湖北省宜昌市中级人民法院行政判决书

（2006）宜中行终字第00040号

　　上诉人（原审原告）吴爱军，1970年3月1日生，汉族，律师，住×××。

　　委托代理人黄义海，1967年7月21日生，汉族，宜昌义海法律顾问公司（以下简称义海公司）经理，住×××。

　　被上诉人（原审被告）宜昌市司法局（以下简称市司法局），住×××。

　　法定代表人张军平，市司法局局长。

　　委托代理人彭光耀，湖北前锋律师事务所律师。

　　上诉人吴爱军因诉被上诉人市司法局不履行法定职责一案，不服西陵区人民法院（2006）西行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2007年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人吴爱军的委托代理人黄义海、被上诉人市司法局的委托代理人彭光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审判决根据证据认定事实如下：2002年6月，吴爱军执业于湖北诚业律师事务所。2006年5月，吴爱军转所到西陵律师事务所执业。5月8日，市司法局向吴爱军发放了《律师年度注册期间执业代理证》。5月20日吴爱军将变更执业机构的全部材料报到市司法局。与此同时，全省的律师年度注册工作也全面展开，西陵律师事务所同意将吴爱军的转所材料和年检资料一并由市司法局上报省司法厅。6月5日，吴爱军年度注册全部材料报送到市司法局。

　　2006年5月16日，市司法局律师公证管理科接到投诉，投诉人称吴爱军为专职律师，同时又以义海公司的名义对外办理法律事务，这种行为违反律师管理法律法规，要求主管机关市司法局严厉查处。市司法局对投诉的事实进行了调查，并因此暂未给吴爱军签署律师年检注册审查意见，暂未向省司法厅报送吴爱军的相关资料，并于2006年6月24日将上述情况通知了西陵律师事务所。后经市司法据调查认定，吴爱军系天意公司股东，天意公司后更名为义海公司，吴爱军没有以义海公司的名义进行执业、经营。据此，市司法局为吴爱军签署了“同意申报注册”的意见，并于2006年7月20日将吴爱军的转所资料和年检资料邮寄至省司法厅审批，省司法厅律师公证管理处于2006年7月24日收到上述材料。2006年9月13日，市司法局已将吴爱军的《律师执业证》领回，并发给西陵律师事务所。

　　原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国律师法》以及《律师执业证管理办法》的规定，律师执业证的年检注册机关为省司法厅。被告市司法局向省司法厅申报原告吴爱军变更执业机构及律师执业证年度注册的有关材料，由省司法厅颁发变更执业机构后的律师执业证书，并办理律师执业证的年度注册，该行为属依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，受《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）调整。根据《行政许可法》和《律师执业证管理办法》的有关规定，被告有对原告的相关资料提出审查意见后，上报至注册机关的法定职责。

　　被告收到原告变更执业机构材料和年度注册申请材料后，接到关于原告有违法行为的投诉，因被告要对投诉事项进行调查，故对原告申请的材料暂缓上报，并通知了原告所在的西陵律师事务所。调查结束后，被告在收到本案起诉书副本及应诉通知书之前，于2006年7月20日将原告的转所资料和年检材料邮寄至省司法厅审批，且被告已于2006年9月13日将原告的《律师执业证》领回，并发给西陵律师事务所。

　　综上，被告已履行法定职责，原告起诉被告不作为理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告要求被告向省司法厅申报办理原告律师变更执业机构材料，并领取原告变更执业机构后的律师执业证，及向省司法厅申请办理原告律师执业证年度注册的诉讼请求。

