摘 要：科学依据已经成为现代政府规制活动的基础。同行评审在规制活动中的引入，能有效确保科学依据的可靠性，增强规制活动的透明度和可应责性。但同行评审并不能终结科学争议，相反却可能为规制对象提供弹药，引发更激烈的科学争议。法院不可避免成为规制科学争议的新阵地。作为通才型的法院，在面临日益精细的规制专业判断时，不应放弃作为看门人和守护者的司法责任。从传统的高度尊重到如今的严格审查，这种司法立场在确保科学依据可靠性的同时，也有助于增进规制活动的透明、审议、参与、问责等行政法价值。

关键词：科学依据；同行评审；司法审查；高度尊重；严格审查

在现代社会，随着社会分工的细化，行政机关的规制活动越来越依赖相关领域的科学知识。行政规制的正当性，也不能再仅仅援引享有法定职权和遵守了法定程序，通常还必须提供规制决定的科学依据。如果作为规制决定基础的科学信息存在瑕疵，在方法、过程、结论等方面不符合相关领域的公认准则，以此为基础作出的管制决定必然面临正当性质疑。在此背景下，作为规制决定基础的科学依据可靠与否，成为影响管制决定实质正当性的一个核心要素。然而，行政机关在规制过程中提供的科学依据并不总是值得信赖的。众多的经验事实表明，在食品安全、环境保护、医疗健康等领域，行政机关经常援引科学依据为其规制决策辩护，然而这些科学依据却经常引发相关专家和社会公众的质疑。对很多行政机关而言，科学数据和结论只是一个掩饰，用于掩盖其基于其他理由作出政策决定的一块面纱。^[①]

正是鉴于行政机关在规制活动中的科学运用并不总是值得信赖，确保作为规制决策基础的科学依据的可靠性，成为了现代规制活动的一大难题。借用科学领域进行质量控制的核心工具“同行评审”，在诸多涉及重大科学争议的规制决策中，引入外部的独立专家对作为规制决策基础的科学依据进行实质性审查，已成为众多部门提升规制决策科学、正当的重要手段。在我国，同行评审已经在论文答辩、论文发表、财政资金使用等领域有所运用，但在食品安全、环境卫生等规制领域，同行评审尚未作为一项普遍程序予以确立。同行评审机制的欠缺，使得行政机关对于科学知识的运用欠缺制度化的监督机制，严重影响管制决策的正当性。

但是，规制过程中同行评审的引入，在为规制过程的科学运用提供了质量控制的同时，也为规制决策的反对者反对规制决策提供了更充分的“弹药”。换言之，规制同行评审本身不仅不能终结管制过程的科学争议，而且可能引发更激烈的科学争议。大量科学争议也必然进入法院，由作为“看门人”和“守护者”的法院来进行最终裁决。但法院本身并非相关领域的专家，其更类似于一个通才型的机构，其将如何面对复杂规制过程中的科学争议，已成为现代规制法上的一大难题。“法院和传统的政治过程在监督这些管制判断时收效甚微，在很大程度上源于这些决定的技术性质，使得诸多因素被掩盖其中。”^[②]

在我国规制实践中，科学依据的使用和滥用已经相当普遍，但绝大多数科学争议尚未通过规范化的机制呈现和解决。

一是大量的规制决策的科学依据并不透明。行政机关在做出规制决策时并不公开表明其科学依据内容、来源及其使用；

二是大量的规制过程并未引入同行评审机制以确保作为规制过程基础的科学依据的可靠性。如此，规制过程的科学运用只是在一个封闭的系统内运行，外部专家和公众无从知晓、参与和监督规制过程的科学使用；

三是规制过程中的科学争议难以进入法院。即使利益相关人对规制过程中的科学依据存有异议，原告资格、受案范围、审查标准等诸多因素，制约了法院在规制科学问题上的功能发挥。这又进一步影响了行政法上透明、审议、参与、问责等价值的实现。

当然，本文不拟对整个规制过程的科学使用提出系统化的解决方案。实际上，围绕我国规制过程中的科学使用，学界已经产生了诸多具有创见的学术成果，提出了诸如政策与价值的适当界分、规制依据的信息公开、规制同行评审的引入等一些具有操作性的对策建议。^[③]本文拟在此基础上，以科学依据的司法审查为核心，探讨法院对待规制过程科学依据的基本立场。

鉴于我国规制实践和司法实践在此问题上的欠缺，本文的探讨主要以美国法为素材。美国规制实践及司法审查的丰富经验，为我国法院未来处理规制过程的科学依据，提供了难得的视角和参照。

一、规制决策中的科学争议

科学进入规制领域要追溯到行政法的理性要求，即行政机关应当合理地行使法律赋予的权力。在美国，新政之后，行政机关因为具备“专业知识能找到有效的解决办法以应对市场体系造成的经济衰败”而备受信赖。^[④]上个世纪60—70年代之后，随着行政权力广泛介入环境保护、食品安全、劳工保护等社会领域，行政机关被要求在诸多存在科学不确定性的问题上设定标准，由此而引发了大量科学争议。围绕这些争议，规制部门进行了大量创新，极大地推动了规制理论和实践的发展。

（一）管制决策中科学依据的滥用

依赖科学进行决策具有很悠久的历史，如19世纪初美国学者提出专业性的行政机关必须与政治相隔离。^[⑤]美国联邦行政程序法（后文简称APA）要求行政机关要详细列明其所制定规则的基础，在法院依据专断和反复无常标准对行政机关的规则制定行为进行审查时，法院反复要求，行政机关必须证明他们的决定具备“审慎理性”（careful reasoning）。^[⑥]为满足这一标准，行政机关必须运用他们的专业知识来收集事实，或资助或亲自进行相关的科学研究。在具体管制过程中，科学证据已经成为支撑管制决定正当性的关键证据。^[⑦]通过政府自有机构、政府合同委托机构、民间独立机构以及大学内部机构等多系统运转，将政治权力对知识的强制可能性降至最低，通过知识来源和竞争机制的多元化化解知识垄断，从而为具体的行政决策提供真正科学意义上的理性支撑。使用科学知识来证成行政决定之正当性，成为提升行政决定理性，并增强行政合法性的重要制度工具。^[⑧]

