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2015年第3期目录

法治政府网| 时间: 2015-05-21 20:29:24 | 文章来源: 法治政府网

行政复议制度的发展和完善

日本行政系统的转换和行政不服审查法的“现代化” ……………………本多滝夫 著,江利红(  3 )

韩国行政审判制度的发展与完善方向……………………………………………………………崔瑨修( 19 )

我国台湾地区诉愿制度之过去、现在与未来 ……………………………………………………张文郁( 35)

行政组织法制完善

行政活动的民营化和行政法学………………………………………………角松生史 著,周 实 ( 62 )

独立机关——我国台湾地区行政组织法的难题 …………………………………………………许宗力( 72)

专 论

论行政调查中之行政强制行为……………………………………………………………………洪家殷( 90 )

政府采购行为的法律性质

——基于对“两阶段理论”的借鉴  ……………………………………………………………陈又新(110)

行政审判法律原意适用规则初探…………………………………………………………………曹 炜(119)

综 述

第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述 ……………………………张 颖,王 轩(127)

专家立法建议稿

《中华人民共和国学校安全管理条例》(学者建议稿) ………………………………………林鸿潮(134)

 

行政复议制度的发展和完善

 

日本行政系统的转换和行政不服审查法的“现代化”

[]本多滝夫1著,江利红2

1.日本龙谷大学,日本  京都  6128577  教授;

2.华东政法大学,上海  201620  教授)

摘 要 20146月日本修改了《行政不服审查法》,此次修改的主要目的是为了解决以

往行政不服审查制度中存在的缺乏公正性的问题。新导入的审理员制度以及行政不服审查会制度促进了公正性的提高,但是仍然存在着审理员的独立性、中立性的制度性确保并不充分、审理员的意见书以及行政不服审查委员会的答复并不能充分拘束不服审查机关的判断等问题。《行政不服审查法》的修改不仅仅是应对不服审查制度在构造上的问题,而且也应当以应对行政系统的转换即以“现代化”作为目的。但是,与事前的行政程序制度以及行政诉讼制度的竞合甚至是抵触,妨碍了行政不服审查制度的“现代化”。妨碍这次行政不服审查制度彻底改革的原因在于各种制度背景之下的传统的概念、思考框架等。而是否能够成功地解决缺乏公正性的问题,取决于审理员以及行政不服审查委员会委员的任用的实践。行政不服审查制度与行政诉讼制度之间的竞合、抵触就会朝着有助于寻求救济者的方向上调整。行政不服审查制度与事前的行政程序制度的竞合、抵触问题依据权利保护与权利救济之间的相互浸透性、补充性,可以通过重置性调整得到解决。

关键词 :行政诉讼;行政主体与行为形式的多样化;制度间的竞争;制度间的竞合

  

韩国行政审判制度的发展与完善方向

崔瑨修*

(韩国延世大学,韩国 首尔  120-749  副教授)

摘 要 :韩国的行政审判制度虽然最初是基于《诉愿法》的实施而导入,但早期的行政审判制度不仅未能发挥其权利救济机能,反而被认为是行政诉讼的阻碍。对此,宪法新设了“作为诉讼的前置程序,可以进行行政审判。行政审判的程序由法律规定,应当准用司法程序”的规定。依据该宪法规定,韩国制定了《行政审判法》,并通过数次的修订,逐步强化了行政审判程序对司法程序的准用。如今,在该制度已经接近了宪法所设定的目标,即达到了对司法程序的准用后,行政审判制度今后的发展方向是亟待探讨的问题。行政审判制度作为一种准司法化的程序,其区别于以实现行政自我监督机能为核心价值的其他行政不服程序;而同时,行政审判制度作为一种以权利救济为目标的行政不服程序,其又区别于作为司法程序本身的行政诉讼制度。应怎样使韩国的行政审判程序在行政程序和司法程序之间凸显其存在的自身价值,是行政审判制度今后的发展使命。

关键词 :行政审判;行政不服申诉制度;异议申请;司法程序;制度性保障

 

我国台湾地区诉愿制度之过去、现在与未来

张文郁

(国立台北大学法律系,台湾 台北  23741  教授)

摘 要 :诉愿乃是人民因行政机关所为违法或不当之行政处分侵害其权益,或机关怠于作出人民申请之行政处分而侵害其权益时,于行政体系内之救济制度。我国台湾地区之诉愿制度肇始于《中华民国临时约法》。自此后,诉愿即为人民对抗“国家”(行政机关)公权力侵害之重要基本权利。1930年之“诉愿法”确立了诉愿、再诉愿的两级制。1998年修正时,废除再诉愿,目前仅剩诉愿一级。且诉愿之性质、功能之加强和诉愿决定之拘束力在新修法中都有明确体现。但现行法仍有些规定或不合时宜,或因相关法规已修正,而有修正之必要。诉愿之提起改为向诉愿管辖机关提起、由委托机关作为诉愿管辖机关、增设拒为处分之课以义务诉愿都是未来可能之修法方向。在共同诉愿及诉愿参加上也宜有较大修正。而在诉愿制度之存废问题上,参照德日制度同时,也应注意到诉愿制度在我国台湾地区之独特性。

关键词 :诉愿制度;“诉愿法”

 

行政组织法制完善

 

行政活动的民营化和行政法学

[]角松生史1著,周 实2

1.神户大学大学院法学研究科,日本 神户  6578501  教授;

2.东北大学文法学院,辽宁 沈阳  110000  教授)