　　吴爱军不服，上诉称：1、一审认定证据违反法定证据规则。被上诉人提交的《律师执业证管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》，未在法定期限内举证，也未经庭审质证；被上诉人拒绝将《投诉记录》原件全部内容交上诉人质证，法庭竟然准允；《律师执业证》及《关于吴爱军转所情况的报告》系被上诉人在诉讼中自行收集，庭审结束后提交，上诉人拒绝质证；《企业法人营业执照》、《章程》、《公司股东名录》、《注册资本实收情况明细表》等书证，没有注明来源，被上诉人当庭又说不清来源，且与本案不具有关联性，一审居然予以认定。2、被上诉人的具体行政行为严重违法。5月19日、6月5日，被上诉人就分别收到了上诉人的申报材料，但直到2006年7月20日本案立案后，被上诉人才向省司法厅报送申报材料。根据《行政许可法》第43条的规定，被上诉人履行该项职责的期限为收到申报材料之日起20日内。被上诉人无法定原由，逾期20多天才履行职责，构成行政不作为；被上诉人的工作人员冯滔没有《行政执法证》。根据《湖北省行政执法条例》的规定，依法不具有行政执法资格；根据省政府《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》第2条的规定，被告应当由行政首长或分管领导出庭应诉。被上诉人的行政负责人未出庭应诉，一审法院听之任之；根据《行政诉讼法》第43条的规定，被告应在收到诉状之日起10日内提交答辩状，但被上诉人在答辩期内拒绝提交《答辩状》，违反法律规定。3、一审裁判适用法律错误。一审裁判擅自变更诉讼请求。上诉人的诉讼请求是“判令被告立即向省司法厅申报办理原告《律师变更执业机构申报材料》，并领取原告变更执业机构后的律师执业证”。一审则判决驳回“原告要求被告向省司法厅申报办理原告律师变更执业机构材料，并领取原告变更执业机构后的律师职业证的诉讼请求”；一审裁判没有法律规定。所谓“投诉”没有投诉人，即使真有投诉，根据法律规定，被上诉人也不能“缓报”、“缓注”，因此，被上诉人拖延履行“申报”的法定职责，没有法律依据，是违法的具体行政行为；根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十条第三款、第四款的规定，被上诉人在一审诉讼期间改变被诉具体行政行为，法院应当作出确认其违法的判决。

　　二审庭审中，上诉人又增加上诉理由，称一审判决认定事实错误。其一，错误认定2006年度湖北省律师年检时间。2006年度湖北省律师执业证年检时间为2006年5月29日至6月31日，被上诉人接到投诉的时间是2006年5月16日，上诉人申请变更执业机构的时间为5月19日，一审法院认定“此时正值全省律师事务所和律师年检注册期间”与事实不符；其二、上诉人被投诉一事并不存在。首先没有证据证明被上诉人对投诉一事进行过调查，其次，西陵律师事务所的调查报告所调查的内容与投诉记录所反映的内容不一致。

　　综上，一审判决认定事实和适用法律均有严重错误，恳请二审法院撤销一审判决，确认被上诉人拖延履行法定职责的具体行政行为违法。

　　被上诉人市司法局辩称：1、上诉人将证据与法规混为一谈。证据7《律师执业证管理办法》和证据8《律师和律师事务所违法行为处罚办法》并非证据而是法规，法规不存在质证问题，被上诉人在法定期限内提交，适用的正确与否，属于辩论内容。2、投诉记录不应当交给被投诉人看，这是信访条例的规定，一审法院从保护投诉人的角度出发，有权依法同意被上诉人为投诉人保密。3、证据10《律师执业证》、证据11《关于吴爱军转所情况的报告》是上诉人在起诉和上诉中承认的资料，也是被上诉人应法庭要求提交的材料，并非被上诉人在诉讼中自行收集。4、《企业法人营业执照》、《公司股东名录》等证据材料与本案有关，投诉人投诉的就是上诉人既作为执业律师又开办公司的事实，也是被上诉人调查的事实。5、被上诉人虽然收到了上诉人的申报材料，但同时也接到了关于上诉人的投诉，处理投诉、调查事实需要时间，被上诉人在调查结束后再将上诉人的申报材料上报，完全合法。6、被上诉人公证律师管理科的工作人员接待信访，做接待记录，不需要行政执法证。7、在行政诉讼中，行政首长可以出庭，也可以不出庭，这是行政诉讼法规定的，省政府的意见不是法律，也不是地方性法规，被上诉人的行政首长根据上位法的规定不出庭，而是委托代理人出庭，符合法律规定。8、行政诉讼法规定行政机关应当在10日内答辩，但不答辩不影响审理，被上诉人选择当庭答辩，符合法律规定。9、一审判决并没有改变原告的诉讼请求。一审原告的诉讼请求是申报和领取，一审判决驳回的也是申报和领取，不存在改变。10、被上诉人是在收到起诉书和应诉通知书之前就上报了上诉人的材料，只是上报的结果延续到了诉讼中，这不是改变被诉行政行为，而是已经履行职责的行为。

　　针对上诉人在二审庭审中增加的上诉理由，被上诉人在庭审调查中作了相应解释：虽然2006年度湖北省律师执业证年检时间为2006年5月29日至6月31日，但省司法厅布置年检工作的文件2006年5月10日即已发出，被上诉人在5月16日，又以宜司通[2006]22号文转发了省司法厅的文件，据此，一审法院认定被上诉人2006年5月16日接到关于上诉人的投诉时，正值全省律师事务所和律师年检注册期间，该认定符合客观事实；被上诉人2006年5月16日的投诉记录以及5月18日的律师公证投诉登记表，可以证明上诉人被投诉一事属实。