但行政机关对于科学依据的使用并不总是值得信赖。在诸多领域，行政机关总是打着科学的幌子，进行着政策判断和政策选择。“裁量评价和科学事实交织在一起，甚至参与于其中的科研人员都不能完全辨认区分；在外人看来，它们毋宁都属于行政机关决策的科学依据，因而被认为具有传统公认的、与科学研究相关联的客观性和中立性，逃脱了公众的审视。”^[⑨]“行政机关内部的科学家和官员参与到科学游戏中来，他们既未能明确在标准设定程序中科学所留下的空隙，也未能揭示为填补每个跨科学鸿沟所进行的政策选择。”^[⑩]

当然，我们不能否认行政机关在诸多领域的政策形成空间，这不仅因为立法者无法在所有重大问题上给出明确指令，更由于行政机关要根据行政环境的变化和需要及时调整政策。但是，行政机关在规制过程中以科学为借口，掩盖其进行的价值选择和政策判断，既无法确保其真实的科学依据得到科学共同体的检验，又使其价值选择和政策判断无法接受法律共同体和政治共同体的监督。如此，行政权力的运行就在科学的掩护下，逃逸于法治国家的框架之外。

（二）同行评审的引入及其争议

鉴于行政机关在规制过程中滥用科学信息，如何确保规制过程中科学信息的可靠性就成为现代规制改革的一项重大任务。在科学领域，确保科学质量的核心工具是同行评审（peer review），即由不存在利益冲突的独立专家对提交的论文、报告等进行学术评价，检验其方法、过程、结论等的可靠性。同行评审是科学领域进行质量控制的金质标准，最初主要适用于科学论文的发表和财政资助。

自上世纪60—70年代始，美国联邦行政机关在行政管制中开始寻求专家咨询委员会，要求给予指南和同行评审，以监督和确保行政机关正确使用科学信息。根据美国白宫管理与预算办公室（OMB）2003年发布的一项政策，联邦政府机构在面向公众发布“重要的”科学信息或者科学评价之前，首先要对政府机构所掌握的科学内容进行同行评审。如今，在环境保护、自然资源管理、食品安全等领域，同行评审已经得到了广泛运用，成为行政机关控制管制信息的质量、提升管制能力的重要机制。

基于同行评审在现代行政管制过程中的重要地位，学者们将此种同行评审概括为“管制同行评审”或“行政同行评审”。在管制过程中，同行评审的引入，至少存在如下几方面的功能：^[11]

（1）进行质量控制，确保管制机关所依据的科学信息的可靠性；

（2）降低争议成本，为管制决定提供合法性依据；

（3）同行评审有利于在维持独立性的同时，增强政治监督；

（4）为管制决定提供更充分的信息来源，扩大审议范围。

当然，在行政管制中引入同行评审，并非没有争议。某些人认为管制同行评审是包治百病的灵丹妙药（panacea），而另一些却认为其产生了一系列问题。^[12]批评者认为，研究与管制之间存在重大差别，同行评审从本质上说，在管制领域不能产生类似于科学领域的功能与价值。^[13]具体来说，其潜在缺陷包括如下几方面：

（1）容易混淆科学问题与政策问题；

（2）增加决策成本，造成决策过程迟延和僵化；

（3）使行政机关逃避政治责任；

（4）为争议双方提供弹药（ammunition），激化潜在的争议。

在我国管制实践中，特别是在食品安全、环境保护等领域，同行评审尚未得到普遍确立。科学信息动辄成为管制机关随意运用的“遮羞布”或者“替罪羊”，这不仅使得相关管制决策的科学理性无法得到确保，而且使得真实的行政管制过程无法展现，行政合法性规范经常沦为一种制度装饰。

（三）同行评审并未终结科学争议

基于同行评审对于管制决定的积极作用，有学者建议在管制领域，同行评审应当取代司法审查。如Jasanoff教授认为，法院如果在审查过程中发现，专家审查“已经证明，行政机关的科学分析是均衡的、合理的，其结论具有充分的证据支撑”，那么法院无需再对管制决定进行审查。她建议，行政机关违反同行评审义务，应被推定为导致行政行为的无效。^[14]这种方法实际上赋予了同行评审结论以一种特别重要的、决定性的权重。

无论主张应当赋予同行评审意见以怎样的权重，可以明确肯定的是，同行评审程序本身并不能终结科学争议。而且，同行评审程序，还极有可能引发更加激烈的科学争议。对于管制同行评审的优势不足的讨论中，批评管制同行评审的一个重要因素是，管制同行评审可能为那些反对管制决定的人提供“弹药”，日后他们就可以在法庭上使用这些武器。“评审专家通常只会指出管制决定所依赖的科学数据存在的缺陷和不足，包括可能存在的不确定性因素，但评审专家本身并不具备充分的时间、资源来展开同类研究，因此管制同行评审的作用，通常是解构性的，而非建构性的。”^[15]

美国国家科学研究委员会（National Research Council，后文简称NRC）在对一份政府决定的科学依据进行同行评审之后指出，联邦政府所掌握的数据等事实依据，不足以支持关闸蓄水决定的作出。值得注意的是，专家委员会在最后的报告中特别强调：委员会的结论不应该被理解为对政府决定的指责，因为政府具有通过裁量评价形成政策的空间；结论仅仅在于说明，单纯依靠科学依据无法作出关闸蓄水的决定。^[16]

有学者通过对相关案例的分析，指出，NRC不是在诸多巨大的、具有前瞻性的事务上为行政机关提出建议，而是经常扮演了科学法庭的角色，给审慎的管制决定挑刺，并为管制决定的反对者提供便于他们在议会、法庭和媒体上使用的武器。^[17]通过适用更加严格的证明责任，其已经取代了APA所确立的赋予管制决定以传统尊重立场。这一倾向会使得NRC的工作政治化，并降低其工作以及其所审查的管制决定的可信度。^[18]

因此，尽管同行评审的引入，能够在很大程度上确保规制决策科学基础的可靠性，但同行评审专家通常扮演的是“挑刺”的角色，其不会重新进行科学试验以得出新的科学结论，因此通常只能发现作为规制基础的科学依据在科学上是否站得住脚，而不能提供新的科学意见。也正是基于其“挑刺”角色，同行评审在通常情况下无法终结科学争议，管制决策中的科学争议进入法院在所难免。

