江西省定南县人民法院行政判决书

（2007）定行初字第5号

　　原告丁素强，1970年12月15日生，汉族，干部，住×××。

　　被告定南县烟草专卖局。

　　法定代表人李花明，该营销中心主任。

　　委托代理人郭明华，系江西理公律师事务所律师。

　　被告赣州市烟草专卖局。

　　法定代表人罗建武，该局局长。

　　委托代理人李贤春，江西理公律师事务所律师。

　　原告丁素强诉被告定南县烟草专卖局、赣州市烟草专卖局不履行法定职责一案，本院2007年2月9日受理后，于2007年2月9日向被告定南县烟草专卖局、赣州市烟草专卖局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2007年4月20日公开开庭审理了本案。原告丁素强、被告定南县烟草专卖局的委托代理人郭明华，被告赣州市烟草专卖局的委托代理人李贤春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告丁素强诉称，2006年9月5日，我委托朋友谢建鹏帮我买五条中华牌卷烟，谢建鹏请定南县烟草公司的聘用人员钟伟民帮忙，在历市镇河前街大世界的“集美蜜饯店”购得五条中华牌卷烟。我将该五条卷烟送给朋友，朋友吸食后发现有假，于2006年9月16日将吸食剩下的三条卷烟退还给我。同日下午我携带剩下的三条卷烟到定南县烟草公司投诉，因为是星期六，烟草公司没有人上班，我打烟草专卖局的固定公开举报电话“4291242”，没有人接听，我又打给“13803575856”移动公开举报电话，我向接电话的工作人员投诉购买了五条假中华牌卷烟的事，接电话的工作员以星期不上班为由，叫我星期一到烟草专卖局投诉，我没有办法，又打电话赣州市烟草专卖局的公开举报电话“8225204”。我向其投诉购买了五条假烟和定南县烟草专卖局以星期不上班为由拒绝履行职责的事，要求其督促定南县烟草专卖局履行职责，赣州市烟草专卖局接电话的工作人员仍以星期六不上班为由叫我星期一再说。在投诉无望的情况下，我只好自己开展调查取证工作，当天下午17时许，我在定南县“旺旺超市”购买了一条中华牌卷烟，该卷烟与“集美蜜饯”店购得的卷烟特征相同，打印码相连。2006年9月18日我携带上述四条烟到定南县烟草专卖局投诉，该局没有依法履行职责。为此，请求法院：1、判定被告定南县烟草专卖局没有对我的投诉依法履行查处的法定职责，被告赣州市烟草专卖局没有履行督促的法定职责；2、判令俩被告公开向本人赔礼道歉，赔偿精神损失费1元；3、判令俩被告承担“黄中宜涉嫌销售假烟案”和“谢英明涉嫌销售假烟案”至今未能告破的法律责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。

