摘要：修订后的《中华人民共和国行政处罚法》已于2021年7月15日正式施行，但在具体实施中仍面临不少问题。理论界与实务界围绕行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖与适用、行政处罚的程序等主题，继续深入研究，展开讨论。如何落实《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，完善行政处罚制度规范，破解行政处罚执法迷思，有待理论深化和实践探索，尚需多方共同努力。
关键词：处罚设定 处罚实施机关 处罚管辖与适用 处罚程序
修订后的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称新《行政处罚法》）既是对我国近年行政执法改革成果的体现与巩固，也是对学术界行政处罚理论研究成果的肯定与吸收。但新《行政处罚法》实施一年多来，还面临诸多疑难问题，涉及行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖和适用、行政处罚的程序等主题。本报告对新《行政处罚法》实施一年多来行政执法实践中出现的新问题、学者们的新观点进行梳理，针对深化行政处罚理论、完善行政处罚体系、规范行政处罚执法，响应《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，提出见解和看法。
一、行政处罚的种类
新《行政处罚法》第9条增加了“通报批评”“降低资质等级”等处罚种类，极大缓解了措施不足的问题。然而，法律文本和实践中仍有许多性质不明的行政管理措施，是否属于行政处罚，行政立法、执法人员有诸多困惑。
（一）行政处罚种类的判断难题
调研发现，行政处罚种类的判断难题不仅牵涉文化市场、环境保护等传统行政领域，也出现在信息科技、金融监管等新兴业态。在此试举几例以作探讨。
第一，同名或名称近似的行政管理措施，是否必然属于行政处罚？如《科学技术活动违规行为处理暂行规定》（科学技术部令第19号）中规定的“警告”“一定范围内或公开通报批评”，《科研失信行为调查处理规则》中规定的“一定范围内公开通报”等行政管理措施与《行政处罚法》中规定的警告、通报批评等名称相同或近似，是否应认定为行政处罚？
第二，许多单行法中规定的禁止性行政管理措施性质不明。如《科学技术进步法》第113条规定，“禁止一定期限内承担或者参与财政性资金支持的科学技术活动，取消一定期限内财政性资金支持的科学技术活动管理资格”；《国家自然科学基金条例》第34条规定，“3至5年不得申请或者参与申请国家自然科学基金资助，不得晋升专业技术职务（职称）”。这些措施是行政处罚，还是基于行政协议的违约责任？另外，“限制从业”与“限制开展生产经营活动”应如何界分？如《房地产经纪管理办法》（2016年修正）第36条对房地产经纪机构擅自划转客户交易结算资金的违法行为，取消其网上签约资格。“取消网上签约资格”，是属于限制其从事特定业务或活动，剥夺某种任职资格，还是属于限制开展生产经营的业务范围？有学者认为，行政处罚限制从业的核心，是为宪法所保障的职业自由的限制，上述禁止性行政管理措施并不指涉，因而不属于行政处罚。还有学者认为，限制从业针对的是公民而非企事业单位。
第三，我国一些单行法中规定的“取缔”是否属于行政处罚？有学者认为，“取缔”以当事人违法为前提，是对违法者的制裁，最高人民法院部分法官也持此观点。另有学者认为，“取缔”类似于“责令改正”，属于禁止性行政命令，因为被取缔者本来就没有资格从事特定活动，故禁止其从事特定活动，无处罚制裁之效果。“取缔”也不属于行政强制，其并非临时性限制或暂时性控制之措施，宣布取缔后也没有强制的效果，故而也不是行政强制执行。还有学者认为，“取缔”可以是吊销证照等资格罚，可以是责令停产停业、责令关闭等行为罚，可以是没收非法财物、没收违法所得等财产罚，也可以是通报批评等名誉罚，要结合具体情况具体分析。
第四，无偿收回国有土地使用权是否为行政处罚？实践中，规划和自然资源部门作出收回土地使用决定主要依据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号），但该办法与《行政处罚法》均未对无偿收回国有土地使用权的法律性质作出规定。对此，理论界和实务界有两种意见。一种意见认为无偿收回闲置土地行为属于行政处理。闲置土地行为本身并不具有违法性，也不存在制裁性。行政机关对闲置土地的收回，是一种授益性行为的撤回，属于公益性的撤回。另一种意见则认为无偿收回闲置土地属于行政处罚。因为行政机关收回土地使用权以当事人行为违法（满二年未动工开发或连续二年未使用）为前提，收回行为是对当事人违法行为的一种惩罚，具有制裁性。还有意见认为，收回国有土地使用权决定本质上是违反《国有土地使用权出让合同》而应当承担的一种违约责任，但在现行管理体制下，它表现为行政机关作出收回决定的形式。
第五，在互联网执法领域，国家网信部门往往采取较为灵活多样的行政管理措施，如记入信用档案、责令暂停相关业务、关闭网站、责令暂停更新、责令停业整顿、责令停止相关服务活动、责令作出行为等。记入信用档案是否属于行政处罚？诸多责令类行政管理措施是行政命令，还是行政处罚？目前尚未有定论。
第六，在自律管理领域，《行政处罚法》修订前就存在诸多自律管理措施如“通报批评”“限制业务活动”“暂停或取消任职资格”等。如《北京证券交易所自律监管措施和纪律处分实施细则》中规定了“口头警示”“约见谈话”“出具警示函”等6项自律监管措施。需要关注的是，自律管理机构所履行的职能在性质上是否为法律、法规规章所授予的行政职权，基于该职权作出的行为是否属于行政行为？如果存在行政职权，哪些具体行为属于行政处罚，哪些不属于，区分标准是什么？这些问题困扰着自律管理机构，也同样引起了法院的关注。
（二）通报批评
新《行政处罚法》新增“通报批评”，与“警告”并列作为声誉罚的一种。然而处罚法并未明确“通报批评”的规范含义与适用基准，理论界和实务界有诸多讨论和疑虑。
1.通报批评的概念
有学者将“通报批评”阐释为“行政机关对违法行为人，在一定范围内通过书面批评加以谴责和告诫，指出其违法行为，避免其再犯”。有学者从“秩序—制裁”的理论框架分析，将通报批评理解为一类同质措施的集合，无论何种名称，只要以向社会公布的方式，实现减损名誉、降低社会评价的法律效果，都应当视为“通报批评”的一种。对此，有学者持反对意见，认为通报批评不宜做广义解释，否则将过分延展导致难以明确其边界，作为行政处罚的通报批评应做具体化理解，针对同质、近似程度较高的执法手段，宜以法定处罚类型取代而非包容覆盖并行。
实务上则更强调行政执法中的通报批评应超越以组织边界、领导关系为特征的“内部惩戒”，以区分行会团体、军队和机关内部等虽同为“通报批评”之名、性质上却并非行政处罚的行政措施。如广东省司法厅在其印发的《新行政处罚法理解与适用工作指引》中，明确提出“属于行政处罚的通报批评，适用于违法的行政管理对象”，着重“外部性”。
2.通报批评与同质类措施如何区分
（1）通报批评与警告
通报批评与警告都属于名誉罚。通报批评得以区别于警告的关键在于“通报”，将批评的知晓范围从相对人本人拓展至一定范围内不特定的社会关系主体，谴责程度也比警告更强。当然，在行政处罚决定公示的背景下，警告与通报批评的区分意义将会越来越小。
（2）通报批评与公开谴责
“公开谴责”是金融监管领域较为常用的处置措施。有学者认为，从制裁的法律效果看，“通报批评”属于行业内批评，“公开谴责”则是向行业外整个社会进行通报，两者公开范围有差别。反对意见则认为，事件知晓的范围并不以行政机关主观判断为准，因而通报批评与公开谴责在招致社会性制裁的效果方面并无不同，甚至因公开谴责多针对内部成员，使得其适用范围实质小于“通报批评”。如《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》（中国证监会令第134号）第41条规定的“公开谴责”，对象为“发审委委员”，属内部惩戒措施，并不对当事人的对外法律地位产生影响，不属于行政诉讼审查的行政行为。
（3）通报批评与公布违法事实
通报批评是否需要行政机关明示“批评”，还是可以推断行政机关公布违法事实实质性地负面影响相对人社会评价，理论上有不同观点。
一种观点认为，即便行政机关没有明示谴责或告诫，但只要将违法事实公之于众，就不可避免地导致相对人的社会评价降低，因此公布违法事实属于“通报批评”行政处罚。另有观点认为，公布违法事实仅是对违法事实的客观描述，不含有“批评”属性，其所造成的声誉制裁，并非处罚决定公开的法定目的。如《自然资源部挂牌督办和公开通报违法违规案件办法》（自然资办发〔2020〕33号）的公开通报，其设计初衷是保障公民知情权，监督行政处罚权的行使，震慑其他可能发生的违法行为，并不以产生法律效果为目的，也没有减损相对人权益的意思表示。