二、法院对待科学依据的最初态度：高度尊重

承前所述，管制过程中的科学争议，不可避免地会大量涌入法院。在美国，行政机关未能对其工作的科学依据提供合理解释已经成为最为常见的诉讼理由之一。^[19]但是，法院并非相关领域的科学专家，其应当如何有效化解这些科学争议呢？

（一）APA的规制框架。

在新政之后，基于对行政机关专业知识的信赖，行政机关的科学运用较少受到挑战。在有限的司法审查中，法院对行政机关的科学运用也以高度尊重为主要特征。

1946年APA的制定，确立了行政行为的基本规制结构和司法审查框架。APA通过引入通告评论形式的规则制定和行政机关的裁决性听证，包括建立了对司法审查的尊重框架，确立了使行政机关在政治上负责的规制框架。在APA的规制框架下，无论行政机关是进行规则制定还是做出裁决，无论其以正式形式做出或非正式形式做出，行政机关都必须在事实信息和政策选择的基础上做出决定。法院只有在行政机关的管制决定构成专断和反复无常时才会撤销它，如行政机关未能考虑问题的某一重要方面，或未能对其决定提出合理解释。行政机关必须对其决定进行合理的解释，而法院不能以自己的判断来代替行政机关的判断。尤其是，法院不能为行政机关的决定提供一个理性基础。^[20]行政决定的理性要求支配着整个行政法。而且，在审查处于“科学前沿”的行政决定时，法院“通常必须给予最高程度的尊重”。^[21]司法审查基本对行政机关听之任之，将行政机关视为管理经济活动的专家。

20世纪60—70年代，情况发生了变化。国会制定了大量关于健康、安全、环境保护等方面的立法。行政机关广泛介入到经济管制之外的社会领域，他们被要求在诸多存在重大科学不确定性的问题上设定标准，诸多事项都事关民众生死。但是随着国会要求制定大量特别的保护性标准，似乎行政机关就需要给出“正确答案”。并且由于行政机关越来越少地使用正式规则程序来给出答案，在很多法院看来，在进行司法审查时他们并不存在足够的可用信息。

（二）高度尊重标准的确立

实际上，早在APA确立对行政行为的规制框架前，法院就已经开始应对科学挑战。在1923年的Frye v. United States一案^[22]中，法院在审查“心脏收缩压测谎”结论是否可采信时，发现这些问题超出了外行评断的范畴，于是提出“当涉及的问题超出一般经历和常识的范畴，需要特殊经验和知识，那么相关特殊科学、艺术、商业领域内的专家的证言就能采纳为证据”。法官将判断科学证据的标准设定为其理论依据是否“已在所属领域获得普遍的认可”。而弗赖伊案中的“血压测谎的发现、发展及试验结果，尚未达到这项标准”，“未获得生理学与心理学权威的认可”。上诉法院维持了原判，创立了“普遍承认标准”（the general acceptance）。该标准成为联邦法官审查科学证据的“黄金规则”，在其后的70多年来一直占据统领地位。^[23]

真正确立对行政机关的科学使用的司法态度的案件是1983年的Baltimore Gas & electric Co. v. Natural Resources Defense Council, Inc.案。美国核规制委员会（Nuclear Regulatory Commission）要求许可委员会在决定是否许可核能设备时应当做出这样的一般性假定，即某种核废料的永久性储藏库不会对环境产生任何影响，即不存在任何泄露的几率。本案的核心就在于这一假定的实质合理性。哥伦比亚特区巡回法院（D. C. Circuit）认为，零泄漏假定构成专断和反复无常。因为核规制委员会未能将该假定所包含的不确定性考虑在许可过程中，如此，这就可能成为单个许可程序中的决定性结论，上诉法院质疑，该假定不符合《国家环境政策法》（National Environmental Policy Act）关于行政机关应当考虑拟采取措施可能产生的所有重要环境风险这一要求。相反，该假定要求许可委员会忽视相关因素，这构成了判断中的一个明显错误，因而构成专断和反复无常。

最高法院驳回了这些理由，引用了三个至关重要的理由。

首先，确立零泄漏假定是基于十分有限的目的，而对其他更加综合性的项目，会有更宽泛的目标来评估长期废料处置技术的风险；

其次，该假定只是整个项目中的一个因素，整个项目还包括着一些预防性的、高度保护性的措施。

接下来，法院做出了高度尊重的宣告：“审查法院必须牢记：该委员会是在做出预测，在其特定的专业范畴内，处于科学前沿。在对此类科学决定进行审查时，不同于简单的事实发现，审查法院通常必须给予高度尊重。”接着，法院强调，零泄漏假定是一个政策判断：“这场争论大部分都集中在对环境的长期影响存在不确定性的情况下，是否还应当继续开发核生产设备这一问题。然而，这些根本政策问题的解决，取决于国会和其授权的行政机关，以及州立法机关，并且最终取决于作为整体的人民。国会授予法院的，尽管非常重要但却非常有限的任务，即审查行政机关作出的行为是否符合控制性制定法的规范。”^[24]

这种高度尊重的司法立场，实际上是源于制度能力的基本观念，即认为行政是高度专业化的，而司法机关则是多面向的、通才型的。如果说行政科学主要是关于政策，并由在政治上负责任的官员来控制行政机关，那么，与只精通法律的法院相比，行政机关的确是掌握科学的更为合适的机构。

（三）高度尊重标准的确认和延续

在Baltimore Gas案件之后，各级法院在面临行政机关规制决定的科学争议时，基本都援引该案确立的高度尊重标准，不深入到对规制决定科学依据的实质合理性审查。

在1989年Marsh v. Oregon Natural Resources Council^[25]一案中，法院赞成地区法院支持Army Corps of Engineers的判决。在本案中，被告要兴建一座大坝，环保组织主张该大坝的兴建会使水流更加浑浊，这会对鱼类造成损害。Corps的环境影响报告结论是，拟建大坝可能偶尔会对鱼群造成损害，但最终Corps仍决定继续兴建大坝。

环保组织诉称，有两份新的数据表明需要进行补充的环境影响评价。一份备忘录指出，基于Oregon Fish and wildlife Department的初步研究，该大坝将会影响鱼群的水流。二是土地保护部门（Soil Conservation Service）的土地调查表明，大坝的兴建可能造成比环境影响报告计算的更为严重的水流浑浊。

