北京市第一中级人民法院
行政判决书
　　　　　　 (2010)一中知行初字第1332号

　　原告鳄鱼恤有限公司。
　　法定代表人林建名。
　　委托代理人王珊。
　　委托代理人沈峪东。
　　被告中华人民共和国国家工商行政管理局商标评审委员会。
　　法定代表人许瑞表，主任。
　　委托代理人康陆军，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
　　第三人谢宗卿。
　　原告鳄鱼恤有限公司（简称鳄鱼恤公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年12月21日作出的商评字〔2009〕第35650号《关于第3293577号图形商标异议复审裁定书》（简称〔2009〕第35650号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月31日受理后，依法组成合议庭，并通知谢宗卿作为本案第三人参加诉讼，于2010年5月21日公开开庭进行了审理。原告鳄鱼恤公司的委托代理人沈峪东、被告商标评审委员会的委托代理人康陆军到庭参加了诉讼。第三人谢宗卿经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　〔2009〕第35650号裁定系商标评审委员会就鳄鱼恤公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2007）商标异字第863号《“图形”商标异议裁定书》（简称第863号裁定）提起的复审申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：第3293577号图形商标（简称被异议商标）与鳄鱼恤公司引证的鳄鱼图形商标在整体外观、表现事物上存在较大差异，分别使用在服装等类似商品上，不会造成消费者的混淆和误认，双方商标未构成使用在类似商品上的近似商标。虽然鳄鱼恤公司主张其鳄鱼图形为驰名商标，但本案被异议商标并未构成对其商标的复制、摹仿，不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》第十三条规定的情形。虽然鳄鱼恤公司的鳄鱼图形在先使用且在市场上具有一定的知名度，但鉴于被异议商标与其商标并不近似，不能认定谢宗卿申请注册被异议商标的行为属于《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上所述，鳄鱼恤公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
　　原告鳄鱼恤公司不服〔2009〕第35650号裁定，向本院提起诉讼称：被异议商标与原告在先使用的商标明显构成近似商标。两商标都是爬行动物图形，整体外观形态几乎相同，设计细节特别近似。它们都是匍匐的形态，四肢着地，前肢前探，嘴巴张开，身粗尾细，二者动物图形的头部朝向也相同，这些近似性都是不容否认的。因此，两商标给人的视觉印象特别接近，使用在相同或类似商品上，公众难以区别，足以形成误认。尽管被告可能认为被异议商标图形不是鳄鱼图形，但是其明显是一爬行动物图形。虽然被异议商标的头部设计复杂，较难辨认，但从商标整体形态来判断，仍应是鳄鱼图形，不能认为是龙图形，因为龙是蛇身，这是龙的重要特征。被异议商标图形并不具备这样的特征。另一方面，类似被异议商标的爬行动物图形，在商标领域内最为知名的就是原告的鳄鱼图形商标，被异议商标不但整体图形与原告鳄鱼图形商标构成近似，而且被异议商标的意图就是抄袭和摹仿原告商标的图形设计，意欲在公众中形成混淆，从而获取不正当收益。再者，作为使用在服装、鞋、帽上的商标标志，一般都出现在相关商品的某一局部，并以较小的形态出现。由于两商标整体外观特别接近，特别是被异议商标设计复杂的头部在实际使用中几乎无法表现，因此与原告的商标在实际使用中几乎难有实际区别，公众也无法区分。综上，原告请求人民法院判决撤销被告作出的〔2009〕第35650号裁定并判令被告重新作出裁定。
　　被告商标评审委员会辩称：被异议商标与原告引证的鳄鱼图形商标在整体外观、所绘事物等方面存在较大差异，未构成近似商标。原告称被异议商标的意图就是抄袭和摹仿原告商标的图形设计，意欲在公众中形成混淆，从而获取不正当收益，该主张缺乏事实依据。被异议商标与原告在先使用的商标差异较大，并不构成对其鳄鱼图形商标的复制和摹仿。综上，〔2009〕第35650号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。
　　本院经审理查明：
　　2002年9月2日，谢宗卿在第25类服装、童装、鞋、领带、袜商品上向商标局申请注册第3293577号图形商标（即被异议商标，见附图1）。