我们认为，并非所有的“通报批评”都是行政处罚，不以“通报批评”为名的行政管理措施也未必不是处罚法上的“通报批评”。从规范语义和内在逻辑看，《行政处罚法》意义上的通报批评应当具备以下几个标识。一是由行政主体作出，处罚对象为相对人，即具有“外部性”，以此和行政机关、行业协会内部通报批评相区分。二是形式上要“通报”，即向社会公开违法事实。有别于警告（限于相对人本人）和（行业内）公开谴责，应达到影响相对人所属社会关系网的程度。三是内容上要“批评”，即对相对人作出明确的否定性评价，特别是要显名批评，愈能凸显惩戒性的溢出效应，也愈能与公布违法事实相区别，构成名誉罚。
3.通报批评的适用
通报批评如何适用，是实务界较为关注的问题，主要有以下几点疑问。
一是通报批评应采用何种形式？有观点主张，口头批评也属于通报批评。我们认为此观点是错误的。通报批评属于要式行政行为，根据新《行政处罚法》第52、57条的规定，通报批评必须有书面处罚决定书，并送达当事人本人。如果是口头批评，应属于执法过程中的批评教育的事实行为范畴，不具有强制力，不属于行政处罚。
二是通报批评范围如何确定？在行政法治原则下，通报批评（主要是通报）的范围受比例原则的规制，由相对人违法情形轻重、所涉公共利益大小等因素决定，大致可分为全社会通报、行业通报和单位通报三类。（1）全社会通报主要面向违法情形严重、涉及较大公共利益的违法行为。（2）行业通报主要基于相对人破坏行业秩序、有损行业声誉、影响同行业其他市场主体相关利益的违法行为。（3）基于工作人际关系，单位通报批评可在一定程度上影响相对人的思政考核评价，内部降职、待遇降低等都是可能的制裁形式。虽仅限于特定人知晓，但指涉性明显，声誉恢复和救济难度颇大，极易对当事人工作、家庭产生负面影响，应当少用、慎用。可以确定的是，与案情无关的隐私信息应当坚决不公开，以避免对相对人过度侵害。
（三）对责令改正以及其他责令的理解
《行政处罚法》中有“责令停产停业”“责令关闭”“责令改正”的表述，其他单行法中有大量的“责令”类行为，对此类“责令”应当如何理解？其法律性质是什么？特别是执法实践中频繁使用的“责令改正”又该如何认识？这些是执法人员较为关注的问题。
1.对“责令改正”的理解
关于责令改正的性质，有观点认为是行政强制，有观点认为是行政处罚，但多数学者认为属于行政命令，与行政处罚具有概念、性质、内容、规制角度和形式上的差异。从条文逻辑分析，新《行政处罚法》第28条“行政处罚”与“责令改正”“限期改正”并列，表明二者并非种属关系。部分单行法中“责令限期改正；拒不改正的，处以行政处罚”的规定，更能体现二者在实施行政处罚过程中的先后顺序，即先“责令改正”，后“行政处罚”。换言之，对于相对人的违法行为，若能通过责令改正解决，则不应通过行政处罚解决。国务院原法制办也曾在答复中明确：“责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。”
责令改正作为行政处罚的前置程序，可否被提出复议或诉讼？否定说认为，责令改正是行政处罚程序中对行为人作出的一种程序性、过程性行政行为，不属于受案范围。认同说则将责令改正视为一种具体行政行为，相对人可以申请行政复议或提起行政诉讼。司法实务中也无统一观点，既有支持“行政责令通知书不具有可诉性”的判例，也有将责令改正纳入复议或受案范围的案件。有学者将责令改正类型化为三种：“对违法行为的停止”，即责令不作为；“对违法行为的补救”，即责令作为；“对应履行而未履行义务的履行”，即责令义务履行。可否提出复议或诉讼，在于责令改正属于何种阶段、哪种类型。
2.对其他责令的理解
有学者对《行政处罚法》中的责令类行为进行类型化分析，以明晰责令行为的法律性质，将其归纳为三类：一是经由第9条直接规定为处罚的以“责令停产停业”为中心，包括“限制开展生产经营活动”“责令关闭”“限制从业”在内的指向生产经营性的责令行为；二是以行政处罚定义和行政处罚种类兜底条款共同组合后界定的一系列未列举责令行为；三是新《行政处罚法》第28条规定的“责令改正、责令退赔”行为，基于与行政处罚的“同步”属性，成为行政处罚本体的组成部分。
除《行政处罚法》外，其他单行法中也有大量责令行为，发挥着“以威慑为表，以恢复、治理和预防为里”的制度功能以及“与其他处罚种类相辅相成”的体系功能。责令类行为并非一成不变，而是可能在行政处罚与行政命令间转化，关键在于是否超越“制裁性”之底线。责令改正虽为行政命令，但若溢出补救性，产生制裁性，也构成行政处罚。典型如“责令补种”，若责令补种林木数量远大于盗伐的林木数量，责令补种就具有了惩戒性，是行政处罚。有学者针对海事行政“责令类”规范中存在大量表述类似而属性不同的现象，建议对海事行政“责令类”行为正名别类，处理好各种“责令类”行为的表述与衔接，并对责令类名称进一步模式化，值得参考。
二、行政处罚的设定
（一）地方性法规的补充设定权
新《行政处罚法》第12条第3款规定了地方性法规行政处罚补充设定权。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》指出：“要依法设定行政处罚，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求。”
地方性法规对行政处罚的补充设定，本质上是对处罚法定原则的贯彻与体现。什么是补充设定？是否所有上位法未规定罚则的，地方性法规都可以设定？关于地方性法规的补充设定权，理论争议与实践困惑主要围绕以下几个问题。
1.如何理解“对违法行为未作行政处罚规定”
从文义解释角度来看，明确地方性法规的补充设定权限，首先应当明确何为“对违法行为未作行政处罚规定”。对“违法行为”的理解存在两种观点，第一种观点主张应作狭义理解，如有学者认为，“违法行为”应当严格限定为违反法律、行政法规规定的作为义务和禁止义务的行为。这里的“违法行为”应当是具体的、直接的，只有具象化的违法行为才能被补充设定。第二种观点认为应作广义解释，如有学者将“同类违法行为”纳入“违法行为”，即若上位法对某违法行为规定了行政处罚，但是未对同类违法行为规定行政处罚，地方性法规也可以对同类违法行为补充设定罚则。
2.地方性法规补充设定权的行使前提
地方性法规补充设定行政处罚不是随意的，而是要满足一定的前提。有学者认为，地方性法规补充设定权的前提是已有上位法，且仅能对“处罚”设置规定，而不能对“违法”加以规定；在立法样态上仅适用于地方实施性立法，而不适用于自主性立法和先行性立法。也有观点指出地方性法规补充规定应当在地方立法权限范围内，不能代为行使所补充的上位法的立法权限，不得与宪法、法律行政法规相抵触。有学者认为，“补充设定行政处罚时，应以法律责任漏洞的存在为前提，以违法行为的存在为依托，在遵循平等原则和比例原则的基础上贯彻过罚相当原则”。也有观点认为，地方立法机关补充设定行政处罚时，只能限于上位法规定的行政处罚种类，且不能突破上位法规定的处罚幅度。
3.地方性法规补充设定权的行使边界
补充设定权的行使边界可从法条构成和事项领域两个维度加以界定。
在法条构成方面，学界观点较为一致，即限于补充法律责任。上位法规定了违法行为但未规定行政处罚的，对于处罚法定中的“责”，行政法规、地方性法规可以补充规定。如有学者认为，地方性法规补充设定权只涉及补充“制裁”或“法律后果”而不涉及对违法行为内涵或外延补充。
在事项领域方面，既往研究多通过“事项说”、“领域说”或“行为说”界分立法权限。对此，有学者认为，单一的形式标准因应乏力，应当构建一种形式标准和实质标准相统一的合法性判断标准。也有学者从法条适用的情况分类讨论地方性法规补充设定权的限度。
我们认为，“补充设定”指的是补充上位法未设定的罚则，不同于行使地方事权的创设性立法，补充设定权旨在为上位法的实施填补缺漏。另外，补充设定权并非任意行使，而是要受到一定限制。首先，在外围层面，补充设定权不能越位，对原本应由其他行政管理措施处理的情况，也设定行政处罚，挤占其他行政管理措施的发挥空间。其次，在行政处罚内部，应当遵从行政处罚设定权配置的上下分工和结构理性。具体而言，补充设定权应限于补充设定法律后果部分，而不涉及构成要件部分。就事项范围来说，基于体系解释，地方性法规的补充设定权应当受制于《行政处罚法》第12条第1款、第2款的规定，上位法规定的同类违法行为不属于设定权所涉范围；在设置行政处罚时需遵循比例原则，处罚幅度具备合理性和适当性；此外，要遵循地方的立法权限，坚持不抵触原则，不得代为行使上位法的立法权限。最后，在补充设定权的行使程序方面，要接受上位法制定机关的监督。
（二）部门规章设定行政处罚的边界
关于部门规章设定行政处罚的范围，《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》提到了部门规章罚款数额的设定问题。结合理论上对新《行政处罚法》第13条的解读，部门规章行政处罚的设定可分为实施性立法和创制性立法两类。
