问题提示：对违法的建设工程规划许可，在工程已建成的情况下，人民法院能否适用撤销判决？
【要点提示】
撤销违法的建设工程规划许可，已建成的建设工程将作为违法建筑被拆除，规划部门将承担巨额的国家赔偿费用，此情况属于国家利益遭受重大损失，人民法院应适用确认违法判决，不能适用撤销判决。
【案例索引】
一审：上海市长宁区人民法院（2005）长行初字第70号（2006年7月10日）
二审：上海市第一中级人民法院（2006）沪一中行终字第184号（2006年9月7日）
【案情】
原告（上诉人）：龙蓉萍。
被告（被上诉人）：上海市长宁区城市规划管理局。
第三人：上海粤秀置业有限公司。
原告龙蓉萍是本市长宁路1488弄18号中宁大楼的居民。中宁大楼现与云都公寓相邻。中宁大楼的规划及建造均先于云都公寓。根据被告关于中宁大楼的规 划、建设许可，以及房地产管理部门核发给中宁大楼业主的产权证，都表明中宁大楼与云都公寓原地块之间应有围墙分隔而无出入通道。2001年6月7日，第三 人向被告申请云都公寓的建设工程规划许可证，并提供了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设用地批准书等相关文件。被告于2001年6月14日核 发了沪长建（2001）46号建设工程规划许可证（以下简称46号许可证），准许第三人在本市长宁路1488弄99号建造云都公寓6层住宅一幢，并把小区 出入通道确定在中宁大楼与云都公寓相邻围墙处，让云都公寓居民从中宁大楼小区借道通行至长宁路。被告关于云都公寓居民通道的规划许可，一是与中宁大楼的建 设工程规划许可存在矛盾，二是未得到中宁大楼全体业主同意。此外，云都公寓建设工程规划许可证核定的建筑容积率为1．85，与1994年10月1日起施行 的《上海市城市规划管理技术规定（土地使用建筑管理）》（以下简称《技术规定》）有关要求不符。原告认为被告违法核发46号许可证，向上海市城市规划管理 局申请复议。上海市城市规划管理局于2005年9月16日作出沪规行复决字（2005）26号行政复议决定，维持了被告核发46号许可证的具体行政行为。 原告仍不服，向长宁区法院提起行政诉讼。
另：2003年，中宁大楼部分业主曾向长宁区法院提起民事诉讼，要求确认上海宏图房地产开发公司、上海粤秀置业有限公司、上海市长宁区人民政府周家桥 街道办事处、上海影业房地产经营公司、上海上影物业管理有限公司之间所签协议中涉及借用或合用通道的内容无效，并判令恢复中宁大楼与云都公寓之间的围墙。 长宁区法院于2003年9月一审判决不支持原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2003年12月判决驳回上诉，维持原判。
2004年，中宁大楼部分业主再次向长宁区法院提起民事诉讼，要求上海粤秀置业有限公司恢复云都公寓通向长宁路1488弄与中山西路254弄的通道； 确认中宁大楼业主有权在与云都公寓毗邻处构筑具有消防通道、符合消防市批的围墙；上海粤秀置业有限公司、上海宏图房地产开发公司、上海影业房地产经营公 司、上海市长宁区人民政府周家桥街道办事处连带赔偿原告因主张合法权益而支出的合理费用，并共同支付原告精神抚慰金。长宁区法院于2004年10月一审判 决不支持原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院于2005年2月判决驳回上诉，维持原判。
此外，在云都公寓建设期间，第三人经有关方面协调，就借用通道的权益补偿问题与中宁大楼半数以上业主达成协议并作出了补偿。
原告诉称：被告在核发云都公寓建设工程规划许可证时，未经中宁大楼业主同意，擅自将云都公寓的出入口设在中宁大楼围墙处，造成云都公寓与中宁大楼合用 通道，严重侵犯了中宁大楼居民的权益。另外，云都公寓的容积率严重超标，显属违法。故请求法院撤销被告核发的云都公寓建设工程规划许可证。
被告辩称：因云都公寓没有符合消防要求的通道，故只能在中宁大楼一侧设置出入口。鉴于中宁大楼开发商等相关单位已与第三人达成合用通道协议，第三人与 当地街道办事处也承诺如因通道问题发生纠纷，由他们负责协调解决，故被告核发了云都公寓建设工程规划许可证。另该地块系棚户简屋与工厂混杂，容积率并未超 标。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：同意被告意见。
