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薛刚凌:论实体法治与程序法治

中国网| 时间: 2007-01-29 14:48:43 | 文章来源: 法治政府网

薛刚凌:尊敬的主持人、尊敬的各位领导、各位前辈,各位专家、各位同学、各位朋友,大家下午好。我非常感谢中国法学会给我这样一个殊荣,感谢所有指导、帮助、关心支持我的老师们、领导们、同行们、同学们以及朋友和亲人。在这里我还要特别感谢,我两位导师,应松年教授和陈光中教授。正是他们无私的教诲和精心的指导才有了我今天的学术生涯,当然在这里我还要感谢法学会给我这样一个报告的机会。我报告的主题是《论实体法治与程序法治》,从三个方面来报告。第一个方面选题的原因;第二个方面法治的两种模式,也就是实体法治和程序法治;第三方面我们国家法治道路究竟应该如何选择。

为什么要选择这样一个题目,这是我研究行政法过程中的感悟。依法治国,建设法治国家已经成为全社会的共识,我们的法治目标已经确立了,但是法治的道路路径究竟如何走?我感觉到无论是实务界、学术界都不是非常的清晰。法治的道路是系统的工程,不是仅仅制定两个法律,有了法律规范,法律秩序就可以形成。法律秩序是动态的过程,有了法律规范之外,包括对规范的理解,社会基础、文化、权力结构,这些因素是相互影响的,仅仅有法条的制定是非常不够的。这些要素之间有相互作用,是相互关联的。尤其从上世纪90年代以来,法学界非常关注程序法治。但是程序法治是不是适合我们国家的国情是需要重新思考的。我的选题主要是从实际的需要出发,当然严格的说这个选题超出了我的研究领域,我是研究行政法的。

第二个要报告的是法治道路的两种模式,实体法治和程序法治。从世界各国的情况来看,比较成功的两种法治的路径就是以大陆法系为主的实体法治而英美法系为主的程序法治。在大陆法系是以实体法治为主的这样一种解构体系,重视实体法律制度的建设,是通过事先的一种权利义务的配置、利益的安排来建构一种秩序。它强调的是一种法律的功能主义和制度建构的价值。崇尚的是自上而下的秩序。依赖法学家对法学的编纂,依赖立法和行政,当然也要依靠司法。对司法的依赖和英美法系是不太一样的。在这些国家从权利结构来讲是比较纵向的,集权的色彩比较浓厚。从文化上来讲,和英美法系也是有差异的。对个人的自由、平等这方面的追求应该说和英美法系是有区别的,更多的是强调社会连带、集团社团主义的,和英美法系的个人至上是有差异的。这种权利、社会结构支撑着实体法治。在英美法系、大陆法系不同的是,是强调通过程序制度来建构法律的秩序,强调横向的博弈,法律上强调自由主义、理性主义,强调个人的价值、平等、自由,通过横向的博弈来实现这种秩序,强调这种过程的正当性,通过交涉、论证来达到完美的理性的结果,文化是自由主义的思想,而且强调个体本位,是以过程的公正为主而不像大陆法系以结果公正为导向,两种法治模式各有千秋,这是相辅相成而不是绝对的。程序法治是优于实体法治的。实体法治是一种精英式的法治,程序法治是一种大众式的法治,它的要求更高,要每个人都变成精英。

我国道路的选择,我个人认为我国应选择实体法治为主兼顾程序法治这样一种发展模式。纯粹的程序法治不符合中国的国情,程序法所要具备的条件在中国很不健全,有很多缺失的地方。从改革开放的角度看,我们的改革导致了经济多元、行政多元,也要转到行政上的多元,但是我们行政现在仍然是一元。一元的行政是多元的经济社会有着非常激烈的冲突。我们的实体制度转型滞后于社会发展的需求。从改革的方向来看,我们是在政府主导下的改革,而且我们是在法治不完备下进行的改革,过于强调改革的理性会影响到管理的时效。这里有一种内在的矛盾,从这个角度来讲,实体法治是更适合与中国国情的。从我们的社会基础来看,我们传统说是一个纵向的社会,我们的市民社会不发达,换句话说,我们的程序主体到目前为止都是缺位的,我们市民社会对权利的制约,这种博弈是不存在的。市民社会不发达,程序法治是有局限的。

从我们的权利结构来看,我们是纵向的传统,强行政弱司法。司法虽然有进步但是在短时间里强大还需要过程,过于依赖司法是不现实的。伦理文化是纵向的文化,集体的文化,从这个角度来讲,程序法治缺乏文化的支撑。

实体法治为主、程序法治兼顾究竟对现实有什么意义?首先我们要明确实体法治是我国的重中之重,经济改革、社会转型,我们的法律实体制度跟不上,这是现实情况。我们要加大投入力度,人财物的投入,解决我们目前制度构建不足的问题。我们也要依赖行政优势的地位建构现代的秩序。比如说中央对地方的监控,上级对下级的控制,包括法律制度的推行也可以在很大程度上依赖行政。最后也要加强程序制度的建设。我说实体法治的重要不是否定程序,恰恰我们需要加强程序的加强,齐步前进我们的法治才能走上良性循环,最终实践法治的目标。

我的报告完了,谢谢。

应松年点评:谢谢,自从把法律划分为实体法与程序法以来,两者的内涵和外延及其关系一直是讨论的焦点。薛刚凌教授的题目是论实体法治和程序法治,讨论的不仅是实体法与程序法的关系,而是从更广更高的视野来论述实体与程序的问题,也就是实体法治与程序法治的关系。讨论的是如何走向法治,实现法治,也就是法治的路径问题。这就提出来,实现法治的路径大体上可以分为两大类,就是实体法治和程序法治。实体法治主要通过建构权利义务的配置为核心的实体法律制度来实现国家的法治目标,以利益调整为重心,以结果公正为导向。程序法治主要是通过程序法律制度的建构和完善来实现国家治理的法治化。薛刚凌教授的看法,程序法治是一种更高层次的法治模式,更具有理性和公正的内涵,但是经过研究以后她的结论是在当下我们中国不益于采取最终模式而是应该采取实体法治为主兼顾程序法治的模式。薛刚凌也把这个结论的根据也谈了,采用何种模式,和国家的特定的文化背景、历史传统、社会结构以及建立在这个基础上的价值取向有关。他通过立法、执法、司法机关的权力结构的状况、文化结构特点等几个方面论证了选择以实体法治为主、兼顾程序法治这一结论的逻辑必然。同时提出了采用这个模式的具体要求。按照研究的结果,她认为,她所提出来的是一条符合社会发展的需求,不会引起秩序重构中的动荡,成本低、效率高、阻力小、社会可接受性强、有利于我国法治的良性发展和法治目标的最终实现。

显然论文论述的是一个具有非常重要意义的问题,涉及到的是我国的法治道路的问题,具有很大的理论和实践价值的问题。从党的十五大提出社会主义法治国家的要求以来,如何把我国尽快建成法治国家,可以说是每一个中国人都关心的问题。更是法学研究者特别是行政法研究者关心的问题。薛刚凌考虑这个题目已经有很长时间,她将我国法律路径的探索视为一个行政法学家的职责,这是她甘于求索勇于创新的动力和源泉。她的演讲充分体现了独立思考、关注实践的突出特点。这是我对于薛刚凌教授这几年来学术追求的基本评价。

作者提出的是一个全新的命题,而新的命题难免要引起争论,而争论正是学术发展的推动力,由于发言时间的限制,她只能用极短的时间概括基本观点,无法展开,我希望她能够在听取大家意见的基础上,继续完成好这项课题,为完善中国的法治做贡献。


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