在对具体争议进行是非曲直的评价前，法院首先解决了关于合适的审查标准的争议。其否决了环保组织的主张，即本案的争议主要是一个法律问题，不应受到尊重。相反，法院决定应当使用专断和反复无常的审查标准。法院认为，这是一个典型的事实争议，它的解决必须依赖行政机关的专业知识。法院援引Baltimore Gas一案的结论，因为对新信息的分析需要高度的专业知识，法院应当尊重行政机关在这个问题上的专业判断，并给予其高度尊重。在对本案的审查中，法院还援引了Overton Park一案的审查标准：“当专家给出了相互冲突的观点，行政机关必须在其自身称职的专家的理性意见的基础上进行裁量，即使作为一个新问题，法院可能认为其相反的观点更具有说服力。”^[26]法院并未再次提及高度尊重，而是继续运用了普通的严格审查方式进行合理性审查。根据该备忘录，Corps的确是基于在方法论上存在缺陷的研究而做出结论；而至于土地调查，Corps已经进行了更为细致的浑浊事项研究，而且考虑了比单纯的土地调查更为丰富的信息。因此法院得出结论，Corps“已经对相关信息进行了合理的评估，并得出了尽管可能存有争议，但却不构成‘专断或反复无常’的决定。”

在Cellnet Communications v. FCC案^[27]中，法院也指出，行政机关的预测性判断有权获得高度的尊重。Ethyl案中法院根据Amoco Oil Co. v. Environmental Protection Agency案，^[28]认为“在……这些规章的内容取决于政策选择、风险评估，或者有关科学知识前沿问题的预测时，我们可以要求充分说明理由并作出解释，但是不能要求与案件裁决类似的那种‘事实认定’”。^[29]在American Public Communications Council v. FCC案^[30]中，法院支持了一份定价的规则，虽然这些价格的制度是依据一系列行政机关承认存在很高程度不确定性的估计而作出的。法院是这样解释的：我们不能要求行政机关对无论是工作人员还是评论家都没有办法提供准确性的问题作出准确的预测性判断。法院常常说，它们“必须尊重行政机关根据不完美的科学信息，而非......开展完美的研究而作出决定”。^[31]

这里需要注意的是，尽管最高法院在之后的相关案件中也遭遇了行政机关的科学决定，但其从未解释其高度尊重标准，甚至这一标准也从未再出现过。下级法院尽管仍在坚持Baltimore Gas一案的高度尊重原则，但从整体上看，尊重程度在逐渐降低。

三、高度尊重标准引发的争议

尽管高度尊重标准在后续的司法审查中基本得到了尊重，但对该标准的争议也从未停歇。特别是随着规制活动复杂性的增加，行政机关规制决策的科学依据也受到越来越多的挑战，法院若继续先前的高度尊重标准，不仅可能放纵行政机关滥用科学依据，而且可能损害行政法上的透明、审议、参与、问责等价值，司法机关自身的怠惰也难逃质疑。

（一）高度尊重容易放纵规制机关滥用科学依据

高度尊重标准最容易引发的一个质疑就是会放纵规制机关滥用科学依据。即行政机关会用科学的外衣掩盖其政策决定，夸大科学的作用而损害了其他行政法的价值、制定法的目标以及科学本身。^[32]随着现代社会复杂性的增加，行政机关的规制活动越来越依赖各具体领域的专业知识。与作为通才型的法官不同，行政机关在相关具体领域的确拥有更多的专业知识。规制过程本身的复杂性还在于，除了科学依据之外，还涉及大量的管理判断和政策判断。^[33]尽管法院承认行政机关应当享有执法裁量权，在关于如何解决多面问题时享有设定优先秩序的裁量权，但管理判断也要受制于司法审查。规制机关原则上享有政策形成自由，但如何防范和确保其政策形成自由并未超出制定法确立的边界，且未侵犯利益相关人的合法权益，仍需要法院来裁断。在诸多规制决策中，行政机关的科学家可能会矢志不渝地追求一些原本可能就不存在的科学答案，或者将他们自己的政策选择植入分析过程，假装他们的结论是完全建立在科学的基础上。这种科学迷雾还可能涉及故意的、甚至有预谋地将行政决定包装为是建立在科学的基础上，而实际上却是专断的。^[34]

行政决定的理性化要求，意味着法院会期待行政机关以理性的方式来解释其决定。因此，在涉及科学的领域，行政机关必须运用科学证据来证成其决定的正当性。如果行政机关知道法院会探求科学决定的科学解释，那么这就会激励行政机关在行政记录中堆积大量的科学数据。而规制过程和规制决策本身的复杂性，决定了规制决策中的科学依据与管理判断、政策判断经常有意无意地交织在一起。如果法院总是赋予这种科学依据以高度尊重的地位，不对其内容进行实质性审查，那么行政机关既可能在规制过程中不认真对待其科学依据，因为即使规制决策受到司法挑战，法院也会给予其高度尊重地位；行政机关也可能将相关政策考量（正当的或不正当的）包装于科学依据之下，法院给予这种科学依据以高度尊重，就难以发现其间存在的非科学根据，也必将为行政机关逃避法律监督和政治监督担当帮凶。无论是哪种情形，法院赋予规制决策中的科学根据以高度尊重，都为行政机关滥用科学依据提供了巨大空间。

（二）高度尊重不利于透明、审议、问责、参与等行政法价值的实现

高度尊重标准的适用，还可能危及一些重要的行政法价值，如透明、审议、参与、问责等。正如诸多学者在不同语境下所揭示的，高度尊重作为一般立场与法院必须加强的诸如参与、透明、审议等行政法价值存在紧张关系。^[35]在规制过程中，真正的透明很难实现，因为国会和行政机关似乎都相信，隐藏他们的判断最有利于他们的政治利益，而且行政机关也担心，坦率会增加被司法机关撤销的攻击点。^[36]但是，如果行政机关意识到科学决定在司法审查过程中会受到最高程度的尊重，那么他们可能会增加科学数据的数量以支撑其管制决定，确保他们的决定都被法院归入“科学决定”的范畴。这一立场也不利于行政过程的透明，其容易混淆管制决定的真实基础。“适当的外部审查，会产生一份公开可得的报告，将使得管制决定中的科学、政治、甚至管理判断更为透明。”^[37]