对于实施性立法，应当严格遵守上位法规定的范围，部门规章必须在法律行政法规规定的违法行为、处罚种类和幅度范围内作出规定，不得超越和创制。也有学者指出国务院部门规章的立法范围是从属于国务院的立法范围的，据此规章的实施性立法范围不可超越国务院立法范围。
对于创制性立法，规章设定行政处罚的范围没有特别限制，可就违法行为、行政处罚种类、幅度自主设定行政处罚，但规章设定行政处罚的种类限于警告、通报批评或一定数额的罚款，处罚幅度限于国务院规定。面向实践，如何理解“尚未制定法律、行政法规”是厘清部门规章创制性立法的关键所在，对此有学者结合实证法规定梳理出“尚未制定法律、行政法规”所指涉的情形。
三、行政处罚的实施机关
行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚实施机关横向上受部门立法主义影响，多头治理、重复执法现象突出；纵向上执法资源分配不均，执法响应慢、权责倒置等不足凸显。新《行政处罚法》对此予以补充完善，首次规定“综合行政执法”，并推动行政处罚权下放。
（一）综合行政执法
新《行政处罚法》新增规定：“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法，相对集中行政处罚权。”综合行政执法改革入法，既是对已有改革成果的肯定和巩固，也表明国家继续深化综合行政改革纵深发展的决心。
1.综合行政执法改革的现状
自1996年《行政处罚法》相对集中行政处罚权以来，我国综合行政执法改革历经部门或领域内综合执法、跨部门跨领域综合执法两个阶段后，现已进入优化机制运行、推进执法重心下沉的区域综合执法新阶段。当前，综合行政执法改革主要集中于以下三方面。
一是队伍整合，减少队伍层级。包括省级原则上不设执法队伍，市、区机构设置二选一以及实行“局队合一”体制。如《关于深化交通运输综合行政执法改革的指导意见》提出，省、自治区原则上不设执法队伍，设区的市和市辖区原则上只保留一个执法层级，县（市、区、旗）一般实行“局队合一”体制，地方可根据实际情况探索具体落实形式。实践中则通过职能整合，实现部门合并，并根据合并部门数量的不同，区分为三合一、四合一、五合一等模式，涉及市场监管、商务、物价、知识产权、安监等部门。
二是属地管理，将执法重心下沉至乡镇街道。各地结合《行政处罚法》第24条的规定，以派驻、委托、授权等多种形式，将点多面广、基层执法频率高、专业技术要求低的部分执法事项，交由乡镇街道行使。推动执法力量向基层倾斜，超七成的执法人员下放到执法一线。实行“街乡吹哨”制度，赋予乡镇街道日常管理权和人事考评建议权。
三是加强协同监管，把注意力从事前审批转移到事中事后监管上来。如《“十四五”市场监管现代化规划》中提出，“推行市场监管协同治理，建立健全区域市场监管一体化机制”，实施涉企经营许可事项全覆盖清单，按照直接取消审批、审批改为备案、实行告知承诺、优化审批服务等方式，加强事中事后监管措施。
2.综合行政执法中存在的问题
我国综合行政执法体制改革已走过二十多年的发展历程，取得较大进步。现阶段改革所面临的，已不再是初期综合执法领域适用、机构设置、合法性欠缺等基础性问题，而是涉及价值整合、权责划分、信息衔接等如何提升综合执法水平的科学化、合理化的追问。具体体现在如下方面。
第一，部分领域如生态环境和文化市场，立法供给仍有不足。有学者以生态环境领域综合执法相关法律文本为研究对象，通过编码和量化分析，发现存在法律法规不健全、生态保护执法不足、全过程执法欠缺、执法方式较为单调等问题。在位阶上，以规范性政策文件为主，高位阶法律支撑略显单薄；在内容上，基础概念表意不明，各地执法标准不统一；在立法技术上，地方与地方相似，难以彰显地方实际与特色。文化市场领域，不仅监管立法滞后、效力层次偏低，在知识产权、新兴领域存在监管空白，而且综合执法机构的现实情况与法律规定有异，多为事业单位或内设机构作为执法主体。
第二，执法主体职责重叠交叉，执法体制关系有待厘清。横向上，政府试图以职能清单的形式划分职能部门与综合执法机关间的权责，但未能做到准确明晰。如涉及宣传、广播电视、新闻出版等执法案件，是否以文旅部门名义进行综合执法尚有争议；城管执法和住建执法在中央都由住建部负责，但地方上往往分散在多个业务部门，执法工作机制难以有效建立，执法事项清单难以统一出台。纵向上，按中央政策与法律导向，执法力量要向基层下沉，如何展开，市、县该如何转变角色，承担何种责任，仍留待地方摸索。特别是生态环境领域，受环保垂改影响，执法权呈现上收态势，如何解决执法权上收与执法力量下沉间的冲突，是生态环境执法体制改革必须考虑的问题。此外，部门内部碎片化如何解决，执法权限和力量在业务处室与执法队伍间如何分配，也是改革需考虑的主要问题。
第三，“人少质弱”问题突出，执法队伍建设有待加强。一是执法人员短缺，身兼数职、一岗多责现象较为普遍；二是混岗混编情况普遍，晋升空间、工资待遇存在较大差异；三是年龄结构整体偏大，存在老龄化问题，难以应对日益增长的新型执法要求和执法压力；四是执法人员专业素养有待提升，如应急管理领域，地震执法、安全生产执法、消防执法等对专业水平有较高要求，但执法人员“不懂执法”“不善执法”“不敢执法”等问题较为普遍，执法活动开展少，总体不容乐观；五是执法经费保障不力，执法设备信息化应用不足，尤其是交通运输执法仍以现场为主，需要大量人力，非现场执法亟须探索。
第四，部门间信息沟通与执法配合未能建立有效协调衔接机制。一方面，许多违法行为往往涉及多个部门，也不再局限于单一地区，跨领域、跨区域办案对部门执法衔接与配合提出更高要求；另一方面，数字技术的发展已经打破信息共享的科技壁垒，缺乏规范化、制度化的信息共享机制反而成为部门间信息沟通的最大障碍。有课题组对浙江省市场监管综合执法现状调研后指出，部分地方还不同程度地存在监管和执法分离的情况，缺乏线索通报、协同会商、信息反馈等工作机制，监管与执法工作的协同性、精准性、有效性有待提升。
3.对综合行政执法改革的建议
《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》要求“纵深推进综合行政执法体制改革”，“有条件的地区可以在统筹考虑综合性、专业性以及防范风险的基础上，积极稳妥探索开展更大范围、更多领域集中行使行政处罚权以及与之相关的行政检查权、行政强制权”。学者们也针对以上问题提出完善法律法规、明晰部门职责、加强人员培养、重视执法衔接等建议，同时对深化改革有诸多期许。如有学者认为，推动政府职能转变，还权于市场和社会，从源头上真正解决执法事项过多问题，是综合行政执法改革能取得成功的关键所在。还有学者建议创新组织法规范，通过构建权责利相结合的体制，来达成职能综合、机构综合、权力综合的新型组织形态。在文化市场领域，还可以充分发挥文化市场管理工作领导小组和联席会议制度的协调议事作用，规范审批与执法信息共享机制。处理好综合执法与专业执法的关系，切不可追求改革而忽视综合执法稀释专业执法的风险。避免出现跨部门跨领域调整集中行政执法权统一交由综合行政执法部门行使后，又调整至同级相应业务主管部门行使的反复情况。
（二）行政执法权下放
赋予乡镇街道行政处罚权，是我国行政执法体制的重大革新。为破解我国基层治理中“看得见的管不了，管得了的看不见”难题，回应党中央“提升基层治理能力、推进执法重心下移”的要求，新《行政处罚法》新增第24条规定，省、自治区、直辖市可以将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使。
1.如何理解“交由”
在行政处罚权的转移上，《行政处罚法》采用“交由”而非“赋予”的表述。如何理解“交由”，理论界和实务界讨论颇多，争议较大。
关于“交由”的法律性质。有学者从宪法和组织法的视角分析，认为行政权已经授予各级人民政府，如何配置同级各职能部门、上下各级地方政府的职责权限应属于省级人民政府职权范畴，因此交由行为应为行政授权。有学者持反对意见，认为交由行为已经超越了内部优化的范畴，表现为法律授权省级作出具有立法性质的决定，因而是一种授权立法制度，是一种间接的、附条件的授权。还有学者认为，包括“处罚权交由乡镇街道行使”在内的执法权下沉到底，实质是执法事权的纵向再配置，是执法权的纵向流转。
关于“交由”的途径。实务界持较为开放的态度，主张处罚权配置方式的多元化，为基层综合行政执法改革留有充分空间。有观点认为，“交由”既可以是授权，也可以是委托，还可以是“街道吹哨、部门报到”等联合执法模式；更有观点认为，“交由”包括相对集中处罚权、交办、委托、设立派驻机构、授权等五种途径。以上观点已在地方实践中得到体现。理论界则倾向于“交由”途径具有唯一确定性。如有学者认为新《行政处罚法》第24条规范属于间接行政授权，应由省、自治区、直辖市直接依据法律的“交由决定”赋予乡镇街道行政处罚权。还有学者认为应构建行政机关间的职权委托制度，有助于行政机关视具体情况决定转移职权内容，从而避免执法权过度下沉所带来的困境。
