北　京　市　第　一　中　级　人　民　法　院

行　政　判　决　书

(2005)一中行初字第199号

　　原告陕西小肥羊实业有限公司，住所地陕西省西安市南关正街89号。

　　法定代表人苏志林，董事长。

　　委托代理人张立强，男，汉族，1978年9月13日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住陕西省西安市碑林区南二环路西段18号。

　　委托代理人叶静，女，汉族，1965年7月6日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住陕西省西安市碑林区雁塔路中段42号1号楼2单元1号。

　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

　　法定代表人侯林，主任。

　　委托代理人徐晓建，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

　　委托代理人薛寅君，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

　　第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道9＃。

　　法定代表人张钢，董事长。

　　委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

　　委托代理人黄晖，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。

　　原告陕西小肥羊实业有限公司(简称陕西小肥羊公司)不服国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2004年12月20日作出的商评字(2004)第6394号《关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》(简称(2004)第6394号裁定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年1月26日受理后，依法组成合议庭并通知内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(简称内蒙古小肥羊公司)作为本案第三人参加诉讼。2005年4月5日本院公开开庭进行了审理，原告陕西小肥羊公司的委托代理人张立强、叶静，被告商标评审委员会的委托代理人徐晓建、薛寅君，第三人内蒙古小肥羊公司的委托代理人邓连戈、黄晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　商标评审委员会在(2004)第6394号裁定中认定：一、西安小肥羊烤肉馆(案外人)虽然早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字组合商标，但是国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)对该商标注册申请审查后，发出审查意见书要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留图形部分。西安小肥羊烤肉馆同意了商标局审查意见书的要求，删去了“小肥羊”文字，并最终仅使其图形部分获得注册。如果西安小肥羊烤肉馆坚持主张对“小肥羊”文字的专用权，应该对商标局审查意见书提出不同意见，并利用驳回复审程序主张权利。西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明其已经放弃了对“小肥羊”文字的在先申请。因此，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标(简称被异议商标)存在权利冲突的在先权利，陕西小肥羊公司以西安小肥羊烤肉馆在先申请过带有“小肥羊”字样的商标为由请求对被异议商标不予注册的理由不能成立。

　　二、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。同时，考虑到“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系上推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，陕西小肥羊公司以西安小肥羊烤肉馆在先使用了“小肥羊”商标为由请求对被异议商标不予核准注册的理由亦不能成立。

　　三、“小肥羊”不属于餐饮行业中规范的通用名称，也不属于餐饮行业中约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司主张“小肥羊”文字作为通用名称的证据主要是网页资料、多家字号中带有“小肥羊”字样的企业的店面照片和陕西小肥羊公司自己的荣誉证书及其部分连锁加盟店的营业执照。其中，网页资料的日期晚于被异议商标的申请日期，不能证明被异议商标申请前“小肥羊”文字已经成为公知公用、约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司提交的店面照片证据只能证明当地存在一些字号中带有“小肥羊”文字的餐馆，但未能证明这些餐馆的成立时间早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标的时间，因此，也不能证明被异议商标申请日前，“小肥羊”已经成为行业中约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司获得荣誉证书的时间和其连锁加盟店成立的时间均晚于被异议商标的申请日，并且大多是在被异议商标获得一定知名度之后，因此同样不能证明“小肥羊”在被异议商标申请日前已经成为行业中约定俗成的通用名称。因此，“小肥羊”文字指定使用在餐馆等服务上，能起到标明服务来源的作用，具备商标应有的显著特征。并且，经过内蒙古小肥羊公司对被异议商标的长期广泛使用，“小肥羊”文字与内蒙古小肥羊公司所提供的服务产生了更为紧密的联系，也进一步加强了被异议商标的显著性。陕西小肥羊公司以被异议商标违反了商标法第十一条的规定为由，请求对其不予核准注册的理由也不成立。

　　综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：陕西小肥羊公司对内蒙古小肥羊公司经商标局初步审定公告的被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册。