这种立场也会影响问责，因为行政机关是在难以辨识的科学基础上做出规制决策，无人知晓规制决策中的管理判断和政策判断究竟为何，问责的基础无从查证。也不利于管制过程的参与：如果公众本已对行政决定作出过程中的科学数量望而生畏，那么要求再补充更多的、不必要的科学必然会进一步影响公众参与的积极性。^[38]

The Fisherman’s Dock判决是一个绝佳的例子。首先，法院承认最佳的可得科学（the best available science）通常并不会指向一个唯一的、明确的、可确认的管理选择。其次，他意识到，在最佳可得科学所界定的范围内，行政机关对于某一特定措施的选择，必然依赖于价值选择；再次，法院给予行政机关的决定以更高程度的尊重，是因为行政机关已经解释对该特定措施的科学和价值基础做出了解释。如果行政机关的管制决定缺乏这种透明度，法院就应当撤销该决定。行政机关必须对其规制决定做出解释，关于其目标、对不确定性程度的理解，以及他们已经采取的预防措施。同时，法院应当保持克制，避免介入行政机关在立法者留下的空间内做出的政策判断。同时，还应当确保行政机关披露其政策选择不会破坏其法律立场。不是为了有效迫使行政机关加入到科学游戏，法院应当提供一些激励手段，引导行政机关披露其政治选择，这样也便于其承担政治责任。^[39]

（三）高度尊重也导致司法责任的怠惰

在涉及科学争议的诸多诉讼中，当事人争议的通常都不是管制决定本身，而是管制决定的科学依据是否可靠，即挑战者会认为行政机关使用了不可靠的垃圾科学（junk science）。大多数人可能会同意，司法审查应当促进行政机关尽可能地使用好科学，避免将坏科学正当化的趋势。因此，对行政科学的司法审查，应当确保好科学和行政法价值的最大化。与科学迷雾相关，法律规则应当通过各种方法来促进透明度，如此，以科学为基础的政策挑战能够被揭开面纱，并按照其真实面目来被审查。

如果法院总是对行政机关的科学依据给予高度尊重，只要行政机关提供了作出规制决策的科学依据，就不再对其进行实体性审查，也不再判断该科学依据是否掺杂了行政机关的管理判断和政策判断，不去审查其是否符合实体法所要求的证明标准，不去判断其是否对利益相关人的合法权益或合法预期造成损害，这只会导致法院偏离宪法和法律赋予其的“看门人”和“守护者”的司法职责，是司法怠惰的一种表现。

四、回归严格审查

不仅基于高度尊重原则引发的相关争议，更是由于APA所确立的对行政决定的规制框架，以及美国的普通法传统，近年来法院面对规制决策的科学争议时，不再仅仅援引高度尊重原则而逃避审查义务，而是对其进行严格审查。当然，鉴于法院在专业能力方面的知识不足，在具体个案的审查中，法院依然恪守“看门人”与“守护者”的制度角色，在确保行政机关合理行政的同时，又不以自己的判断代替行政机关的政策判断。

（一）科学决定审查中的立场悄然转变

在上世纪70年代，当濒危物种法的立法指令和其他保护法规范刚刚订立时，人们会合理地期待应当加强司法监督，因为在那个时代，根据APA所进行的司法审查对行政机关的决定是高度遵从的。^[40]然而今天，普通的APA审查，即使在缺乏明确的立法科学指令时，都会要求行政机关做出高度技术性决定时的科学正当性依据。自在前述案件中确立了高度尊重的审查标准后，不同法院在面临科学问题时经常援引该原则。最高法院在随后仅仅运用了一次该原则，尽管其几乎将高度尊重原则推向了极致，但其已经变成了一个无意义的样本，掩盖了法院真正的审查方式：严格审查（hard-look review）。^[41]

代表美国最高法院在对规制决策的科学审查中立场悄然转变的典型案件是AmericanLegion v. Derwinski一案。^[42]在该案中，哥伦比亚特区巡回法院根据高度尊重原则支持了退伍老兵事务大臣（Secretary of Veterans Affairs）的决定，不考虑对暴露于化学脱叶剂Agent Orange的长期健康影响的研究。法院刚开始仔细地描述了各种试图进行此项研究的努力都失败了，然后退伍老兵事务大臣给国会发出了一封信，指出：“没有人已经成功地确认如此大的一个群体越南退伍老兵（Vietnam veterans）暴露于Agent orange或者其他灭草剂的影响，足以准备一份协议和根据制定法的要求执行一项流行病学的研究。因此，我必须告知你，不能进行任何可靠的科学研究，并请求免除VA进行此种研究的法律义务。”

American Legion对这一决定提出了挑战，主张其构成专断和反复无常。法院在审查时指出，法院应该对针对行政机关的科学结论提出的挑战进行审查，但是会给予这些结论高度尊重。American Legion一案代表了高度尊重路径的转变。

首先，很明显，法院既引入了高度尊重标准，也援引了State Farm一案中的严格审查标准。这种方法暗示着高度尊重正在成为一个样板——这一建议得到了后续案件的确认。

其次，尽管缺乏详尽的分析，该意见展现了对事实的完全充分的讨论，足以支持法院的后续结论，即行政机关已经参与了理性决定的做出。^[43]

尽管法院并未完全抛弃高度尊重原则，但与先前相关案例直接援引高度尊重原则而不对相关科学争议进行审查不同，在本案及以后的相关案件中，法院在适用该标准时，最为典型的方法是将该原则与严格审查标准一起适用，法院极少单独适用高度尊重原则。其次，法院已经抛弃了在Carstens和Ruckelshaus案件中展示的极端尊重标准，而回归严格审查方法，即系统地描述和评估每一个重要的科学争议。

（二）高度尊重与严格审查标准的并用

在American Coke & Coal Chemicals Institute v. EPA一案^[44]中，争论焦点在于环保部设立的工业污水排放限值是否有科学依据。在判决中，哥伦比亚特区巡回法院既援引了State Farm一案，又援引了高度尊重原则，驳回了主要针对环保部规定的方法论提出的挑战。正如法院解释的，环保部面临这样一种处境，考虑到现有的科学状态，不可能最终确立各种处理措施的相关有效性。原告并未援引任何素材表明环保部的假定是不合理的，因此，法院支持了环保部的做法，强调“这种决定涉及到统计专家和科学判断，对此法院应当适度尊重。”尽管法院本来可以轻易地驳回原告提出的挑战，因为其未能提供具有竞争力的证据，法院还是仔细审查了每一个科学争议，以支持行政机关决定的合理性。

