公产致害的赔偿责任——田宇诉五峰土家族自治县建设与环境保护局行政不作为案
案件事实——酒后跌入天池河
2001年12月5日中午，田华东与朋友在湖北省五峰土家族自治县一酒店聚饮，后走到五峰镇民族饭店门前人行道边，靠近一个叫天池河的护栏缺口处。他一边说话，一边不经意地后退，失足从护栏缺口处跌入天池河，经抢救无效死亡。死者的亲属查明，这个天池河护栏是国有公共设施，由县建设与环境保护局兴建。该护栏失修日久——缺口处的缺损时间约七个月。
原告田宇（田华东亲属）认为，护栏缺口是城市道路，被告负有管理维护的职责，被告不仅未尽维护之责，而且也没有采取防范警示措施，致使田华东跌入河中死亡。请求法院判令被告赔偿丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费5万元。
争议焦点——
清醒的人，怎会大白天掉进河里
被告觉得很冤。他们辩解说：护栏失修虽是事实，但田华东是因为酒后失控，自己掉入天池河中死亡。人死固然可悯，但法不容情，在法律上，田华东的死与被告何干？一个清醒的人，怎么可能大白天掉进河里？
被告还提出一个很专业的法律难题，谨请法官们斟酌。他们说，本案应当适用国家赔偿程序，而不是民事赔偿程序，原告起诉程序错误。
法院判决——
一审判决认为：本案既可以提起行政赔偿诉讼，也可以提起民事赔偿诉讼，原告有权选择。被告辩称本案不适用民事赔偿诉讼，不能成立。
一审法院还认定，田华东的死亡有两方面原因：一、被告疏于履行职责，未及时加固沿河人行道护栏，在缺损处未设置警示标志，未采取安全防护措施，这是造成事故的主要原因，被告应承担主要责任。二、死者酒后失去自制能力，与其死亡有一定因果关系，应自负相应责任。
二审法院认为：河道护栏的管理、维护人，对护栏可能致人损害负有注意义务。其未尽到义务，致人损害，构成民事侵权，受害人提起民事诉讼，原审受理本案并不违反法律规定。对于河道护栏此类国有公共设施设置及管理欠缺致害责任，原判适用民法通则相关规定，以建筑物及其地上物致害侵权责任予以认定处理，并无不当。被告主张本案只能按国家赔偿程序处理的上诉意见，不予采纳。
法律疑点——
1. 公产致人损害，应适用行政赔偿，还是民事赔偿？
2. 本案中的护栏，是否属于“建筑物或者其他设施”
3. 死者酒后失足落水，法理上应否认定存在过错？
相关链接——
綦江虹桥垮塌案
行政公产损害引发的赔偿问题，在重庆綦江虹桥塌陷事件中，彰显无遗。1999年1月，綦江县政府在綦河上架设的一座人行桥突然整体垮塌，造成40人死亡、14人受伤，直接经济损失620余万元。县政府认为，建筑物垮塌致人损害属于民事侵权，应依民法通则，由直接责任人即建筑商赔偿。这一说法，当然不能让人服气——万一建筑商作古，岂不成了无头悬案？正确的答案是，先由所有人或管理人负责，然后再行追偿。多数学者认为，按照国外的通例，因公共设施设置及管理欠缺致害的，属国家赔偿。但虹桥案的审判长认为：“肯定不应适用国家赔偿法。我国现行国家赔偿制度规定的赔偿范围有三类：第一类是行政赔偿，针对的是国家机关的具体行政行为，修建或管理大桥当然不是具体行政行为……至于学术界对理论问题进行探讨，这无可非议。但作为国家审判机关，则只能严格执行法律。”后来，綦江县政府为稳定社会，由县财政对死难者进行了赔偿。
一、公产致人损害，应适用行政赔偿，还是民事赔偿
笔者不想轻易地指责被告在无理缠讼，因为行政机关管理公共护栏确实是一项行政行为。因为被告公共管理行为不当导致纠纷，究竟应当适用行政诉讼程序，还是民事诉讼程序，法律和法理都有未明之处。被告律师找到了本案的软肋。
行政公产，是行政主体为了提供公用而所有或管理的财产。它的意思是：首先，行政公产必须供公共之目的，如道路、桥梁、国有公园、国立大学的设施。国家的财产，如果交付给特定组织（比如国有企业）从事营利性经营，就不属于行政公产了，虽然它属于国有资产。行政公产可被分为公共使用公产和公务使用公产，前者如天安门城楼，后者如警用灭火车。行政主体的私产则包括行政主体不供公众和公务使用，而作为财政收入目的使用的财产，例如供收益用的房屋、土地、森林等，行政主体享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等。其二，行政公产必须由行政主体所有或者管理财产，私人所有的财产，即便出于公心和善意，提供给公众使用，也不算行政公产。比如民办高校、百货大楼、私人博物馆、私人诊所等。这些财产虽然在事实上被公众所用，但不受国家支配，法律上它不是公产。因这些财产致人损害的，所有人和管理人要承担民事责任。
