则上适用与主观诉讼相同的证据制度。但由于检察机关在取证等方面能力远远强于公民、法人和其他组织,所以,以下的行政诉讼证据规定可不予适用:行政诉讼法第38条规定,“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。”检察机关提起不履行法定职责的行政公益诉讼,只需要查明行政机关有不履行法定职责事实即可,不必提供“向被告提出申请的证据”。行政诉讼法第41条规定,“与本案有关的下列证据,原告或者第三人不能自行收集的,可以申请人民法院调取:(1)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；(2)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；(3)确因客观原因不能自行收集的其他证据。”除(3)情形之外,若有(1)、(2)情形时,检察机关可以依职权依法收集。行政诉讼法第42条规定,“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。”对于这种情形,检察机关可以依职权实施保全措施。

    再次是诉前程序。设置行政公益诉讼的诉前程序,目的是为解决行政公益诉讼争议提供多元手段。若能够通过诉前程序解决行政公益诉讼的争议,检察机关就不必再提起行政公益诉讼；毕竟,动用司法诉讼程序的成本是很高的。关于行政公益诉讼的诉前程序,大致可以设置如下两个:一,检察建议。提起行政公益诉讼之前,检察机关应当先向相关行政机关提出检察建议,督促其纠正违法行政行为或依法履行职责。行政机关收到检察建议之后,应当依照检察建议启动相应的行政程序,对检察建议所涉及的问题作出处理。行政诉讼法第93条可以参照。二,行政复议。从节约司法资源,减少监督成本角度,针对侵犯公共利益的违法行政行为,检察机关也可以根据行政复议法的规定提起行政复议,请求行政复议机关通过行政复议解决违法行政行为侵犯公共利益的问题。若行政复议机关能够解决这一问题的,检察机关可以不提起行政公益诉讼。我们知道,行政复议是行政机关上下级之间或者政府与其职能部门之间的一种法律监督制度。基于行政层级之间的领导与被领导关系,行政复议机关具有了一种优于法院解决行政争议的功能。因此,在检察机关提起行政公益诉讼之前设置行政复议程序是十分必要的。当然,这需要立法机关在行政复议法修改中能够就此作出若干规定。

    最后是检察机关在行政诉讼中的法律地位。检察机关提起行政公益诉讼,它具有行政诉讼原告法律地位；但是,检察机关作为国家法律监督机关,根据行政诉讼法第11条规定,它有权对行政诉讼实行法律监督。因此,检察机关又具有了国家法律监督机关法律地位。这种双重身份在行政诉讼法的法律框架中如何妥当安排,是检察机关提起行政公益诉讼与行政诉讼法衔接的基础性问题。

    检察机关在行政公益诉讼中既是法律监督人,又是行政公益诉讼的原告——实际问题可能是,在法庭上如何安放检察官的坐席。这种双重身份在既有的法学理论中是无法统一到同一个诉讼主体上的。检察机关以什么身份介入行政诉讼,在法学界有三种观点:一,检察机关在行政诉讼中处于原告地位,享有原告的全部诉讼权利。二,检察机关在行政诉讼中具有双重身份,从提起行政诉讼角度看,它处于原告的诉讼法律地位；但与此同时,它又要行使国家所赋予的法律监督权。三,检察机关仅仅是国家法律监督机关,因为它参加行政诉讼的目的主要是监督和协助法院作出正确的裁判。上述几种观点都没有缓和既存的悖论,明确检察机关应有的法律地位。这几种观点要么仅强调检察机关是行政诉讼的原告,没有道出检察机关在行政诉讼中的监督功能；要么仅强调检察机关是国家法律监督机关,却回避解释检察机关提起行政诉讼的行为属于什么性质的问题。检察机关既是原告又是监督机关之说,则无法解释检察机关提起行政诉讼和监督行政诉讼如何统一在检察机关的职权之上。我们认为,在行政诉讼中,检察机关提起行政公益诉讼是监督行政机关是否依法行政的一种法律手段,同时也能监督法院是否依法审判。这种诉权的实质是检察机关监督权的转化形式。所以,检察机关介入行政诉讼,无论是参加还是提起行政公益诉讼,其法律地位都是国家专门法律监督机关,不是行政诉讼法上的原告。

    作为行政诉讼的一种补充性制度,确立有限的、由检察机关提起的行政公益诉讼制度是十分必要的。但是,要在一个以主观诉讼为要旨的行政诉讼法框架中,尤其是在行政诉讼法不作修改的前提下如何安放这个诉讼制度,的确是有挑战性。或许,去年在行政诉讼法时没有足够的经验支持,检察机关提起行政公益诉讼没有进入行政诉讼法,若是,那我们就从现在开始慢慢地积累经验吧。