在Catawba County v. EPA一案^[45]中，哥伦比亚特区巡回法院援引了专断和反复无常的一般标准，指出：“我们给予（环保部）以极端程度的尊重，只要其在技术专业的范畴内评估其科学数据。”但是，法院依然对原告提出的每个科学争议都进行仔细审查。比如原告认为，环保部错误地评估了燃烧生煤的发电厂产生的碳排放。事后也确实证明EPA对碳排放的评估的确是错误的，其在2006年的碳排放情况介绍中修正了这一错误。但是2004年的任务分派还是基于旧的评估；因此，原告主张，对燃烧生煤的发电厂碳排放不达标的认定是有错误的。环保部回应称：“最终的认定并不依赖于任何一个单独的化学物质的评估”，相反，“其取决于大量的数据……其在很大程度上并不受更低的碳排放评估的影响。”最后，环保部还解释，由于碳评估的降低，地壳评估会实际增加，因而整体的决定并未受到实质性影响。^[46]在这一关口，法院推理指出，环保部在发现了其错误之后，也并未被要求去推翻整个过程。立法所要求的仅仅是，行政机关在做出决定时，要“以一种合理的方式”运用最佳可得信息，及处理最新获得的证据。法院解释道，环保部合理地处理了新证据，因为其解释了为什么改变认定。在本案中，法院在运用专断和反复无常标准对行政机关的决定进行审查时，并未在任何地方提到高度尊重原则。

在对裁决进行审查时，法院也运用了高度尊重原则。在Hayward v. United States Department of Labor一案^[47]中，第五巡回法院运用专断和反复无常标准，支持了行政机关的决定。“我们必须以不同于化学家、生物学家、统计学家的眼光看待该决定，我们称职，并非我们经过了相关培训，或具有这方面的经验，而是作为审查法院，行使受到严格限定的职权，只要行政决定达到了某种最低限度的合理性标准，我们就应支持他。”

这些案件的推理过程，表明高度尊重原则与通常的严格审查标准同时存在。在每个个案中，法院描述了争议的科学问题，当事人的科学争议点，以及行政机关在行政记录中表明的做出决定的基础。“这一实体性路径，与State Farm一案中提出的高度尊重样板一起，说明保留高度尊重标准已经没有任何实际意义。”^[48]

（三）对同行评审意见的司法态度

需要单独强调的是，对于在规制过程中进行了同行评审的，法院应当给予何种程度的尊重？

在对经过同行评审的管制决定进行司法审查时，法院应当如何对待同行评审意见呢？美国学者普遍认为，法院不应该给予同行评审结果特殊的地位，同行评审的报告只应该被看做系争行政决定的书面材料（administrative record）的一部分。^[49]主要理由包括：

（1）如果在司法审查中，法院给予同行评审报告与其他证据材料相比更重的分量，那么实际上意味着法院对事实问题做出了自己的独立的判断。如果将同行评审放在比行政机关更重要的位置，这将打破行政法上司法审查的传统尊重权衡。

（2）赋予同行评审记录以特别权重，会打破科学与政策之间的区分。将同行评审的意见作为行政记录的另一特征，这是尊重行政决定的科学依据（要受到同行评审）和行政机关最终的政策决定（其不会受到同行评审）之间差异的最佳方式。^[50]对这些最终政策决定的司法审查，决不能仅仅依赖于同行评审关于政策决定潜在的科学信息的可信度的记录，因为如此为之将会有效限缩行政机关权衡政治考量的裁量空间，使其政策决定由既不具备相关专业知识，又不具有法定职权的中立的科学家来做出。^[51]

（3）赋予同行评审报告以特别权重，容易产生科学标准的滥用。管制同行评审可能为管制对手提供武器，他们能够在法庭上使用评审报告。这可能造成一种危险，即法院可能会过于关注评审报告中提出的微小的、不可避免的批评意见。这实际上是对高规格的研究标准的滥用。

（4）赋予同行评审以特别权重，本质上会将同行评审变成一个科学法庭（scientific court）。如此为之，会产生严重的制度缺陷，一是因为其发生于程序的末端，未能为其他利益相关人提供意见表达空间；二则其实际上将政策问题交由在政治上不负责任的科学专家来解决。因此，同行评审意见能够对司法审查产生一定的影响，给予司法审查一定的启示，但司法审查不应完全受到同行评审意见的拘束。

当然，同行评审报告一旦纳入司法程序中，无论行政机关对报告采取了何种处理方式，其都要承担说理责任；由此，公众和法院得以监督审查行政机关的说理和解释，此时同行评审制度的主要目的也就达到了。法院也认识到了这些判断不可避免地具有政治性质。审查法院不是尽力地对一项规则的实体性优劣进行严格评估，而是将审查重点放在程序的充分性上。^[52]

因此，“如果后来的利益相关者以专断或反复无常来挑战潜在的管制决定，法院应当拒绝给予NRC的报告以特别承认。他们应当记住，NRC 的报告并非绝对可靠的，因而也不能就此一锤定音。赋予同行评审意见比管制机关自己的意见更高的权重，会颠覆行政法的司法审查中传统的遵从平衡（deferential balance）。相反，法院应当将NRC的报告仅仅作为行政记录的一部分。”^[53]Ruhl教授也指出，没有理由来表明管制同行评审应当颠覆传统上给予管制决定的司法尊重。“在最根本的意义上，应当牢记，同行评审的目的在于提升管制决定的质量，而不是为诉讼当事人提供武器，或破坏管制机构的审慎。”^[54]当然，也有相反的观点，如Burack就认为，法院应当对于同行评审意见给予一定程度的尊重。^[55]