　　综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　原判所载明的证据材料均已随案移送本院。

　　二审庭审后，本院收到上诉人要求法院调取证据申请书和鉴定申请书。上诉人要求法院调取以下证据：1、宜昌市律师协会惩戒委员会《会议记录》原件，2、宜昌市司法局有关“投诉”案立案、调查证据材料原件；3、《投诉记录》原件。上诉人并申请法院委托司法鉴定机构对《投诉记录》原件的书写时间及有无投诉人进行司法鉴定。

　　本院认为，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，“原告或者第三人应当在开庭审理或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。”该规定第二十四条、第二十九条规定，当事人申请人民法院调取证据和申请对证据进行鉴定，应当在举证期限内提交申请书。本案上诉人的调取证据申请和鉴定申请法院在二审庭审后才收悉，已超过法定的申请期限，且上诉人的代理人在二审庭审中对迟延申请并未说明充分的理由，故本院对上诉人的上述申请不予支持。

　　对当事人双方在一审诉讼中已提交的证据，经查阅一审卷宗和二审庭审质证，本院认为，被上诉人在一审诉讼中提交的4号证据，即义海公司《企业法人营业执照》、《章程》、《公司股东名录》、《注册资本实收情况明细表》，被上诉人在一审庭审中已说明上述证据系西陵律师事务所提交，证据来源于宜昌市工商局，上述证据主要证明被上诉人对投诉的事实进行了调查。上诉人在上诉状中称，被上诉人未说明证据来源，且上述证据与本案无关联性的主张不能成立；被上诉人提交的证据7《律师执业证管理办法》、证据8《律师和律师事务所违法行为处罚办法》虽然不是在法定的十日期限内提交，但被上诉人在2006年7月24日接到一审法院送达的应诉通知书后，于同年7月27日向一审法院递交了《延期举证暨延期审理申请书》，其上述法律依据上诉人在一审庭审中已质证。上诉人称上述法律依据未在法定期限内提供，且未经庭审质证的理由与事实不符，本院不予支持；2006年5月16日的《投诉记录》原件，被上诉人在一审庭审中已出示，上诉人并进行了质证，上诉人仅以投诉人姓名处被遮盖为由即主张《投诉记录》不真实，其理由不够充分。冯滔作为经人事局培训合格的公务员，以被上诉人普通工作人员的身份接待投诉人，并做好《投诉记录》，在该投诉未正式立案调查前，其行为性质只是普通的接待，并非代表被上诉人进行行政执法，故不需要按规定取得《行政执法证》。据此，被上诉人提交的2006年5月16日的《投诉记录》的真实合法性本院应予以认可；被上诉人提交的证据10《律师执业证》、证据11西陵律师事务所2006年9月19日作出的《关于吴爱军转所情况的报告》，证明被上诉人履行法定职责的行为结果延续到了诉讼过程中，一审法院要求被上诉人提交上述证据，以此进一步证明被上诉人已履行法定职责并无不当；湖北省司法厅《关于做好2006年律师事务所年检和律师注册工作的通知》（鄂司发通［2006］53号文）虽不是法律、法规，但该文件的规定与相关法律、法规的规定并不冲突，被上诉人依据该文件规定的精神，在对上诉人的投诉进行调查的过程中暂缓上报上诉人的年度注册资料，其理由应属正当。一审法院不采纳被上诉人对该证据的证明观点不当。

　　对本案其余证据的分析认定意见，本院同一审法院一致。

　　本院根据本案有效证据所认定的基本事实与原判无异。

　　本院认为，根据《中华人民共和国律师法》以及《律师执业证管理办法》的相关规定，省一级司法厅（局）是本地区律师执业证年度注册的审批注册机关，也是律师变更执业机构后换领新的律师执业证的审批发证机关。对律师执业证的年度注册材料以及律师变更执业机构后申请办理新的律师执业证的材料进行初审、上报是被上诉人宜昌市司法局的法定职责。因该初审、上报、审批行为属依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可行为，故本案被上诉人的行为亦受《行政许可法》的调整。

　　上诉人在向法院提起诉讼前，其所在的律师事务所向被上诉人市司法局提交了上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册的全部材料，因被上诉人在法定期限内未向省司法厅报送上述材料，故上诉人向法院提起行政诉讼，要求被上诉人履行申报的法定职责，其起诉符合法定的起诉条件。