　　原告向本院提交的证据有：

　　1、2006年9月16日手机通话记录，用于证明原告在2006年9月16日打了二个投诉电话，即“13803575856”和“8225204”。

　　2、原告对被告定南县烟草专卖局宣传栏的摄影，用于证明原告所打的电话是宣传栏的公开举报电话。

　　3、定南县人民检察院人民来信来访答复书，用于证明该答复书中肯定了原告向被告定南县烟草专卖局进行了投诉，但被告没有依法处理。

　　4、定南县工商局对黄中宜的询问笔录，用于证明原告向被告进行了投诉。

　　5、定南县工商局对曾素强的调查笔录，用于证明被告定南县烟草专卖局派了工作人员随我一同到信丰核对条形码，证明原告所持烟的编码来自信丰配送中心。

　　6、证人谢健明等三人的书面证言，用于证明原告是打电话进行投诉，证人赖顺发的证言，用于证明原告所持烟的编码来自信丰配送中心。

　　被告定南县烟草专卖局辩称，一、周休息日没有义务履行行政职责。2006年9月16日是星期六，属于周休息日，因此我局没有义务在周休息日履行行政职责。二、原告来我局是要求对卷烟进行鉴定而不是来投诉，2006年9月18日，原告到我局要求对他所带来的卷烟进行真假鉴定，而不是原告所说的投诉。三、内部行政行为和刑事犯罪不属于行政审判权范围。假使我局对“黄中宜涉嫌销售假烟案”和“谢英明涉嫌销售假烟案”处理失职，那应受到内部行政处理，如果是涉嫌渎职犯罪，那就应承担相应的刑事责任，属于刑事审判权范围。因此，原告第三项诉讼请求不属于行政审判权范围。四、我局并未对原告实施侵权行为，不应向其赔礼道歉和赔偿精神损失。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　被告赣州市烟草专卖局辩称，一、原告不是投诉，而是要求鉴别。2006年9月16日，原告向我局反映他所持的几条盖中华烟可能有假，希望我局让本案第一被告立即为其鉴别，我局工作人员对原告答复现在是休息时间，请原告在星期一即9月18日再去。二，是否立案查处以及如何查处是县局的职权。根据属地管辖原则，定南县烟草专卖局才是适格的行政执法主体。三、我局没有义务在法定节假日启动查处行动。即使原告真的在2006年9月16日打了电话，也提出了查处的要求，由于当日是星期六，被告可依法休息，没有法律要求被告必须在原告投诉当时立即立案查处。四、原告诉称我局没有履行上级督促下级的法定义务，因行政内部监督不属于行政诉讼的范围，其诉讼请求没有法律依据。五、我局与第一被告不构成共同义务人，不能作为本案的共同被告，由于上级对下级督促的义务与第一被告的义务属本质不同的义务，即使诉讼也必须符合原告就被告的基本原则。综上所述，原告的诉讼请求完全没有事实依据和法律依据。请求法院依法驳回原告对我局的诉讼请求。

　　被告向本院提供的证据有：

　　1、客户询访记录二份，用于证明原告是要求被告定南县烟草专卖局鉴别而不是投诉；

　　2、本院（2006）定行初字第7号行政裁定书，用于证明被告定南县烟草专卖局并没有违反其法定职责；

　　3、定南县烟草专卖局2004——2006年度市场查处情况统计表，用于证明被告在这三年中履行了对烟草市场的监督和查处职责。

　　4、法律依据：（1）《假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法（试行）》第十三条第（一）项的规定，以此规定说明，原告单方要求鉴别被告也可以拒绝；（2）《烟草专卖行政处罚程序规定》，说明被告定南县烟草专卖局没有违反立案查处的程序；（3）《国家赔偿法》，被告认为原告要求被告赔礼道歉、赔偿精神损失的诉讼请求不符合《国家赔偿法》第3条、第4条、第30条的规定。

　　经庭审质证，本院对原、被告提供证据作如下确认：

　　原告提供的1号证据，被告对真实性没有异议，但对原告的证明对象有异议，质证认为，原告向被告打举电话只是要求对其所持中华烟进行真假鉴别。本院认为，原告提供的1号证据和2号证据可以互相映证，原告所打的二个电话是被告公开的举报电话，据此，可以认定原告在2006年9月16日通过打举报电话的形式向被告投诉，对原告提供的1号、2号证据本院予以确认；原告提供的3号证据，被告对真实性没有异议，但对原告的证明对象有异议。本院认为，该答复书是检察机关针对原告的控告所作书面答复，是具有法律效力的法律文书，该答复书中已经认定原告是向被告定南县烟草专卖局投诉。因此，对该份证据本院予以认定；原告提供的4号证据、5号证据，由于该二份复印的询问笔录，没有加盖出具单位的公章，属证据形式上不合法，同时，该笔录内容并不能证明原告向被告投诉，也不能证明原告所持烟的编码的真假。因此，对该二份询问笔录本院不予确定；原告提供的6号证据，其中谢健明等三人的证言能互相佐证，同时与原告提供的1号、2号证据所要证明的事实相符合，可以证明原告在2006年9月16日通过举报电话向被告投诉的事实，但赖顺发的证言，由于没有其他有效证据佐证。因此，不能单独以赖顺发的证言来认定原告所持中华烟的编码是信丰县配送中心打的，对赖顺发的证言本院不予采信。