五、对我国的启示

在我国，尽管规制实践和理论都远未成熟，但行政机关在规制过程中对科学依据的使用并不鲜见。在诸如食品安全、环境保护、药品管理等领域，透过专家咨询与评审，科学知识已经成为管制决策的重要正当性渊源。在我国业已爆发的诸多公共争议中，如关于怒江水电站开发引发的环境保护问题，面粉增白剂的存废之争中的科学性争议，^[56]垃圾焚烧及其选址引发的群体抗议，^[57]转基因管理引发的社会争议^[58]等，尽管行政机关都号称其管制决定的作出具备科学根据，但是这些科学根据及据此作出的管制决定并未获得公众和专家的普遍认同。相关科学争议也未能进入规范化的解决渠道，成为推动规制变革的基础。这又反过来进一步制约了规制理论和规制实践的进一步发展。

美国法上关于规制决策的科学依据、同行评审及司法审查的相关讨论，为我国未来完善规制决策提供一些可供借鉴的启示。具体来说，包括如下几个方面：

1．同行评审的引入，有助于打破行政机关对于专业知识的垄断，将作为管制决定基础的科学依据和管制决定本身剥离开来。能够展示行政决定的真实基础：科学说了什么，科学没有说什么。

2．同行评审本身并不能终结科学争议，相反，其可能为规制对手提供弹药，引发更激烈的科学争议。法院不可避免成为解决管制决策科学争议的场地。为此，应当畅通司法救济渠道，打破或缩小相关争议进入法院的制度障碍。

3．法院对于规制决策科学依据的审查，应当进行严格审查。尽管法院本身并非科学家，但他们对行政决定的做出过程，以及事实与相关法律标准之间的逻辑关联有着精深的理解。但正如一位批评者指出的，“严格审查容易导致法院在进行审查的伪装下用自己的政策判断代替行政机关的判断。”^[59]因此，严格审查的重点应该放在行政机关的规制决定是否合理的做出，特别是其事实基础和政策判断是否有相对明确的界分。

4．行政机关的科学依据必须记录在案。一般来说，法院只能根据行政机关所提交的记录进行审查，法院不应考虑记录之外的证据，法院也不应就相应的科学问题重新进行科学试验。这一记录要求是行政机关满足应责性和透明性要求所必须。行政记录与理性的决定作出要求一起，确保了诸如审议、应责性、透明等行政法价值的实现。

5．同行评审、司法审查等制度要素，对于确保规制过程科学依据的实质正当都极为重要。“不仅因为他们便利或妨碍了管制机关的科学决定作出，而是因为他们将不可避免地影响管制机关作出判断的方式。”^[60]我们期待，通过独立的同行评审和严格的司法审查，能够更加有效地揭示行政机关做出规制决策的事实基础与政策考量，真正实现“科学的归科学、法律的归法律、政治的归政治”的制度目标。

本文载《行政法学研究》2016年第3期

作者：成协中，北京社科院法学所副研究员

*本文是国家社科基金重大课题“国家治理体系现代化与法治政府”（项目编号 14ZDA018）的阶段性成果。

[①]Wendy E. Wagner, The Science Charade in Toxic Risk Regulation, 95 COLUM. L. REV.1613, 1617 (1995).

[②]See Holly Doremus, A. Dan Tarlock, Science, Judgment, and Controversy In National Resource Regulation, 26 Pub. Land & Resources L. Rev. 1 (2005).

[③]相关成果，可参见沈岿：《风险评估的行政法治问题》，载《浙江学刊》2011年第3期；赵鹏：《风险评估中的政策、偏好及其法律规制》，载《中外法学》2014年第1期；洪延青：《藏匿于科学之后？——规制、科学和同行评审间关系之初探》，载《中外法学》2012年第3期；成协中：《同行评审与行政法治》，载《浙江学刊》2015年第6期；成协中：《美国管制决策中的同行评审》，载《环球法律评论》2014年第1期；成协中：《科学理性导向下的行政正当程序》，载《华东政法大学学报》2013年第5期。

[④]关于美国行政法的最初发展，可参见Robert L. Rabin,Federal Regulation in Historical Perspective, 38 STAN. L. REV. 1189 (1986); Richard B. Stewart,The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REV. 1667 (1975)。

[⑤]See Woodrow Wilson, The Study of Administration, 2 Pol. Sci. Q. 197, 210 (1887).

[⑥]See e.g. Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U. S. 29, 48 (1983). See also Coglianese, Cary and Marchant, Shifting Sands: The Limits of Science in Setting Risk Standards. U. of Pen. L. Rev., Vol. 152, p. 1255( 2004).

[⑦]See Alon Ronsenthal et al., Legislating Acceptable Cancer Risk from Exposure to Toxic Chemicals, 19 Ecology L. Q. 269, 270 (1992).

[⑧]See Jerry L. Mashaw, Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham L. REV. 17, 23-25 (2001).

[⑨]洪延青：《藏匿于科学之后？——规制、科学和同行评审间关系之初探》，载《中外法学》2012年第3期。

[⑩]Wendy E. Wagner, The Science Charade in Toxic Risk Regulation, 95 COLUM. L. REV.1613, 1617 (1995).

[11]对美国法上规制同行评审的进一步讨论，可参见成协中：《美国管制决策中的同行评审》，载《环球法律评论》2014年第1期。

[12]See J.B. Ruhl & James Salzman, In Defense of Regulatory Peer Review, 84 WASH. U. L. REV. 1, 7 (2006) .

[13]J.B. Ruhl, Prescribing the Right Dose of Peer Review for the Endangered Species Act, 83 NEB. L. REV. 398, 419 (2004)；See also Holly Doremus, Scientific and Political Integrity in Environmental Policy, 86 TEX. L. REV. 1601, 1651-52 (2008)（其认为外部同行评审是一个“非常不完美的工具”，并指出其只能“揭示对公认规范的极端偏离”）。Shapiro也对OMB先前发布的同行评审通告提出了严厉的批评：OMB发布了一个野心勃勃的计划，但是没有充分考虑其对于行政事务效率的影响及对于行政过程透明度和责任性的影响；而且，OMB要求进行同行评审的法律基础存在高度争议；最后，其试图监督信息质量争议的解决，使得OMB会影响这些争议的结果，但是其却不必承担相应的责任。See Sidney A. Shapiro, OMB's Dubious Peer Review Procedures, Environmental Law Reporter（2004）。

[14]See Sheila Jasanoff, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, at 62(1990). ee also Alon Rosenthal, Nitrates in Drinking Water, in Harnessing Science for Environmental Regulation, at 187 (John D. Graham ed., 1991).