　　本案二审争议的主要焦点是：1、上诉人被投诉是否属实，2、被上诉人暂缓申报是否合法，3、被上诉人2006年7月20日才上报上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料，是否超过法定期限，4、被上诉人在法院立案后，起诉状副本及应诉通知书送达前，将上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料上报给注册机关省司法厅，其行为是否属于在诉讼过程中改变原具体行政行为。

　　关于投诉是否真实。本院认为，被上诉人提供的投诉记录、立案登记表以及西陵律师事务所2006年6月30日的调查报告可以证明上诉人被投诉一事属实，且应上诉人申请，被上诉人接待投诉的工作人员冯滔在一审庭审时出庭作证，其证言进一步证明上诉人被投诉一事的真实性。上诉人在二审庭审中称，投诉记录反映的问题是上诉人作为专职律师，又以义海公司的名义从事法律服务，但被上诉人的调查却是围绕上诉人是否参与了义海公司的经营而进行，这充分说明投诉不实。经查阅西陵律师事务所的调查报告，该报告除调查上诉人是否参与义海公司经营外，还对上诉人是否以义海公司名义执业作出了结论；上诉人在二审庭审中还提出，被上诉人接到投诉时，全省的律师执业证年度注册工作尚未开始，被上诉人以忙于年检注册工作为由，长时间对投诉一事不作处理，进一步说明投诉不属实。对此，被上诉人在二审庭审中已作了充分解释。本院认为，上诉人认为投诉不属实的理由不能成立。

　　关于被上诉人暂缓申报是否合法。本院认为，司法部《律师执业证管理办法》和省司法厅《关于做好2006年律师事务所年检和律师注册工作的通知》（鄂司发通[2006]53号文）虽然只规定了注册机关可以暂缓注册的几种情形，并未规定初审、申报机关可以暂缓申报，但被上诉人作为法定的律师变更执业机构及律师执业证年度注册的初审机关，在初审期间，接到对上诉人的投诉后，为履行初审职责，在对投诉情况未调查清楚前，暂缓上报上诉人提交的有关材料，其作法符合履行初审职责的实际要求，未违背国家有关律师执业证管理规范的精神及原则。

　　关于被上诉人2006年7月20日才上报上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料是否超过法定期限。本院认为，《行政许可法》及有关法律法规对律师执业证年度注册的初审机关在一般情况下的初审上报期限虽作有规定，但被上诉人逾期上报属于有正当事由。被上诉人2006年5月16日接到投诉后，5月18日决定立案调查，并随后将被投诉一事告知上诉人所在的西陵律师事务所，西陵律师事务所于6月30日作出调查报告，并将相关证据及调查报告上报被上诉人，被上诉人对相关材料进行审核后，于2006年7月20日将上诉人5月20日、6月5日提交的申报材料寄往省司法厅，省司法厅于7月24日收到申报材料。据此，扣除被上诉人对投诉进行调查的时间，被上诉人履行初审、申报职责的期限在合理时间内。

　　关于被上诉人在法院立案后，起诉状副本及应诉通知书送达前，将上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料上报给注册机关省司法厅，其行为是否属于在诉讼过程中改变原具体行政行为。本院认为，虽然上诉人于2006年7月11日即向一审法院提起了行政诉讼，该院于7月19日决定立案受理，但被上诉人收到起诉状副本和应诉通知书的时间是2006年7月24日，因此，就被上诉人而言，其知道进入诉讼程序的时间是2006年7月24日。而在此之前的7月20日，被上诉人已完成对上诉人变更执业机构及律师执业证年度注册材料的初审，并将上述材料寄往注册机关省司法厅，被上诉人在进入诉讼程序前已履行了初审申报的法定职责，其行为并非在诉讼过程中改变原具体行政行为。上诉人称被上诉人的行为是在诉讼过程中改变被诉行为，法院应根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十条的规定，判决确认被上诉人迟延履行法定职责的行为违法。该主张因与本案事实不符，本院不予支持。

　　湖北省人民政府下发的《关于加强行政复议和行政应诉工作的意见》，作为行政机关的被上诉人应当遵照执行，但被上诉人在诉讼中委托代理人出庭应诉未违背《行政诉讼法》的相关规定；《行政诉讼法》第四十三条第二款规定，“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”，被上诉人在法定的十日答辩期限内未提交答辩状，而选择当庭答辩，其行为并不违反法律规定。

　　综上，上诉人的上诉理由及请求本院不予支持，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审诉讼费200元，由上诉人吴爱军负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　汪本雄

审　判　员　　刘雪青

审　判　员　　曹　斌

二○○七年一月十一日　

书　记　员　　宋佳佳