　　被告提供的1号证据，原告质证认为，该客户询访记录与其反映的内容不一致，属于伪造的。本院认为，该记录的询访人是本案的原告，但该询访记录没有原告的签名，同时被告定南县烟草专卖局没有其他证据证明原告不是投诉而是要求鉴别。因此，对被告定南县烟草专卖局提供的询访记录所要证明的目的本院不予确认；被告提供的2号证据，原告质证认为，该份裁定书并没有肯定或否定黄中宜销售了假烟。本院认为，该份裁定书并没有确认被告定南县烟草专卖局没有违反其法定职责，对被告的证明目的本院不予确认；被告提供的3号证据，原告在质证时，对该证据的证明对象有异议，本院认为，被告提供的3号证据可以证明近三年来，被告定南县烟草专卖局履行了对烟草市场的监督和查处职责，但该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。

　　经审理查明，2006年9月16日下午，原告拨打被告定南县烟草专卖局移动公开举报电话，并向接电话的工作人员投诉购买了五条假中华牌卷烟的事，由于是星期六，该工作人员答复原告到星期一来烟草专卖局投诉。接着，原告又拨打被告赣州市烟草专卖局的公开举报电话，要求被告赣州市烟草专卖局督促定南县烟草专卖局履行职责，赣州市烟草专卖局接电话的工作人员口头答复原告，到星期一上班时间到当地烟草专卖局请求处理。2006年9月18日上午，原告到定南县烟草专卖局投诉，反映自己在市场上购买的中华牌卷烟可能有假，并当场拿出带来的卷烟给接待人员吸食。之后，被告定南县烟草专卖局派工作人员随原告到信丰县配送中心核对原告所持卷烟外包装的编码是否属信丰县配送中心所打印，但没有取得明确的答复。同日下午，原告向定南县工商行政管理局投诉，定南县工商管理局受理了原告的投诉并进行了查处。此后，被告定南县烟草专卖局没有对原告的投诉作进一步的调查处理，也没有答复原告。为此，原告向本院提起行政诉讼。

　　本院认为，被告定南县烟草专卖局是烟草专卖行政管理机关，依法负有对违反烟草专卖法律、法规的行为进行查处的法定职责，被告定南县烟草专卖局在接到原告的投诉后，派出了工作人员到信丰县配送中心核对编码的真伪，这说明被告定南县烟草专卖局已经事实上受理了原告的投诉，但事后没有作进一步的调查处理。在原告向工商部门投诉后，被告定南县烟草专卖局也没向原告答复不予查处的原因。因此，被告定南县烟草专卖局存在不履行法定职责的事实，被告定南县烟草专卖局辩解称原告不是来投诉，而是来要求鉴别卷烟真伪所以没有进行查处，本院认为被告定南县烟草专卖局的辩解不能成立，理由是对有可能存在的销售假冒卷烟的违法行为被告应当主动行使查处职权，即使原告没有明确提出查处的要求，被告也应当主动予以查处。在本案中，被告定南县烟草专卖局不履行法定职责的行为不具有合法性。原告要求确认被告定南县烟草专卖局没有依法履行法定职责的诉讼请求本院予以支持。被告赣州市烟草专卖局是被告定南县烟草专卖局的上级行政机关，对下级享有工作指导，监督的权力，这种指导、监督带有宏观性和普遍性，属内部行政行为，不属具体行政行为，法律没有将此纳入行政审判的审查范围，所以对原告要求确认被告赣州市烟草专卖局不履行督促的法定职责的诉讼请求，本院不予支持。因原告没有向本院提供本案俩被告存在对原告有侵权事实的证据。同时，被告定南县烟草专卖局的行政不作为并没有损害原告的名誉权、荣誉权，原告要求俩被告赔礼道歉、赔偿精神损失费的诉讼请求，本院不予支持。关于涉嫌销售假烟案未能告破的法律责任问题，本院认为，原告的第3项诉讼请求不属行政审判的受案范围，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条，最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项、第（四）项、第五十七条第二款第（一）项的规定，判决如下：

　　一、确认被告定南县烟草专卖局没有对原告丁素强的投诉依法履行查处职责属违法。

　　二、驳回原告丁素强的其他诉讼请求。

　　案件受理费50元，实支费300元，合计350元，由原告丁素强承担200元，被告定南县烟草专卖局承担150元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审 判 长　　　练伟明　

审 判 员　　　缪志军　

审 判 员　　　钟小平　

二00七年四月二十六日

书 记 员　　　黄冬梅