本案引起损害的沿河护栏，属被告建设并管理，属于行政公产，此无异议。问题在于，因为行政公产致害，是适用民事赔偿还是行政赔偿？区别不仅是程序上的，而且是实体上的。行政赔偿的归责原则、责任范围等，与民事赔偿有显著的区别。
对于应否将公有公共设施因设置或管理瑕疵造成损害，纳入国家赔偿，学界向有两说：一说认为，国家赔偿的归责原则是违法责任原则，不违法则不担责。桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权，不应纳入国家赔偿的范围。笔者以为，这种论理莫明其妙。国家对公产负有管理的义务，义务不履行，即是违法，何来“不违法则不担责”一说？另说认为，应在一定范围内将该类损害纳入国家赔偿，以体现公共负担的法律原则，增加设置者或管理者的责任观念。
从国外立法例看，日本国家赔偿法第2条第1项规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理存瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”韩国国家赔偿法第5条要求国家对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害，承担无过失责任。
我们的立法者谨小慎微地将国有公共设施致害排出了国家赔偿范围。全国人大法工委在国家赔偿法草案说明中指出：“桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”
法官应当准确地解释法律本意。立法草案说明是立法史的记载，是立法者本意的记录。立法说明的前半句——“桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围”，此处是明确的，没有法官解释的余地。如果原告依据“国有公共设施”致害，提起诉讼，本案无适用行政赔偿的空间，虹桥案审判长所言不虚。但说明的后半句——“受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿”，立法者的意见是可以请求民事赔偿，但指明向“企业、事业单位”索赔，不包括行政机关，而本案管理者恰恰是行政机关。显然，立法及其说明出现法律漏洞。行政机关管理国有公共设施，在我国比比皆是：环卫部门负责绿化、运河部门管理人工河流……法律出现漏洞，有赖法官补充。如果不允许法官补充解释，则由行政管理的公产就成了无人敢惹的怪物。据此分析，原告以此为由，提起民事诉讼，于法并无不合，但这将在实体上出现困难。
本案一审判决认为，原告既可提起民事诉讼，也可提起行政诉讼，究竟提起何种诉讼，原告有选择权。判决认为，原告可提起行政赔偿，虽合乎法理和世界潮流，但并未解释理由何在。二审法院的判词，于此微妙处称：“受害人提起民事诉讼，原审受理本案并不违反法律规定”，回避了棘手的法律判断——能否提起行政赔偿。后文将会分析，本案确实可以提起行政诉讼，而且提起行政诉讼，法理上更为妥帖。
法院判决本案被告承担民事赔偿责任，但被告行政机关从哪里找钱来赔？这倒不是笔者杞人忧天，因为在法律上，行政机关不得有小金库，行政机关的办公楼宇、办公用具法律上不得作为强制执行的标的，否则行政机关将成为“游击队”；行政机关又不适用破产还债，否则我们没有了政府；行政机关的办公经费也不得用于支付赔偿。最终的答案只能是由国库开支——实际上还是国家赔偿。此从另一个侧面说明，对于公产造成的损害，还是应当实行国家赔偿。
二、护栏是否属于“建筑物或者其他设施”，能否适用民法通则第一百二十六条
我们来看看民法通则第一百二十六条：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
这是我国对物件致人损害责任法律适用的直接依据。但什么是“建筑物或者其他设施”呢？人工湖是吗？它属于“建筑物”，还是“其他设施”？或者都不是？2003年12月，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第16条规定，“道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的”，适用民法通则第一百二十六条的规定。