《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》明确要求，“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，采取授权、委托、相对集中行政处罚权等方式向能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处赋权”。鉴于行政处罚权的下放涉及对处罚权的重新配置，决定的形式应当尽量严肃稳定，以制定地方性法规或规章下放为宜，避免多种下放途径并行而挤压第24条第1款的适用空间。
2.“交由”的路径把握
《行政处罚法》修订过程中，理论界与实务界均认同应当赋予乡镇街道行政执法权，但对于赋权范围与条件分歧较大。《行政处罚法》通过对“交由”的决定主体、承接对象和事项范围作出诸多限制，确保行政处罚权有效稳妥下移。
（1）“交由”的决定主体
省、自治区、直辖市是交由决定的作出主体，对此既可理解为省级人大及其常委会，也可以是省级人民政府。实践中，部分地区以市、县（区）的名义发文，调整相关职能部门与乡镇街道行政处罚权，显然与《行政处罚法》的规定相违背。另外，省、自治区、直辖市授权后，是否还需县（区）级政府的决定或同意？省级相关职能部门应扮演何种角色？上述问题仍需探索。
（2）“交由”的承接对象
行政处罚权的下放以乡镇街道“能够有效承接”为前提。何为“有效承接”，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，应从组织机构、人员配备、财政保障、法治水平等多方面综合判断，至少应有确定的执法机构、有足够且专业的执法人员和有相对独立的财政权。一般而言，人口较多、经济较发达、社会治理水平较高的乡镇街道，法治意识较强，能较为迅速地完成机构整合和人员下沉，基本具备承接能力，可以赋予行政执法权。
差异化认知是赋权乡镇街道的前提。为确保乡镇街道“接得住、管得好”，各地探索出分类推进“一支队伍管执法”，通过派驻、赋权、“1+X”辐射等多种形式，因地制宜推行执法权下放。发展出“1+X联合执法模式”、“部分赋权+部门派驻模式”和“全面综合执法模式”，前两类分别适用于承接能力有限和经济较为发达的乡镇街道，最后一类是搭配数字平台，能有效实现“日常巡查—违法制止”的主动式执法模式，浙江省桐庐县即为代表。
（3）“交由”的事项范围
新《行政处罚法》第24条以“基层管理迫切需要”和“县级人民政府部门的（处罚权）”为条件，限定下放给乡镇街道行政处罚权的边界，但仍不够明确。实践中，各地采用“由省级政府统一制定赋权清单”的形式，确定“交由”的事项范围。
在赋权领域上，各地重点围绕生态环境、交通运输、农业农村、文化市场、应急管理、市场监管、城市管理等领域赋权，消防、民宗、水利、教育及社会服务等工作量小、基层管理接触较多的领域也有所涉及。
在赋权数量上，少者如黑龙江省第一批赋予乡镇和街道行政执法权限指导目录仅有39项，多者如浙江省乡镇（街道）综合行政执法事项指导目录（2021年）有684项。更有甚者如广东省中山市，下放乡镇街道相对集中行政处罚事项有2234项之多。
在赋权类型上，有的地方仅赋予乡镇街道部分行政处罚权，如黑龙江；多数地区将与相对集中行政处罚权有关的行政检查权和行政强制措施权一并赋予，如海口市综合行政执法事项清单目录（镇和街道级清单），包括行政处罚事项387项，行政强制事项10项；部分地区甚至涵盖行政征收、行政许可、行政确认等其他行政权力，如江西省赋予乡镇（街道）首批县级审批服务执法权限指导目录，将98项行政权限赋予基层认领实施，实行“一街道（乡镇）一目录”。
赋权清单中关于职权配置的规定，事关各地对“基层管理迫切需要”和“乡镇街道有效承接”的理解，大致可分为三种类型。一是排除法，即明确不宜下放的行政执法事项。二是列举法，即明确哪些性质的执法事项适宜下放。三是职责归纳法，即将权力类型相同、执法内容相近、执法方式相似的行政执法权交由乡镇街道行使。
我们认为，尽管《行政处罚法》限定将行政处罚权交由乡镇街道，但基层开展执法工作不可能不涉及检查监督、行政处罚、行政强制等执法活动。有学者认为，综合行政执法权还应包括行政许可、行政征收等全流程权力，由此涵盖行政执法外延的所有内容。因此，不管从法学理论还是执法实践来看，交由乡镇街道的行政执法权都应将行政检查权、行政强制措施权包括在内。对于“交由”的事项范围，应从以下几方面把握。
第一，从层级化视角分析，下放至乡镇街道的应是县级职能部门的综合行政执法权。县级以上各行政机关的处罚权，不在下放之列。排除县级以上政府的执法权，是为了促使县级政府更加中立、客观地履行赋权后的监督职责，防止来自更高层级政府或职能部门的干预。
第二，从综合性和专业性角度分析，下放乡镇街道的行政执法权应集中于日常的、案情简单的且无须借助太多专业知识或技术手段的执法领域事项，如城市管理、市容环境、食品监管、文化市场、农业农村和公共交通等。而自然资源、市场监管、特种设备和安全生产等领域，往往对执法人员的专业水平和技术设备有较高要求，不宜下放。
第三，从效率价值考量，仅控制下放事项领域并不能完全防止权力滥用，还应从行政处罚种类入手对“处罚权交由”进行实质合法性控制。如没收较大数额的违法所得或非法财物的财产罚，以及降低资质等级等资格罚和责令关闭等行为罚，就不应交由乡镇街道行使。既避免基层执法过度影响相对人合法权益，又发挥节约执法成本、推动基层有责承接的效用。跨行政区域的执法事项或有较大影响的处罚权，也不宜交由基层行使。
第四，专属管辖形成了行政执法权相对集中的限度阻隔，不应被纳入乡镇街道行政执法权范畴，例如主要由公安等部门实施的限制人身自由的行政处罚，以及海关、工商、税务等部门实行垂直管理的领域，但可通过派驻机构或服务前移的方式，将执法力量下沉到基层，提升基层治理能力。
四、行政处罚的管辖和适用
新《行政处罚法》对行政处罚的管辖和适用作出了较大修改，增加责令退赔，规定过错推定原则，健全一事不二罚，完善行刑衔接和追责时效相关内容，对确定行政处罚主体、规范行政处罚行为起着不可低估的作用。
（一）没收违法所得
为加大行政处罚威慑力度、规范民行交叉竞合，《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”该款明确了违法所得的认定和计算标准，增设责令退赔程序，完善了没收违法所得制度。然而，受我国部门单行立法的影响，实践中对违法所得的计算、责令退赔的适用等仍有诸多疑虑。
1.违法所得应如何计算
以市场监管领域为例，不同行政机关认定违法所得有不同标准，即使是同一行政机关，在不同行政管理领域也有认定差异。主要有以下几种计算标准。
一是将违法活动所取得的全部收入认定为违法所得。如在食品药品监管领域，违法所得是指实施违法行为所取得的相关营业性收入或全部经营收入。为违法行为提供便利条件的违法所得，以及《导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”，也是同义。
二是将违法从事生产、经营活动所取得的销售收入认定为违法所得。典型如在农业领域，违法所得是指当事人违反《农药管理条例》《种子法》《兽药管理条例》《畜牧法》《蚕种管理办法》《农产品质量安全法》等法律法规，从事农药、农产品等相关生产、经营活动所取得的销售收入。
三是将违法收入扣除合理成本后的部分认定为违法所得。如产品质量监管领域，《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）规定，本法（《产品质量法》）所称违法所得是指获取的利润。
四是价格执法领域，将经营者违反《价格法》等法律规范，致使消费者或其他经营者多付的价款认定为违法所得。如原国家计划委员会发布的《价格违法多收价款计算办法》，针对经营者变相提高或压低价格、不执行政府指导价、不执行法定的价格干预措施等多种情形，分别列出多收价款的计算办法。又如原国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕313号）中规定，“违法所得是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益”。
五是根据案件具体情形分别认定。如在特种设备监管领域，《关于〈中华人民共和国特种设备安全法〉“违法所得”计算请示答复意见的函》（质检法函〔2014〕64号）中明确，“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法获得的全部财物记为违法所得；或者将违法所获得的全部财物扣除成本等应当扣除的部分记为违法所得”。又如在计量领域，违法所得是指违法获利。但有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（1）当事人故意违法的；（2）生产、销售、进口产品属于劣质品；（3）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或监督销毁的。