[15]成协中：《同行评审与行政法治》，载《浙江学刊》2015年第6期。

[16]See J. B. Ruhl, Prescribing the Right Dose of Peer Review for the Endangered Species Act, 83 Neb. L. Rev. (2014) p. 419-420.

[17]Ian Fein, Reassessing the Role of the National Research Council: Peer Review, Political Tool, or Science Court? CALIFORNIA LAW REVIEW, Vol.99: 465,554.

[18]Ian Fein, Reassessing the Role of the National Research Council: Peer Review, Political Tool, or Science Court? CALIFORNIA LAW REVIEW, Vol.99: 465,554.

[19]See, e.g., Patricia M. Wald, Judicial Review in the Time of Cholera, 49 ADMIN. L. REV. 659, 665 (1997);ee also Christopher H. Schroeder & Robert L. Glicksman, Chevron, State Farm and the EPA in the Courts of Appeals in the 1990s, 31 Environmental L. Rep. (ELI) 10371, 10405 (April 2001).

[20]See SEC v. Chenery Corp., 332 U.S. 194, 196 (1947).

[21]Balt. Gas & Elec. Co. v. Nat'1 Res. Def. Council, 462 U.S. 87, 103 (1983). See EmilyHammond Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as TranslationofAgency Science, 109 MICH. L. REv. 733 (2011).

[22]Frye v. United States, 293 F. 1013(D.C.Cir.1923)．

[23]张君周：《论法官对科学证据的审查——以美国的看守职责为视角》，载《法律科学》2008年第6期。

[24]Balt. Gas & Electric Co. v. Natural Res. Def. Council, Inc.462 U.S. 87 (1983), 95-105.

[25]490 U.S. 360 (1989).

[26]Citing Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401 U.S. 402 (1971).

[27]149 F.3d 429(6th Cir. 1998).

[28]501 F.2d 722,740-741(D.C. Cir. 1974).

[29]541 F.2d at 23.

[30]215 F.3d 51(D.C. Cir. 2000).

[31]Allied Local AND Regional Manufactures Caucus v. EPA, 215 F.3d 61,71(D.C. Cir. 2000); Sierra Club v. EPA, 167 F.3d 658,662(D.C. Cir. 1999); American Iran & Steel Industry v. EPA, 115 F.3d 979,1004(D.C. Cir. 1997).

[32]Wendy E. Wagner, The Science Charade in Toxic Risk Regulation, 95 COLUM. L. REV.1613, 1617 (1995).

[33]See Holly Doremus, A. Dan Tarlock, Science, Judgment, and Controversy In National Resource Regulation, 26 Pub. Land & Resources L. Rev. 1 (2005).

[34]Emily H. Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as Translation of Agency Science, 109 Mich. L. Rev. 733(2011).

[35]See Cass R. Sunstein, On the Costs and Benefits ofAggressive Judicial Review ofAgencyAction, 1989 DUKE L.J. 522, 529.

[36]Emily H. Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as Translation of Agency Science, 109 Mich. L. Rev. 733(2011).

[37]See Holly Doremus, A. Dan Tarlock, Science, Judgment, and Controversy In National Resource Regulation, 26 Pub. Land & Resources L. Rev. 1 (2005).

[38]Emily H. Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as Translation of Agency Science, 109 Mich. L. Rev. 733(2011).

[39]See Holly Doremus, A. Dan Tarlock, Science, Judgment, and Controversy In National Resource Regulation, 26 Pub. Land & Resources L. Rev. 1 (2005).

[40]See Merrick B. Garland, Deregulation and Judicial Review, 98 Harv. L. Rev. 505, 532 (1985).

[41]Emily H. Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as Translation of Agency Science, 109 Mich. L. Rev. 733(2011), at 764.

[42]54 F.3d 789 (D.C. Cir. 1995).

[43]Emily H. Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as Translation of Agency Science, 109 Mich. L. Rev. 733(2011), at 764.

[44]452 F.3d 930 (D.C. Cir. 2006).

[45]571 F.3d 20 (D.C. Cir. 2009).

[46]571 F.3d 45(D.C. Cir. 2009).

[47]536 F.3d 380（2006）.

[48]Emily H. Meazell, Super Deference, the Science Obsession, and Judicial Review as Translation of Agency Science, 109 Mich. L. Rev. 733(2011).

[49]Lars Noah, Scientific Republicanism: Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation, 49 Emory Law Journal 1033, 1081（2000）.

[50]Fred Anderson et al., Regulatory Improvement Legislation: Risk Assessment, Cost-Benefit Analysis, and Judicial Review, 11 DUKE ENVTL. L. & POL‘Y F. 89, 131–32 (2000).

[51]DAVID L. FAIGMAN, LEGAL ALCHEMY: THE USE AND MISUSE OF SCIENCE IN THE LAW 200 (1999). Fred Anderson et al., Regulatory Improvement Legislation: Risk Assessment, Cost-Benefit Analysis, and Judicial Review, 11 DUKE ENVTL. L. & POL‘Y F. 89, 131–32 (2000).Anderson教授指出，同行评审不应当替代行政机关的政策判断。

[52]See Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.2d 1, 67 (D.C. Cir. 1976).

[53]Louis J. Virelli III, Scientific Peer Review and Administrative Legitimacy, 61 Admin. L.REV. 723, 730-31 (2009).

[54]J .B. Ruhl & James Salzman, In Defense of Regulatory Peer Review, 84 WASH. U. L. REV. 1, 61.(2006)

[55]See Thomas S. Burack, Of Reliable Science: Scientific Peer Review, Federal Regulatory Agencies, and the Courts, 7 VA. J. NAT. RESOURCES L. at 107-09.(1987).

[56]参见沈岿：《风险评估的行政法治问题》，载《浙江学刊》2011年第3期。

[57]参见成协中：《垃圾焚烧及其选址的风险规制》，载《浙江学刊》2011年第3期。

[58]参见成协中：《同行评审与行政法治》，载《浙江学刊》2015年第6期。

[59]See Matthew C. Stephenson, A Costly Signaling Theory of "Hard Look" Judicial Review,58 ADMIN. L. REv. 753, 761 n.31 (2006).

[60]See Holly Doremus, A. Dan Tarlock, Science, Judgment, and Controversy In National Resource Regulation, 26 Pub. Land & Resources L. Rev. 1 (2005), at 37.