【审判】
长宁区人民法院经审理认为，被告作为区、县一级的规划管理部门，具有核发建设工程规划许可证的行政职权。被告核发的46号许可证，将云都公寓的出入通 道确定在中宁大楼与云都公寓相邻围墙处，但在发证前未征得中宁大楼全体业主同意，且建筑容积率不符合《技术规定》要求，构成违法。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规 定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令 被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”鉴于云都公寓已建成多年并交付使用，而云都公寓居民目前亦只能从中宁大楼借道通 行，如按原告之诉撤销被告作出的具体行政行为，将给公共利益造成重大损失。故从社会整体利益及本案实际情况慎做衡量，应在保留被诉具体行政行为效力的基础 上确认其违法，并责令被告采取相应的补救措施。被告的违法行政行为使中宁大楼从独立管理的封闭式小区变成与云都公寓合用出入通道的小区，给中宁大楼业主权 益造成一定程度的损害。鉴于司法权不能替代行政权，本院对补救措施的内容不宜作出具体判决，被告可根据案件实际情况选择适当的方式和手段进行补救。据此， 根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解解》（以下简称《若干解释》）第五十八条的规定，判决如下：一、确认被告上海市长宁 区城市规划管理局2001年6月14日核发沪长建（2001）46号建设工程规划许可证的具体行政行为违法；二、责令被告上海市长宁区城市规划管理局采取 相应的补救措施。
原告以与一审同样的理由向上海市第一中级人民法院提起上诉，认为一审判决确认被诉具体行政行为违法而不予撤销错误，请求二审法院撤销原判，撤销被上诉人作出的被诉具体行政行为。
被上诉人的辩称及第三人的述称同一审。
二审法院查明的事实与一审相同。
上海市第一中级人民法院经审理认为，被上诉人依法具有在本行政区域内核发建设工程规划许可证的法定职责。根据《中华人民共和国城市规划法》及《上海市城市规划条例》 的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政 主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。各项建设工程必须符合城市规划和城市规划管理技术规定。原审法院认定本案被上诉人核 发46号许可证时，将云都公寓的出入通道确定在中宁大楼与云都公寓相邻围墙处，且在发证前未征得中宁大楼全体业主同意，以及建筑容积率不符合技术规定要求 而构成违法的事实清楚，证据充分。上诉人对原审法院确认被诉具体行政行为违法并无异议，但上诉人认为法院应当判决撤销被诉具体行政行为而非仅确认违法。本 院认为，由于在本规划行政许可案件中，被许可建设的工程项目在起诉时已建成并使用多年，是否撤销被诉具体行政行为，涉及到利益衡量问题。《若干解释》第五 十八条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决， 并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。据此，《若干解释》已要求法院根据案件的具体情况对是否撤销被诉具体行政行为 进行裁量。原审法院鉴于云都公寓已建成多年并交付使用，而云都公寓居民目前亦只能从中宁大楼借道通行，如撤销被诉具体行政行为，将给公共利益造成重大损失 的情况，从社会整体利益及本案实际情况慎做衡量，根据《若于解释》第五十八条的规定作出确认被诉具体行政行为违法，并责令被上诉人采取相应补救措施的判决 并无不当。原审法院既判决确认了被诉具体行政行为的违法性，维护了法律的严肃性，同时又判决责令被上诉人采取相应的补救措施，兼顾了对上诉人合法权益的保 护。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁量亦无明显不合理，本院应予维持。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案被告在作出建设工程规划许可时，确定云都公寓与中宁大楼合用出入通道，但事先未征得中宁大楼全体业主的同意，云都公寓的建筑容积率也超过规定指 标，该规划许可明显违法。