违法行为已经发生但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。理论界对违法所得计算的争议，集中于计算时是否应扣除合法成本。支持者认为，没收的违法所得应当是“非法收益”，追缴的是“违法得利”，因而计算时，应当扣除成本乃至缴纳的税费，被称为“净额说”；反对者则认为，具有适法性的成本已经在违法活动中与实质收益混同，强求排除将难以执法，被称为“总额说”。《行政处罚法》确定了“总额说”为原则、“净额说”为例外的计算标准，由此导致两个现实问题。一是以往执法中常用的计算标准应如何处理？是继续沿用还是直接废止？计算标准的转换，不仅可能导致执法人员不适应，执法标准不统一，甚至有违个案正义。二是“净额说”为例外，但限于法律、行政法规和部门规章。此前违法所得计算依据多为答复、批复、复函等规范性文件，处罚法实施后，此类规范性文件该如何处理？是失去效力直接废止，还是由各部委重新统一出台相关部门规章？当前国家市场监督管理总局正在研究起草《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》，值得肯定。
2.如何理解“责令退赔”制度
《民法典》第187条确立了“民事责任优先承担”原则，其他如《消费者权益保护法》《食品安全法》《证券法》等也有类似规定。《行政处罚法》以此为遵循，新增“责令退赔”制度，规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”
“依法”应当如何理解？有观点认为，退赔前置是建立在“依法”基础上，要求法律、行政法规和部门规章有明确规定，否则可以直接没收。若法律、行政法规和部门规章没有规定退赔，但能确定受害人，是否还需要退赔？
违法所得计算是否包括退赔部分？有观点认为，新《行政处罚法》第28条第2款确定了行政机关在计算违法所得时，要排除“应当退赔的数额”。有学者持反对意见，认为退赔不影响违法所得认定，但积极退赔可作为从轻、减轻处罚的考量因素。如《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第21条规定，“退还多付价款的数额不影响违法所得的认定”。
是否一定先行退赔，再没收违法所得？从语句表述的逻辑关系看，本条确定的原则很明确：先行退赔，然后没收。有些执法人员认为依此加重了处罚机关的负担，担心不依法退赔就不能作出没收违法所得决定。有学者建议，对于一些法律关系简单、数额清楚、没有争议的退赔金额，行政机关可以先退赔再没收；对于短时间内难以明确的退赔金额，行政机关可以先没收再退赔；如果法院依照司法程序作出退赔裁判，也可以再行退赔。
3.没收违法所得是否为普遍授权
行政执法人员普遍存在的困惑是：若相关实体法律、行政法规、部门规章就某项违法行为设定了行政处罚，但未设定没收违法所得，是否能以新《行政处罚法》第28条的规定没收违法所得？学界对此持肯定态度，认为“没收违法所得”是有限度的普遍授权条款，性质为“漏洞补充”。但并非所有的“违法所得”都要没收，违法所得与款项间应具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，即违法所得应当具有证明价值。也并非单行法或行政处罚法规定了“没收违法所得条款”，行政机关就必须适用。选择适用没收违法所得，是行政裁量权的体现，也是为了实现“过罚相当”的原则。
另一值得思考的问题是，不予处罚与没收违法所得，能否同时适用？如《食品安全法》第136条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据……可以免予处罚”，此处“免予处罚”是否包含“免予没收违法所得”，法律并未提及。有的地方在制定免罚清单时，明确将没收违法所得排除在外。有学者认为，既然是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关可单独作出没收违法所得决定。然而，此表述中的“没收违法所得”，性质上更像是“收缴”或“追缴”，而非行政处罚。对此，有两种路径选择：一是在制定免罚清单时，将没收违法所得设定为不予处罚的条件；二是除非单行法规定，若已经作出没收违法所得决定，则不适用不予处罚。
此外，“违法所得”相关立法技术还需要进一步完善，有的法律规范因未考虑违法所得不足或无法计算的情况，有时会造成无违法所得的罚款数额更高的情况，需要予以优化。如何确定没收违法所得的范围、起止时限等尚需结合具体情况确定，部门规章细化规定没收违法所得非常有必要。
（二）一事不再罚
《行政处罚法》规定了“一事不再罚”原则，对规范行政机关罚款行为、避免重复处罚、多头执法发挥了重要作用。实践中碰到的问题是，当一个违法行为同时违反多个法律规范，而不同的法律规范的罚款金额不同，应如何选择？为此，新《行政处罚法》第29条新增规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”被称为“择一重罚”处罚规则，为行政罚款的适用提供了法律依据。
1.对“同一违法行为”的认定
如何界定“同一违法行为”，是适用“一事不再罚”和“择一重罚”的前提，也是长期困扰理论界和实务界的难题。学者们持有不同观点，有“自然行为说”、“目的动机说”、“法律规范说”和“构成要件说”等。多数学者赞同构成要件说，该说参考借鉴刑法犯罪构成要件理论，认为违法行为符合一个法律构成要件即为一行为，符合数个法律构成要件即为数行为，坚持主客观相统一、法律与自然相结合，具有可采性。
2.“择一重罚”的适用情形
“同一个违法行为违反多个法律规范”，实践中主要有以下情形：一是同一个违法行为触犯数个具有包容或重合关系的法律规范；二是同一个违法行为同时触犯数个不同领域的法律规范；三是违法行为的实施手段违反某一法律规范，行为结果或实施目的违反另一法律规范。此三种类型分别对应法条竞合、异种想象竞合和牵连犯。
实务界有观点认为，新《行政处罚法》并未区分法条竞合和想象竞合，仅规定“按照罚款数额高的规定处罚”，因而无论是法条竞合，还是想象竞合，都应适用“择一重罚”。理论界对此持否定态度。有学者指出，“择一重罚”仅适用于想象竞合情形。法条竞合情形下，应严格按照《立法法》所确立的“特别法优于一般法、新法优于旧法、上位法优于下位法”的冲突适用规则，适用“一事一罚”。即使特别法处罚明显低于一般法而补充适用“重法优于轻法”，也应受到比例原则的限制，不能违背“过罚相当原则”。牵连犯，是指当事人在同一主观意志的支配下，其采用的手段违反了一种法律规范，行为达到的目的违反了另一种法律规范的情形。对于牵连犯，适用吸收原则，选择法律责任较重的违法行为从重处罚。较为遗憾的是，对牵连关系的判断，行政法领域尚无明文规定，也鲜有学者讨论，有待后续研究。
综上，“同一个违法行为违反多个法律”虽在实践中有多种表现，但“择一重罚”仅适用于“异种想象竞合”和“牵连关系”情形。此外，“择一重罚”的适用还应排除仅具有事实关联的集合性违法行为、涉及多个主体的共同违法行为以及侵犯其他民事权益的行为。
3.如何认定“罚款数额高”
“按照罚款数额高的规定处罚”，是指实际罚款数额高，还是指法律规范中的罚款数额高，学者们有不同理解。有观点认为，法律规范规定罚款数额高的，实际罚款数额并不一定高，为避免降低违法成本，达到监管目的，“就高”应理解为“实际罚款数额高”。多数学者对此持反对意见，认为按照“实际罚款数额”理解，可能导致行政机关在不同法律规范与当事人违法事实间来回比对、数次裁量，有悖执法效率的价值追求。法定额高本身也体现了立法者对特定违法行为危害性的判断，以此为标准反而有利于贯彻过罚相当原则。
至于如何“就高”，首先，对于固定数额的罚款，直接适用罚款数额高的规定。其次，对于有幅度的罚款，先比较罚款上限，适用罚款上限高的规定；没有罚款上限或上限一致的，适用罚款下限高的规定。最后，对于从形式上难以比较高低（如分别以违法所得和合同标的为计算标准的罚款）或法定最高和最低额度相同的罚款，应根据实际情况判断，选择实际罚款数额高的进行处罚。
4.“择一重罚”与行政管辖之冲突
新《行政处罚法》第25条第1款规定：“两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。”但实践中可能出现的问题是，最先立案的行政机关并不享有高额罚款权。如何处理“最先立案”与“择一重罚”的关系，理论界有以下观点。