摘 要 :从行政法的视角探讨了日本民营化的趋势,在描述了民营化最新发展情况之后,介绍了“民营化”概念的多样性。同时,论述了民营化的法律地位(是普通的民事合同还是行政合同)和民营化的宪法规制。在辩证分析降低行政成本与提高行政质量之间的矛盾关系之后,探讨了在民营化案例中个人责任与单位责任如何分配的问题。

关键词 :民营化;公权力的行使;市场调查;界定责任

 

独立机关——我国台湾地区行政组织法的难题

许宗力

(国立台湾大学法律学院,台湾地区 台北  10617  教授)

摘 要 :设置独立机关主要是出于整合与协调社会利益和弥补民主政府因利益代表而产生的社会不信任感的需要。独立机关的设置应不属“宪法”的诫命,但其存在是“合宪”的。独立机关仅限于具体个案决定有独立自主行使职权可言;至若通案的政策决定,解释上应该是,只要在行使职权范围内,非不得为之,但此种政策决定就不在独立行使职权范围内,仍应与其他机关协调,并受“行政院”指挥监督。不服独立机关作成之行政处分,直接提起行政诉讼即可,无须先行诉愿。“立法院”拥有对独立机关的人事同意权,从而限制但又不至剥夺“行政院”对独立机关的人事权。以独立机关为例,“行政组织法”的完善需要从“宪法”的高度予以检视、解释。

关键词 :独立机关;合宪性;独立性;人事权;诉愿管辖

 

专 论

 

论行政调查中之行政强制行为

洪家殷

(东吴大学法学院,台湾地区 台北  10617  教授、院长,政治大学法学博士)

摘 要 :行政调查系指行政机关为达成特定之行政目的,所从事之各种资料搜集活动。行政机关于从事行政调查时,依据“职权调查主义”,不受当事人主张之拘束,并承担调查事实之责任。惟有调查遇有困难,可由当事人依法律规定提供协助,但对事件之澄清责任仍应由行政机关承担。当事人若未尽协力义务,除非法律有特别规定,否则不得强制其履行。任意性之调查行为不具处分性,无“行政执行法”之适用。间接强制之调查行为应属行政处分。违反此种协力义务者应受行政罚上之罚款作为制裁之手段,故不得再依“行政执行法”采取强制执行措施。直接强制之调查行为属事实行为,但事先要求当事人接受调查之行为,应仍具处分性,应受“行政执行法”之约束。直接强制调查行为在法律保留之要求上较无疑义,惟调查时应遵守比例原则和法定程序。行政机关于从事行政调查时,法律若未有赋予其得强制进入之权限,则行政机关原则上仍不得采取强制进入之方式。行政调查于声请令状后皆可从事行政搜索,于个别法律之规定中,单独明定得声请令状实施行政搜索应有容许空间。有关临时进入检查,应践行通知之程序。惟基于较为重大之公益之考虑,且经事先通知将无法达到调查目的之情形,应可容许有不经事先通知之临时检查。倘当事人拒绝放行,须视此种调查是否有得直接施以强制力之规定而定,若法规允许,自得以强制力排除当事人之阻碍,否则仍只能以间接制裁之方式。当行政机关已进入关系人之场所实施检查时,不论是否以直接强制力进入,除进行相关检查外,原则上不得附带从事搜索行为,或对相关证据予以扣留。

关键词 :行政调查; 行政强制调查; 间接强制调查; 直接强制调查; 令状原则; 行政搜索

 

政府采购行为的法律性质

——基于对“两阶段理论”的借鉴

陈又新

(中国政法大学,北京  100088  博士研究生)

摘 要 :学说对于政府采购行为的法律性质存在分歧。《政府采购法》虽然认定政府采购合同为民事合同,但也认识到民事行为理论无法涵盖全部采购活动,因而采取了分段处理的方式。但是,其对采购人选择供应商这一阶段的行为定性不明,导致设计的争端解决机制链条过长,效率低下。针对这一问题,其他学说如行政合同说、行政私法行为说和混合合同说均难以提供完善的解决方案。借鉴域外“二阶段理论”来定位政府采购行为是可取的改革方向。

关键词 :政府采购;公法;私法;二阶段理论

 

行政审判法律原意适用规则初探

曹 炜

(中国人民大学法学院,北京  100872  博士研究生)

摘 要 :法律原意是法官用来说理的一种手段,不仅可以用来解释法律条文,还可以作为事实涵摄的基准、补充法律漏洞的材料、判断法律适用的依据,甚至作为增加裁判公信力的心理性工具。目前,整体而言,法官运用法律原意进行说理还不多,案件的领域也相对集中,法官对此的自由度也较大。在确定法律原意的方法上,法官可以依次通过历史解释、原则性条款理解、立法工作机构的官方答复以及立法技术等途径来探求法律原意,在解决个案纠纷的同时,为成文法的发展作出贡献。

关键词 :行政审判;法律原意;适用规则

 

综 述

 

第十六届海峡两岸(暨四地)行政法学学术研讨会综述

张 颖,王 轩

(广州大学公法研究中心暨法治广州研究院,

广东 广州  510006  助理研究员)

 

专家立法建议稿

 

《中华人民共和国学校安全管理条例》

(学者建议稿)

林鸿潮

(中国政法大学,北京  100088  副教授)

课题成果:本立法建议稿是马怀德教授主持的教育部哲学社会科学重大研究课题攻关项目“完善学校应急管理机制研究”(10JZD0042)的最终成果之一,并获“北京高等学校青年英才计划项目”(Beijing Higher Education Young Elite Teacher Project)资助。

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