　　在被异议商标初审公告期间，鳄鱼恤公司提出异议，理由是其“CROCODILE及图”商标（简称在先商标，见附图2）在包括中国在内的世界各地广泛注册和使用，深受消费者喜爱。被异议商标与其在先商标近似，是对其在先商标的恶意摹仿和抄袭。鳄鱼恤公司的在先商标虽未在中国大陆第25类商品上取得注册，但已为消费者广为知晓，应被认定为驰名商标。被异议商标已构成对鳄鱼恤公司驰名商标的摹仿，并易导致相关公众混淆、误认。
　　2007年3月16日，商标局作出第863号裁定，裁定鳄鱼恤公司所提异议理由不能成立，被异议商标予以核准注册。
　　鳄鱼恤公司不服第863号裁定，向商标评审委员会提出复审申请，理由是商标局在多件异议裁定中，已经认定鳄鱼恤公司在服装等商品上的在先商标在中国具有一定的影响，鉴于这一事实，请求认定其在先商标是在第25类商品上具有一定影响的驰名商标，并依据《商标法》第十三条或第三十一条的规定予以特别保护。
　　在商标评审过程中，鳄鱼恤公司向商标评审委员会提交了其在大陆地区和境外专卖店照片的复印件、广告资料复印件、香港商标注册证书复印件、商标局其他异议裁定书复印件等证据。
　　2009年12月21日，商标评审委员会作出〔2009〕第35650号裁定。
　　在本案庭审过程中，鳄鱼恤公司主张：1、其在商标评审阶段没有提出被异议商标不符合《商标法》第二十八条的主张；2、本案仅涉及《商标法》第三十一条的规定，不涉及《商标法》第十三条的规定，同意商标评审委员会对被异议商标是否符合《商标法》第十三条的评述；3、使用在先商标的商品是服装、鞋、帽。商标评审委员会主张：1、对鳄鱼恤公司关于使用在先商标的商品没有异议；2、在先商标具有一定的知名度。
　　上述事实，有〔2009〕第35650号裁定、第863号裁定、被异议商标档案、鳄鱼恤公司的在先商标、商标异议复审申请书、鳄鱼恤公司在商标评审过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
　　本院认为：
　　根据当事人在本案中的主张，本案的焦点问题在于：被异议商标的申请注册是否符合《商标法》第三十一条的规定。
　　《商标法》第三十一条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定的目的之一在于保护在先使用商标人的利益，防止他人不正当攫取在先使用商标的声誉，同时达到保护相关公众的目的。该规定所述的抢先注册的商标包括与他人已经使用并有一定影响的商标相同或近似的商标。本案中，在先商标系英文和图形组合商标，其英文“CROCODILE”的含义为“鳄鱼”，在在先商标的整体中占据较大的比重。在先商标中的图形为一鳄鱼图形，鳄鱼的头朝左，尾巴上翘。在先商标的图形与英文表示的是同一动物。被异议商标为一动物图形商标，该动物与龙的形象接近，具有龙形的头部，身体部位较粗壮，尾巴向下延伸。从两商标的整体来看，差别较大。虽然在先商标具有一定的知名度，且使用的商品与被异议商标指定使用的商品相同或者类似，但由于两商标整体差别比较明显，相关公众不会对使用两商标的商品来源产生混淆或者误认。因此，两商标不属于近似商标。被告认定被异议商标未违反《商标法》第三十一条规定的结论正确。
　　综上所述，被告作出的〔2009〕第35650号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
　　维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2009〕第35650号《关于第3293577号图形商标异议复审裁定书》。
　　案件受理费人民币一百元，由原告鳄鱼恤有限公司负担（已交纳）。
　　如不服本判决，原告鳄鱼恤有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人谢宗卿可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 审　判　长　　赵　明
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　　江建中
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 代理审判员　　严　哲
　　　　　　　　　　　　　　　　 二 ○ 一 ○ 年 八 月 二十 日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　　高晓旭
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书　记　员　　牛　捷