首先，实施综合执法或联合执法，能部分解决管辖权和高额罚款之间的适用矛盾。前者将不同部门的行政处罚权统一交由综合执法机构行使，执法主体唯一就避免了高额罚款权与管辖权的可能冲突；后者则通过联合执法部门间的信息通报，确保最先立案的机关就是“罚款数额高”的行政机关。
其次，有观点认为，新《行政处罚法》第29条实际确认了“罚款数额高”的行政机关的管辖权优于“最先立案行政机关”的管辖权。按此，“罚款数额高”的管辖机关在未超出违法行为处理期限的前提下，可请求撤销“先立案”的行政机关的罚款决定，并重新作出“罚款数额高”的行政处罚。
再次，可借助《行政处罚法》关于委托执法、管辖权协商以及协助处罚的规定，分别采用“委托+查办分离”、“管辖权协商+移送”和“行政协助制度”解决管辖权争议。
此外，有学者建议，还可采用“直接罚款+补充罚款”的模式，由最先立案的行政机关给予罚款处罚，其他以“罚款数额高”为依据的行政机关针对差额部分进行补充罚款。若最先立案的处罚机关通过罚款已达到处罚目的，其他机关可不再补充作出行政处罚决定。
（三）不予处罚
《行政处罚法》第33条是关于不予处罚的规定，确立了轻微不罚、首违不罚、无错不罚制度。实践中，对不予行政处罚、可以不予行政处罚的具体适用较难把控。“轻微”如何界定？何为“初次违法”？“有证据足以证明”应达到何种标准？上述问题答案尚不明确。
1.无危害不罚
不予处罚的前提是不构成应受行政处罚行为，此种“不罚”需同时具备“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”三个条件。行政处罚的目的在于否定违法行为及制裁违法之“恶”，从报应论的处罚目的出发，形式违法但不具有危害性的行为不应处罚。
执法实务中，有些单行法明文规定了违法行为轻微的情形，如《食品安全法》第125条第2款，但更多的需要执法人员在具体案件办理过程中作出判断。
2.首违可不罚
与不予处罚欠缺违法性构成要件不同，可以不予行政处罚构成要件齐备，但在法律制裁的数值上为零。各地通过发布“免罚清单”、“告知承诺清单”以及“柔性行政执法措施”等规范性文件，进一步贯彻实施“首违不罚”制度。如《上海市市场轻微违法违规经营行为免罚清单》《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》《浙江省生态环境轻微违法行为不予处罚清单（试行）》等，涉及市场监管、生态环境、农业农村、税务统计等领域，为营造优良营商环境、追求法益衡平和遵循人本执法的价值取向提供助力。然而，《行政处罚法》对“首违不罚”的构成要件语义模糊，解释空间巨大，导致各地对“首违不罚”的适用标准并不统一。如关于初次违法，各地实践不一。学界普遍认同应从时间、空间、领域对“初次违法”作出一定限制，但应如何具体安排，鲜有讨论。
又如对“危害后果轻微”的界定，缺少统一细化考量，且存在不予处罚和可不予处罚混用的情形。此外，各地免罚清单在适用中，还存在人为限缩“可以不罚”裁量权的情形。
我们认为，明确“首违不罚”应根据“追溯期长短”认定“初次违法”，结合具体领域和各地实际情况予以划分；根据违法次数、所涉金额、主观恶意、社会危害性等要素认定“危害后果轻微”；将“危害后果发生前”的纠正视为“及时改正”。并规范免罚清单的执法流程，设置免罚清单的动态调整机制，尽快制定国家层面的免罚清单，确定免罚的判定标准，以此实现不同地域间的统一。
3.无过错不罚
关于主观过错是否为应受行政处罚行为的构成要件，理论上分为肯定说和否定说。新《行政处罚法》则采用“普遍过错推定+单行法补充”的模式。对此，有学者认为，这意味着行政处罚主观过错归责原则被引入应受行政处罚行为的构成要件。但也有学者指出，主观要件并未入法，主观过错只是裁量因素。更有学者认为，新增的“主观过错”条款并未改变我国行政处罚长期以来的“客观归责”立场，主观过错并非行政处罚的构成要件，而是行政相对人的法定不予处罚事由。
《行政处罚法》并没有明确的、可具体操作的证明标准，应如何理解“足以证明”？有观点主张，行政处罚的效率性要求使得“足以证明”无法达到证据法理论的标准，但可参照只要通常人们在日常生活中不怀疑且达到作为其行动基础的程度就行。另有观点认为，“足以”要求相对人提供证据的证明效力应超过行政机关提供证据的证明效力，否则相对人应承担举证不能的法律后果。还有观点提出，行政处罚的证明标准需根据不同情况适用不同标准，根据处罚类型进行区分。如有学者认为，对于侵害公益不大或轻微违法的案件，只要能说明自己不存在主观过错即可；对于大多数普通违法案件，当事人的解释要令执法人员信服；对于侵害公益较大或违法情节严重的案件，证明力要达到社会一般公众都能接受的程度。又如有学者认为，申诫罚和较小数额罚款的证明标准为“优势证据”，较大数额罚款的证明标准为“清楚而有说服力”，能力罚和人身罚的证明标准为“排除合理怀疑”。
关于举证责任的分配，主要关注相对人自证清白是权利还是义务？行政机关是否还需承担证明责任？针对第一个问题，有两种观点，一种认为提供证据既是权利也是义务，另一种认为行政相对人虽然不提供证据证明自己无过错，大概率接受行政处罚承担不利后果，但行为人可自主分配，因而不是义务。针对第二个问题，有观点认为，过错推定意味着举证责任倒置，违反行政法义务的个人应承担举证责任。反对意见则认为，执法机关有义务证明当事人主观上有过错，否则就不应给予行政处罚，更不能因当事人亦不能证明自己主观上无过错而给予处罚。
另一重点是，如何适用“法律、行政法规另有规定”的例外情形？对例外情况有三种解读：一是默认一般行政违法行为以过失为主观要件，因此例外是指部分法律、行政法规中规定的以主观故意为处罚构成要件的情形；二是例外是指部分法律、行政法规不赋予当事人提供证据证明其主观无过错的权利；三是例外是指部分法律、行政法规不考虑当事人主观过错，而实行客观归责原则。还有观点认为，例外是指法律、行政法规对违法行为附加没收违法所得、没收非法财物等处罚种类，当事人即便证明自己主观无过错，也未必能完全免于处罚。有学者认为，第33条的但书规定为普通主观责任模式和客观责任模式预留了空间，在多元模式责任下，自由罚不应适用过错推定，而客观责任的适用要严格控制范围。
总之，就规范本身而言，“过错条款”并不能给实践提供充分的指引，关于“无主观过错”“足以证明”的理解以及当事人举证权利的实现方式都需进一步明晰。
（四）行政处罚的时效
新《行政处罚法》第36条是关于行政处罚时效的规定。实践中，行政处罚时效经常是争议焦点，主要涉及以下几个问题。
1.何为“被发现”
何为违法行为被监管机关“发现”，实务界存在以下几种观点。第一，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号）中指出，《行政处罚法》第29条规定的发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”。但如果在针对一个当事人的处罚案件调查、取证和立案程序中，发现了另一当事人的违法行为线索，对于另一当事人而言，是否属于“被发现”？这一意见则并未涉及。第二，部分行政机关认为，只要行政相对人的违法行为进入了行政机关的视野，就应当视为“被发现”。例如，证券服务机构在上市公司涉嫌违法案件中提供了有关材料，中国证监会认为，其应当被认为是证券服务机构的“违法行为被发现”。第三，行政相对人往往认为，应当以其作为被调查对象正式立案调查才能认定为“被发现”，在正式立案调查之前不应当被认为是“被发现”。
关于何为“被发现”，涉及以下几个问题：一是发现主体，是谁发现违法行为？二是被发现的对象，例如证券服务机构在上市公司涉嫌违法案件中提供了有关材料，是否应当被认为是证券服务机构的“违法行为被发现”？三是在什么程序中发现？这些问题都需要在理论上继续研究。
2.如何理解“连续或者继续状态”
所谓违法行为有连续状态，是指行为人基于同一的或者概括的违法目的，连续多次实施性质相同的违法行为，而触犯同一个法条的情况。所谓违法行为有继续状态，是指行为人的一个违法行为实施后，该行为的不法状态处于不间断持续的状态。例如，“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态”。对“连续或继续状态”的理解，存在以下问题。
第一，在一些执法领域，经常会遇到如何理解“连续或者继续状态”的问题。例如，在食品、药品及产品领域，生产和经营是不同行为，如何计算各自的连续和继续状态期间？涉及产品保质期的情形如何适用？没有保质期的情形如何适用？
第二，违法行为的持续或继续状态是否应当与违法行为结果的持续或继续状态相区分？例如，审计机构在审计报告中对某科目存在虚假记载行为，此后几年未进行调整更正，这种情况下应当认定为违法行为处于继续状态，还是应当理解为违法行为的危害后果一直持续，而非审计报告虚假记载违法行为本身的持续？