　　(2004)第6394号裁定作出后，陕西小肥羊公司不服，在法定期间内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被异议商标的注册违反商标法第十一条的规定。肥羊和羊肉制品是餐饮企业必然加工的产品之一，以优质羊肉、肥羊、小肥羊、小嫩羊作为服务招牌、菜品名称使用不可避免。但这种经营中的正常使用必然侵犯商标权人的合法权益，故如果准许这样的通用名称作为商标注册，必然违反公平原则。同时，肥羊是餐饮行业加工产品的主要原料，而如果删去“小肥羊”文字，被异议商标的图形则不具有显著性，不得作为商标注册。另一方面，“小肥羊”文字属餐饮服务行业内的通用名称，属公有财产，不能由一家独占。目前全国有5000多家“小肥羊”餐饮企业，如果核准被异议商标注册，必将对全国5000多家“小肥羊”餐饮企业的利益造成极大的损害。商标局和商标评审委员会在作出异议裁定和异议复审裁定时根本没有考虑“小肥羊”在全国的实际使用情况，因此，不能将“小肥羊”作为区分餐饮服务的标记。二、商标局曾多次驳回其他“小肥羊”商标注册。在被异议商标初步审定公告之前，2000年西安小肥羊烤肉馆在餐饮服务领域申请注册“小肥羊及图形”商标，商标局依照1993年修改的商标法第八条第五款的规定通知西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”文字删除。2002年底，被异议商标初步公告前三个月，内蒙古金宇集团公司申请“小肥羊”商标，商标局依照商标法第十一条规定予以驳回，这与商标局和商标评审委员会核准被异议商标相互矛盾。三、商标评审委员会认定西安小肥羊烤肉馆早于内蒙古小肥羊公司申请被异议商标，则西安小肥羊烤肉馆关于“小肥羊”商标的在先申请权是永远存在的。另一方面，商标评审委员会认定西安小肥羊烤肉馆早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标，就应当依照商标法第九条关于申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突的规定，不准予被异议商标注册。综上，请求人民法院撤销(2004)第6394号裁定。

　　被告商标评审委员会辩称：一、关于被异议商标的注册是否违反商标法第十一条的规定。商标评审委员会认为，第一，陕西小肥羊公司未能准确理解商标法第十一条规定，将被异议商标拆分，仅就文字或图形主张该商标不应予以核准注册，有悖于法律的明文规定和认定商标是否具有显著性的整体审查原则；第二，某一商标是否应获准注册，应视其指定使用的商品或服务的具体情况。商标的价值源自其与商品或服务的联系。就本案而言，被异议商标指定使用在第42类餐厅等服务上，内蒙古小肥羊公司提供给消费者的“商品”是商业性质的餐饮服务。陕西小肥羊公司混淆了商品和服务的概念，模糊了整只家禽与经过再度加工的盛入盘中提供给就餐者的肉类制品的区别。第三，评审程序中的在案证据已证明被异议商标经内蒙古小肥羊公司通过实际商业使用产生了显著性的事实，核准该商标注册，符合商标法的有关规定。二、陕西小肥羊公司在评审程序中提交的网页资料、店面照片、荣誉证书、营业执照等证据均不能证明被异议商标中的“小肥羊”文字已经成为餐饮行业规范的或该行业中约定俗成的通用名称。我国餐饮业经营烧烤羊肉和涮羊肉历史十分悠久，而有人在该行业中使用“小肥羊”文字，并且逐渐被消费者所认知，却仅仅是近几年的事情。在谈到某些企业现在也在使用“小肥羊”文字的时候，不能无视其开始使用的时间是在被异议商标已经内蒙古小肥羊公司使用产生了显著性，商标知名度已大大提高之后。三、关于陕西小肥羊公司称商标局曾多次驳回其他带有“小肥羊”文字的商标注册申请。首先，商标评审委员会是复审案件的审查机构，商标局的审查决定，不可能也不应该对商标评审委员会具有当然的、绝对的约束力。其次，其他在餐饮服务上申请注册带有“小肥羊”文字商标的企业和个人完全有权利在商标局对其商标申请驳回后向商标评审委员会提出复审，这些企业和个人没有提出复审，也就放弃了法律赋予的利用复审程序救济的权利。而且被异议商标属于通过使用产生显著特征的商标，在申请时未能证明其通过自己的使用产生显著性，则亦必然遭到驳回。四、西安小肥羊烤肉馆在先提出的“小肥羊及图”商标注册申请，在其按照商标局审查意见书的建议自己同意删除“小肥羊”文字后，已经成为图形商标的注册申请，其享有的在先权利也仅仅为该图形在其指定使用商品和服务上的专用权，其对“小肥羊”文字不再享有在先权利，因此被异议商标并未与西安小肥羊烤肉馆的在先商标权利相冲突。综上，商标评审委员会认为其在(2004)第6394号裁定中认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院维持该裁定。