护栏属于构造物，属于一种设施，应当是可以肯定的，但最有意思的疑问出现了：这个“马路边的护栏”是道路的附设设施吗？道路需要这样的附设设施吗？——高速公路当然另当别论。仔细想一下，我们脑海里会灵光一闪，本案“马路边的沿河护栏”并非“公路护栏”，而是“沿河护栏”——二审法院也是如此判定。注意，这一识别是致命的！如果认定其是“公路护栏”，护栏将被归入“道路附设设施”，如果认定其是“沿河护栏”，它就不是道路的附设设施，而是防止人们掉入河流的一种保护设施。本案受害人不是无意撞死在护栏上，不是因为护栏倒塌被砸死的，也不是因为没有护栏，闯入公路，被道路上的汽车撞死的，他是被淹死的！他的死亡与建筑物、道路、桥梁、设施等，都没有关系，他是被河流淹死的，而不是“护栏”致害的！而淹死他的河流不是建筑物，它是自然形成的——笔者没有到现场考察，作为理论研究，暂且假定是自然形成的。若此，本案根本没有适用民法通则第一百二十六条的空间，根本不是“建筑物”致害，被告承担法律责任的真正理由应当是：作为公共管理机关，其没有尽到妥善管理的法定义务。河流属于国有，但由于它是自然形成的，所以不属于“国有公共设施”。全国人大法工委关于国家赔偿法草案说明称：“桥梁、道路等国有公共设施，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”由于河流不属于国有公共设施，所以人大法工委的说明，本案可不予参酌。
该县人大答复明确，护栏由被告修复。说明对该河道被告负有安全管理的公法上的义务。被告行政不作为，导致损害发生。从这个角度来说，原告应当以被告违法行政导致损害，提起行政赔偿诉讼——这真是峰回路转，曲径通幽！其赔偿的法律依据应当是国家赔偿法第三条第5项：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”被告拒不修复护栏的行为，完全可以归入“其他违法行为”之列。原告如果以此为由，提起行政赔偿诉讼，当然可以成立。
三、本案死者酒后失足落水，法理上应否认定存在过错
本案法院认为，本案死者酒后失去自制能力，与其死亡有一定因果关系，应自负相应责任，判决的依据是民法通则第一百二十六条和第一百三十一条。民法通则第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”
过错的判断总是具体的，不可一般而论。在刑法上，饮酒与否对定罪量刑没有干系。在民法上，饮酒本身不是错。三五酒侣，花下小酌，本是人生美事，但饮酒会使人头脑兴奋乃至举止失常——但不是“失控”，人人皆知。基于这一常识，酒后的人应避免从事必须头脑清醒时才能进行的事务，否则即有过错。比如酒后驾车致人损害，法官无疑将认定你有大错。如果酒后仅仅从事一般工作、生活，通常不能认定其有过错，否则人们饮酒后，只能在酒桌边枯坐到天明，以待酒醒。本案被告中午与朋友饮酒，当然没有过错。那么，他酒后在马路边与朋友惜别，有过错吗？当然也没有。他边说边退，这属于举止失常吗？失常是指与常人的行为有显著的区别，显然原告不是，因为我们大家经常这么做。如果他在旷野上，边说边退，掉入池塘，当然咎由自取，而他是在沿河有护栏的马路上，谁会料到，护栏会有缺口呢？
法院判决的理由是“酒后失控”，而酒后失控是指行为人酒后受酒精的作用，无法控制自己的躯体——东倒西歪的醉汉就是。死者已经作古，无法测知他是否酒后失控，案件材料也没有反映原告是因为酒后失控掉入河中，“失控”没有证据。“酒后”并不必然“失控”，法理上不允许基于“饮酒”的事实，就推定“失控”的存在，因为“饮酒”与“失控”之间没有常态的联系。由于“饮酒”和“失控”没有逻辑上和经验上的必然关系，所以，“失控”是一个必须依赖证据单独证明的事实，而本案没有证据证明“失控”的存在，判决的这一节值得推敲。
这一分析与《解释》第二条相吻合，该条内容是：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”笔者的分析是受害人没有过失，即使分析不当，至多也只够上本条所言的“一般过失”——喝点酒，有什么大错？
按照上述分析，本案原告应提起行政赔偿诉讼。这不仅有国家赔偿法第三条第5项为依据，而且，２００１年最高人民法院公布了《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，明确称：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”法理相通，本批复对于其他行政机关的不作为，当然同样适用。 何兵 袁永忠