第三，如何判断有连续或者继续状态的违法行为终了？实践中没有统一标准。有的行政机关以行政机关发现违法行为的时间点作为违法行为终了的时间点。例如，规划部门一般认为违法建设属于违法行为的继续状态，发现违法建设的时间点被认为是违法行为终了的时间点。
（五）刑行衔接
新《行政处罚法》新增了“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”的规定，建立了刑事司法向行政执法的反向移送机制。实践中刑事司法机关和行政机关主要关注以下几个问题。
1.如何理解“司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”
如何理解新《行政处罚法》第27条第1款规定的“司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”，何为“及时”，对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，应当自撤销案件、作出不起诉决定或者无罪判决之日起多长期限内将案件移送有关行政机关，目前没有规定。
2.证据的转换与效力
刑事司法机关向行政执法机关移送案件，在刑事诉讼程序中收集的证据材料，行政机关能否直接用于行政处罚的证据？最近两年，在一些领域，例如医保基金领域出现了一些刑行反向衔接的案件。调研发现存在以下做法。其一，行政机关以刑事证据替代行政处罚取证。为了提高办案效率，办案人员通过各种渠道将本应重新制作收集的言词类证据甚至是非法证据直接作为行政处罚依据。其二，许多行政机关对于刑事司法机关移送过来的实物证据一般会直接采纳使用，但对于书证、询问材料等要重新采集。其三，行政机关对于已经进入刑事司法程序中但同时涉嫌行政违法的人，如何取得其陈述，操作起来非常困难。目前实践中的做法通常是两个机关办案人员私下协商，或是通过会商制度、联席会议等沟通机制来解决。但是此种方式的操作弹性较大，能否成功往往取决于两个机关之间的关系等不确定因素，能够建立长期稳定有效联系机制的机关较少。
对此问题，理论上有不同观点。有观点认为，刑事诉讼程序中收集的证据可以在行政执法中直接使用。另有观点认为，对于实物证据，如物证、书证、视听资料、电子数据等，因其客观性强，易变性小，行政机关在办理司法机关移交的案件时，往往直接适用。对于言词证据，即以人的陈述为表现形式的证据，则需要重新收集。目前，除《公安机关办理行政案件程序规定》中第33条规定“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用”外，民政部、国家市场监督管理总局等部委在2021年新修订的有关行政处罚程序的规章中均没有相关规定。
我们认为，由于刑事和行政的言词证据在格式以及采集方法上差异较大，侧重点也有所不同，因此，刑行证据衔接可以考虑以证据种类区分为基础，分为直接适用和重新收集两种情况。对于物证、书证以及视听资料等实物证据，行政机关可以直接适用，无须重新收集。对于证人证言和当事人陈述等言词证据，行政机关则需要重新收集。还需要关注的是：刑事司法机关采用技术侦查手段取得的证据，行政机关能否直接用于作为行政处罚的证据？
此外，实践中有些公安机关以涉嫌犯罪逮捕嫌疑人后需要另案处理其行政违法行为，会将案件移送行政机关。行政机关只能从公安机关那里获取书面的案卷材料，但是不能接触当事人进行询问，也无法获得被公安机关扣押的涉案物品，给处理行政违法行为造成困难。
3.刑行衔接的程序
刑行反向移送的案件包括两种情况。其一，对于已经刑事处罚的，反向移送相对比较顺畅，司法机关将定罪证据移交行政机关，行政机关作出处罚。但因许多情况下行政处罚为罚款，行政机关担心相对人交不了罚款，往往按最低处罚档处罚，如果同时涉及单位和个人，一般只处罚单位，不处罚个人。其二，对于不构成刑事犯罪向行政机关移送案件的，有的行政机关可能会要求司法机关先将证据移交，进行实质审查后，认为可以达到处罚的证据要求的才予以接收，否则不接收，或者以行政处罚半年时效为由推诿。
4.法院作出刑事判决后，行政机关能否再进行行政处罚
公安机关已经立案查处并判刑，或者行政机关移送时未做处罚，法院作出刑事判决后，行政机关能否再进行行政处罚？新《行政处罚法》没有规定这种情况的处理规则。实践中的情况是，行政机关等待刑事司法机关作出最终处理决定后，如果是撤销案件、不起诉决定或者无罪判决，则行政机关进行行政处罚；如果是判决有罪，则有的行政机关担心违反一事不再罚原则，不敢再进行行政处罚。有的机关认为，行政处罚法和单行法中规定的有些行政处罚种类，并不能被刑罚覆盖，还应当进行处罚。
五、行政处罚的程序
新《行政处罚法》对行政处罚程序进行了完善，也新增了一些程序，实践中有以下问题值得关注。
（一）因陈述、申辩而发现新的违法事实，能否给予更重的行政处罚
新《行政处罚法》第45条规定了“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”，类似于刑事诉讼中的“上诉不加刑”。有学者从目的解释的角度认为“给予更重”应当包括“从重”和“加重”，以便充分保护当事人的陈述申辩权。但确有因陈述申辩而发现新的事实和证据的，行政机关可以据此调整行政处罚的内容。有学者同样认为行政机关在行政处罚过程中，根据变化了的事实和证据变更拟对当事人作出的处罚并不违反陈述、申辩不加重处罚原则。如《海关办理行政处罚案件程序规定》第63条、《广播电视行政处罚程序规定》第34条均规定发现新的违法事实可以加重处罚。
我们认为，不同于刑事诉讼法的“上诉不加刑”原则，行政法对查证属实的违法行为与加重情节可以给予更重处罚。首先，“不得加重处罚”保护的是当事人的正当程序权利，予以更重处罚与程序保障并不冲突。其次，本着违法必究的法治原则，对于新发现的违法行为或更重的处罚情节，应当依法处置。最后，“上诉不加刑”和“不得加重处罚”所保护的法益可否等量齐观仍需考察“上诉不加刑”的规范意旨。
（二）在正式立案调查之前的核查阶段获得的证据能否作为行政处罚的证据
新《行政处罚法》第54条第2款规定：“符合立案标准的，行政机关应当及时立案。”增加规定立案程序的目的主要是防止行政机关不作为、应当立案而不予立案。调研发现，市场监管、反垄断、文化与旅游、证券等执法领域的执法人员普遍有一个困惑：在正式立案调查之前的核查阶段获得的证据能否作为行政处罚的证据？
1.现行规章的有关规定
《行政处罚法》修改后，有二十多个国务院机构修改或者通过了有关行政处罚程序的规章。通过梳理这些部门规章，发现对于立案前核查过程中取得的证据能否作为案件证据的问题，有以下几种规定的情形。第一，明确规定立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。第二，明确规定发现违法线索之后应当在一定期限内予以核查，然后再决定是否立案，但没有规定核查过程中依法取得的证据材料能否作为案件证据。第三，并未对此问题进行明确规定，甚至也没有规定立案前的核查程序。
2.值得探讨的问题
目前行政法学理论界对此问题并没有太多关注，在行政执法实践中，被处罚人往往会在申辩或者听证程序中主张，行政机关在立案之前调查或者监督检查过程中取得的证据材料不能作为行政处罚的证据。值得探讨的问题主要有以下两方面。
一方面，目前少数部委规章中规定了在立案前调查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据。其他执法领域能否借鉴这一规定，将其作为一个普遍的规则？由于《行政处罚法》中并未确立这一规则，因此，确立这一规则的理论基础和实践理由何在？这个问题需要行政法学理论给予回答。
另一方面，目前少数部委规章中规定的立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，需要回答的问题是“可以作为案件的证据使用”的条件是什么，什么情况下不可以作为案件的证据使用。目前仅有《证券期货违法行为行政处罚办法》第18条明确规定，中国证监会及其派出机构在立案前调查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，经审查符合真实性、合法性及关联性要求的，可以作为行政处罚的证据，其中特别强调了“经审查符合真实性、合法性及关联性要求的”。《市场监督管理行政处罚程序规定》第23条第4款规定：“上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据。”两个部门的规定都是从证据本身的特性来进行限定，但《市场监督管理行政处罚程序规定》比《证券期货违法行为行政处罚办法》的规定要宽泛一些。在医保和住建领域，并未对此问题进行规定。
（三）听证程序
新《行政处罚法》第64条丰富并完善了行政处罚的听证程序。《国务院关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》也指出：“要建立健全行政处罚听证程序规则，细化听证范围和流程，严格落实根据听证笔录作出行政处罚决定的规定。”在行政处罚的听证实践中，仍有以下两个问题值得关注。