　　第三人内蒙古小肥羊公司述称：首先，一、两岁的小羊的习惯或通俗叫法应是“小羔羊”，而不是“小肥羊”。而且，内蒙古小肥羊公司向公众提供的是餐饮服务而不是羊，“小肥羊”不是餐饮服务的通用名称。“小肥羊”是由内蒙古小肥羊公司首先使用在涮羊肉餐饮服务中，并经其辛苦经营已具有了区别于其他服务的显著特征，“小肥羊”已成为不沾小料涮羊肉知名服务的特有名称，不存在独家占有通用名称的情形。这一点已先后被乌鲁木齐市、北京市和河北省的法院所认定。众多的“搭车”侵权者不能成为不准予内蒙古小肥羊公司商标注册和保护“搭车者”的理由。其次，陕西小肥羊公司称西安小肥羊烤肉馆于2000年10月在先商标申请中包含有“小肥羊”文字，但该申请已由其自愿放弃，且该申请也比内蒙古小肥羊公司1999年12月申请“小肥羊”商标晚10个月；西安小肥羊烤肉馆的企业登记时间为2000年6月15日，显然晚于内蒙古小肥羊公司以“小肥羊”作为企业字号依法登记成立的1999年9月13日；西安小肥羊烤肉馆于1998年12月13日即已开始以“小肥羊”名义进行经营属于无照经营，不符合法律规定，不应当产生任何合法的在先权利。第三、在2001年商标法修改前，将包括内蒙古小肥羊公司、西安小肥羊烤肉馆在内的申请人包含“小肥羊”的商标申请驳回，表明商标局对这些商标申请采用的是同一标准。但随着2001年12月1日新商标法的颁布与实施、内蒙古小肥羊公司经营规模的不断扩大以及大量、持续的广告投入，“小肥羊”已具备商标应有的显著性特征。依据新的客观事实，根据新的商标法的有关规定，商标局“先驳后准、彼驳此准”均无不当。而西安小肥羊烤肉馆在商标法修改后不仅未提出过任何申请，也没有在事实上使“小肥羊”形成任何第二含义，自然不能获得“小肥羊”的专用权。综上，陕西小肥羊公司的诉讼请求没有事实根据和法律依据，商标评审委员会所作出的商评字(2004)第6394号裁定是正确的，请求人民法院予以维持。

　　本院经审理查明：

　　一、西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为字号、企业名称使用以及将其申请注册商标的有关事实

　　1、关于西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”作为字号或企业名称使用的事实

　　1998年12月8日，王朝荣作为西安小肥羊烤肉馆的代表与陕西省体育运动学校签订《门面房租赁协议书》，租赁时间为1年。协议书上有王朝荣的签字，但没有加盖西安小肥羊烤肉馆的公章。

　　1998年12月13日，西安市碑林区长安路街道办事处城建市容管理科在《西安市市容环境卫生“四自一包”责任书》上加盖公章。该责任书上载明的单位名称为“小肥羊”，负责人姓名为王朝荣。

　　1999年3月28日，西安市统计局向“西安小肥羊烤肉馆”颁发《统计登记证》。

　　1999年7月15日，西安市碑林区卫生局向“小肥羊烤肉馆”颁发卫生许可证，许可证上载明的“小肥羊烤肉馆”的负责人为王朝荣。

　　1999年9月2日，西安市碑林区长安路街道办事处环境卫生管理所开具收款票据，缴款人栏为“小肥羊”。

　　2000年6月15日，西安市工商行政管理局碑林分局给西安小肥羊烤肉馆核发了营业执照，执行合伙企业事务的合伙人为王朝荣，经济性质为合伙企业，资金数额10万元。

　　2002年10月，陕西省烹饪餐饮行业协会命名西安小肥羊烤肉馆“烤羊腿”、“烤羊排”为“陕西名小吃”。2003年3月，西安小肥羊烤肉馆被陕西省消费者协会授予“诚信单位”称号。