被诉具体行政行为违法，法院一般是要判决撤销的，但是在例外的情况下，也可以在责令被告采取补救措施的前提下，仅判决确认违法。 按照《若干解释》第五十八条的规定，确认违法判决仅适用于“撤销被诉具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”的情形。本案中，云都公寓在起 诉时已建成并使用多年，目前也无其他符合消防等要求的通道，只能从中宁大楼借道通行。如撤销该规划许可，云都公寓将成为违法建筑物被拆除，会给公共利益造 成重大损失。因此，我们认为本案具备适用确认判决的基本条件。在进行利益衡量后，为维护更大的利益而判决确认该具体行政行为违法，并责令被告采取相应的补 救措施。这种判决在理论上被称为情势判决。
被诉规划许可被确认违法以后，其效力是否处于不确定状态呢？一般而言，具体行政行为的合法或者违法是对其是否符合法律规定的评价，而具体行政行为是否 有效则是其是否合法的法律效果。本案中，虽然被诉规划许可的违法情形足以动摇其法律效力，但因利益衡量而不予撤销，从而保留了被诉规划许可的法律效力，此 时其法律效力并不受违法性的影响。另外，本案判决未明确补救措施的具体内容，主要是考虑给予行政机关一定的选择余地，可以视案件实际情况采取最为适当的补 救方式和手段，法院不宜代其作出抉择。
【编后补评】
本案涉及确认违法判决的应用问题。
确认违法判决，又叫情况判决，情势判决，在世界各国的司法审查中一直得到广泛的应用。
在美国，确认判决源于衡平法上的一种制度，即法院对于某种法律关系只确认其是否存在，是否合法，而不伴随强制执行的效果。1934年《确认判决法》对确认判决赋予了法定形式。
在德国，行政诉讼有撤销之诉、义务履行之诉和确认之诉，与此相对应，判决形式也分为形成判决、给付判决和确认判决。确认判决主要适用于确认法律关系和澄清有争议的法律状态的情况。
在日本，《行政案件诉讼法》第三十二条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。
在我国台湾地区，《台湾行政诉讼法》第一百九十八条规 定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处 分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。其第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损 害，于判决内命被告机关赔偿。
在我国大陆地区，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）规定了确认违法判决，其第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
在适用确认违法判决时，法官必须对“撤销被诉具体行政行为将会给国家利益和公共利益造成重大损失”进行判断，对其中的各种利益进行衡量，最大限度地满足各种相关利益的要求。法官这一判断的过程就是自由心证的过程，这一判断的方法就是利益衡量方法。
利益衡量方法，是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的一种法解释的方法。通说认为，利益衡量作为一种法解释方法论起源于欧美的自由法学、目的法学和利益法学，并在上个世纪60年代为日本学者加藤一郎和星野英两位教授所首倡。
本案中，被告对第三人申请建造云都公寓颁发的许可证，允许将云都公寓的出入通道建在与中宁大楼（已建成）相邻的围墙处，但事先未征得中宁大楼全体业主 的同意，且建筑容积率不合法，故被诉规划许可违法；但撤销该规划许可，必然导致已建成的云都公寓成为违法建筑而被拆除，被告将对其违法许可造成的损害支付 巨额的国家赔偿费用，将会使国家利益遭受重大损失。本案两审法官通过对本案涉及的各方利益进行衡量，最终没有作出撤销的判决，而是依照《若干解释》第五十八条的规定，作出确认违法的判决，并责令被告采取相应的补救措施，避免了国家利益遭受重大损失，也维护了中宁大楼全体业主的利益，使各方利益和谐、共存。
本案两审法官运用利益衡量方法，对“撤销被诉具体行政行为将会给国家利益和公共利益造成重大损失”进行判断，最终作出确认违法判决，诠释了在审判实践中如何应用确认违法判决的问题，值得借鉴。