1.听证程序中当事人如何提出证据？
新《行政处罚法》第64条第7款规定当事人可对调查人员提出的证据和事实进行申辩和质证，但没有明确当事人提出证据的方式。多数部门规章仅涉及当事人提出证据的时机，如有的规定在案件调查人员提出违法事实、证据后，听证当事人可以提出自身的证据。有的规定当事人可以当场提出证据，没有听证时段的限定。也有部门规章明确当事人既可以在听证会当场提交，也可以在听证会结束后的三日内向听证机关补交。有学者认为当事人提出证据应当处于听证调查阶段，先由行政机关陈述，提出当事人违法的事实、证据和行政处罚的建议，再由当事人针对调查人员提供的事实、证据和处罚建议，进行申辩和质证，并可以提交证据。
我们认为，陈述申辩权贯穿于行政处罚全过程中，当然也存在于听证程序的场合，而陈述申辩过程中，当事人不可避免地会提出证据以佐证自己的主张。因此，在实践中，当事人在听证程序中提出证据的方式可以镜鉴陈述、申辩权的证据提出规则。
2.再次听证
听证程序的制度要旨系保障当事人进行充分的陈述和申辩，以提升处罚决定的正当性与合理性。实践中存在的困惑是：针对同一案件，在听证过程中出现新的证据或事实，可否再次听证？法律并没有规定行政机关是否可以二次听证。部门规章中关于新证据或者补充证据的情况多归入中止听证，中止听证一般出现在重新鉴定证据、通知新证人到场、当事人死亡或终止等情况下，此时听证会暂时中止，待具备听证条件时再行召开。如《海关办理行政处罚案件程序规定》（2021年修正）第96条、《市场监督管理行政处罚听证办法》（2021年修正）第26条以及《财政行政处罚听证实施办法》第18条将通知新的证人到场纳入中止听证事由。不过，也有地方政府规章明确规定了再次听证。如《广东省行政处罚听证程序实施办法》第39条规定：“听证结束后，出现新的证据，可能对当事人产生实质性不利影响的，行政机关应当再次组织听证。”对于“实质性不利影响的新证据”的理解，司法实践中将影响违法行为定性（定案）、处罚幅度的证据视为具有实质性影响的证据。
我们认为，将这种情况纳入中止听证还是再次听证，关键在于产生实质性影响证据出现的时点，在听证过程中发现的，可以类推中止规则；在听证结束后行政处罚决定作出前发现的，可以考虑再次听证予以处理。在行政处罚决定作出后发现，当事人不服的，可以通过行政复议与行政诉讼维护合法权利。
（四）非现场执法
作为自动化行政的新兴之物，新《行政处罚法》第41条对非现场执法作了通用性规定，非现场执法在城市管理、交通运输以及生态保护等领域均有所应用，宁波市江北区的线上“非现场”执法区块链协作系统即是其例。实践中发展出非诉强制执行、驻队律师、信用惩戒等制度以保障非现场执法模式。
关于该条的适用与问题，理论和实务上存在较多争议，主要集中在以下几个方面。
1.对该条的理解与适用
电子技术监控设备的设置是否限于法律、行政法规，关乎执法行为的合法性，在理论上也存有争议。有观点认为电子设备的设置应限于法律、行政法规，地方性法规、规章和地方政府规章不能作为设定依据。但也有观点认为“依照法律、行政法规规定”只是对调查取证行为提出要求，并不是要求“利用电子技术监控设备”也需要行政法规以上的依据。
行政机关对于利用电子技术监控设备收集、固定当事人违法事实的记录内容必须及时告知当事人。何为“及时告知”？有观点提出对“及时”的把握不应超过24小时。也有学者认为应当是各执法机关结合本领域电子技术监控设备执法实践对本领域进行明确的程序规定。有学者通过对司法案例和学术观点的整理，提出交警非现场执法还存在告知不及时、处罚密度失当、连续持续违法状态违法次数认定争议等问题。
2.当事人的程序保障
新《行政处罚法》第41条第3款规定了当事人在非现场执法过程中的查询权，并强调其陈述、申辩权不得被减损，相应地，行政机关应当承担告知义务、保密义务。究其本质，该条实为正当程序原则在非现场执法领域的贯彻。由于不同于人力执法的技术性特征和便捷瞬时性，非现场执法易造成对当事人程序保障不足，继而有损实体权益。司法实践也多聚讼于此。因此，多数学者强调非现场执法当事人程序性权利的保障。如有观点注重当事人权益的保障，若行政机关没履行告知义务，相关行政处罚行为可以被认定为无效。有学者强调非现场执法程序要与现场执法程序的执法法治化水平相当，如执法程序使用权限的法定化、程序的公正公开性等。也有学者认为应当关注执法全过程的合法性，从行政过程论的角度，对非现场执法行为进行阶段划分，分别提出应当注意的问题
3.电子证据取证合法性问题
新《行政处罚法》第41条第3款规定了电子证据取证合法性问题。有学者指出首先应当注意完善本领域的电子技术监控记录审核程序；其次是证据审核的时限，在法定期限内未进行依法审核的证据，不得作为行政处罚的证据；最后是人工审核的必要性，技术设备获取的证据需真实、清晰、完整、准确，不符合其一即不得作为行政处罚的依据。
（五）行政处罚决定公开
新《行政处罚法》第48条规定了行政处罚决定公开制度。实践中行政机关行政处罚决定公开的做法，主要有以下几种模式。第一种是按照事前、事中、事后的执法阶段划分，将行政处罚决定置于事后执法信息栏目公开，如广东省、天津市等；第二种是与行政许可信息并列“双公开”，如上海市住房和城乡建设委员会、湖北省统计局等；第三种是设置独立专栏公开，如湖南省财政厅、山东省统计局等。
在公示形式上采用处罚决定书全文式或摘要式。多数行政机关未明确具体的公开规则，对于哪些应当公开、哪些不应当公开，仍处于动态把握的范畴。
有鉴于此，在适用该条时，仍需关注如下问题：哪些处罚决定需要公开，即如何理解“具有一定社会影响”；如何公开，以及处罚决定公开的性质争议。
1.如何理解“具有一定社会影响”
关于“具有一定社会影响”的公开标准，实践中有行政机关采用类型化的公示原则，如国家市场监督管理总局按照分级分类管理原则公开行政处罚；又如北京市住房和城乡建设委员会根据市场主体违法行为造成后果的严重程度，将行政处罚的行为区分为一般违法行为和严重违法行为，明确适用简易程序作出的行政处罚信息不公示，并编制《行政违法行为分类目录》，以明示行政处罚信息公示期限及可申请缩短期限。
学界对“具有一定社会影响”的界定主要有三种视角。第一种主张“具有一定社会影响”属于不确定概念，需结合违法情节、违法领域、社会危害性、目的—手段合比例性等考量因素进行具体化。第二种观点主张通过列举或者内涵界定的方式明确“具有一定社会影响”的处罚决定。如有学者结合实际情况对“具有一定社会影响”的处罚决定进行列举。也有学者从立法目的角度切入，将“具有一定社会影响的行政处罚决定”理解为“针对侵害社会公共利益、社会影响较大的违法行为所作出的行政处罚决定”。第三种则主张对“具有一定社会影响”的判断应交由行政机关自由裁量，或者在充分总结处罚案件的实践基础上，确定客观标准。
2.公开方式
本条规定行政处罚决定应当依法公开，多数部门规章也规定“依法公开行政处罚决定信息”，但何为“依法公开”，尚未明确。对此，有观点提出可以适用具体行政执法领域的法律法规规章规定，前者没有规定的，可以适用《政府信息公开条例》规定的公开方式和程序。也有观点指出，应建立行政处罚决定的分类公示机制，对于不同类型的案件，公示的详细程度、公示的方式等应当有所区分。
实践中行政处罚信息决定公开往往仍遵循《政府信息公开条例》所确立的模式，“以公开为常态，不公开为例外”，并未受到新《行政处罚法》第48条的影响。如现行有效的《山西省行政执法办法》《河北省行政执法办法》均根据《政府信息公开条例》制定。又如《医疗保障行政处罚程序暂行规定》第46条规定行政处罚决定的公开标准是按照政府信息公开和法治公开要求。由此引发的问题是行政处罚决定涉及当事人声誉减损，需满足“具有一定社会影响”这一门槛才公开，而政府信息以公开为原则，两者存在一定紧张关系。
此外，由于行政处罚决定是一项否定性的个案评价，公开时需处理好与个人隐私、信息保护、企业利益保护的关系。有观点主张可对行政处罚决定进行分类，如针对个人以匿名公开为原则，针对企业以实名公开为原则。也有观点认为行政处罚决定公开要遵循公共利益优先原则，对社会公共利益的保障要优先于对公民权益的保障，从社会公共利益出发的公开对个人隐私一定程度的侵犯是可以被容忍的。
结语
2021年《行政处罚法》的修订，明确了行政处罚的定义，扩充了行政处罚的种类，健全了行政处罚程序，强化了行政执法责任，使我国行政处罚制度从成熟走向更加成熟。然而应当看到，一方面，有些老问题仍然缺乏理论上的关注与研究，包括行政处罚的域外管辖、行政处罚的证明标准、行政执法和解等；另一方面，新制度也带来新问题，行政处罚权下放、行政协助、责令退赔、听证的范围和流程以及电子送达流程等内容也亟待细化。希冀理论界与实务界继续关注探索，共同助力完善行政处罚制度。