　　2、关于西安小肥羊烤肉馆将“小肥羊”申请注册商标的有关事实

　　2000年10月23日，西安小肥羊烤肉馆向商标局申请在第42类餐馆等服务上注册“小肥羊及图”商标。2001年4月5日，商标局向西安小肥羊烤肉馆委托办理商标注册的事务所发出2001标审三意第839号商标注册申请审查意见书，通知其依据商标法实施细则第十六条的规定，限在收到通知之日起十五天内，删去“小肥羊”，超过修正期限或者修正后仍不符合商标法有关规定的，该商标予以驳回。此后，西安小肥羊烤肉馆按照该审查意见书的意见删除了“小肥羊”文字，“小肥羊图形”被核准商标注册，核定服务项目为42类，餐馆，饭店，咖啡馆等，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日，商标注册证号为1749809。

　　二、内蒙古小肥羊公司将“小肥羊”作为字号、企业名称使用以及将其申请注册商标的有关事实

　　1、北京市高级人民法院在其于2004年3月15日作出且已经发生法律效力的(2004)高民终字第138号民事判决中认定，内蒙古小肥羊公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为内蒙古小肥羊公司，企业性质由股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由8万元追加为3000万元，经营范围由单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人未变更。目前，小肥羊餐饮公司在北京市、深圳市、上海市、成都市设立了分公司，在甘肃省、新疆维吾尔自治区、河北省、山东省、陕西省、河南省及东北三省设立总代理，在全国各地区成立加盟连锁店600余家。2002年3月，内蒙古小肥羊公司被中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心联合评为“2001年度中国餐饮百强企业”；2002年4月，内蒙古小肥羊公司被中国质量检验协会列为“打假扶优重点保护企业”；2002年7月，内蒙古小肥羊公司被中国饭店协会授予“中国名火锅”证书；2002年8月，内蒙古小肥羊公司的“不沾小料涮羊肉、小肥羊”在“2002内蒙古民族美食节”中被内蒙古自治区经济贸易委员会和内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合评为“内蒙古名吃”；2002年12月，内蒙古小肥羊公司被中国企业发展研究中心授予“中国诚信经营企业”证书；据2003年4月3日的《包头晚报》报道，2002年内蒙古小肥羊公司的全国营业额突破25亿元，创利税7500万元；2003年1月16日的《经济日报》，2003年2月22日的《中国经济导报》上也刊登了介绍内蒙古小肥羊公司经营业绩的文章；在2003年3月24日中国烹饪协会印发的中烹协[2003]10号文件中发布了2O02年度全国餐饮百强企业名单公告载明，中国商业联合会、中国烹饪协会、中华全国商业信息中心在北京联合发布了2O02年度中国餐饮企业经营业绩统计信息，公布了2002年度中国餐饮百强企业名单，其中内蒙古小肥羊公司名列第2位。

　　2、内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标及有关情况：

　　2001年12月18日，内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标，该商标标识由小羊头部卡通图案、“小肥羊”文字和英文LITTLE SHEEP文字组成，经商标局初步审定，该商标被刊登于2003年第6期，总第867期商标公告上。

　　2003年4月15日，陕西小肥羊公司对被异议商标提出异议裁定申请，商标局于2004年4月5日作出(2004)商标异字第00519号《“小肥羊及图”商标异议裁定书》，其认定，西安小肥羊烤肉馆的成立时间晚于内蒙古小肥羊公司，西安小肥羊烤肉馆没有提供证明其拥有卡通图形版权及在先使用“小肥羊”的证据。“小肥羊”并非固有的餐饮行业的通用名称，而是内蒙古小肥羊公司首先将“小肥羊”作为服务项目名称使用在餐饮服务项目上，并已具有一定的知名度，从而使“小肥羊”作为服务项目名称与内蒙古小肥羊公司形成了较为密切的联系，起到了区分商品来源的作用，具有了作为商标应有的显著性。故商标局裁定陕西小肥羊公司对被异议商标所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

　　该裁定作出后，陕西小肥羊公司不服，于2004年4月28日向商标评审委员会申请复审。在评审程序中，陕西小肥羊公司提交了带有“小肥羊”字样的餐馆门面照片、网页资料以及在名称中带有“小肥羊”字样的企业和个体工商户执照的复印件。在上述证据中，餐馆的门面招牌上均载有“小肥羊”字样；网页资料是一些企业的介绍，但陕西小肥羊公司没有提交这些企业的营业执照；而现有的执照复印件所表明的企业和个体工商户的成立时间均在2002年或2003年。

　　三、其他事实

　　在本案庭审过程中，陕西小肥羊公司主张，西安市工商行政管理局碑林分局于2000年6月给西安小肥羊烤肉馆核发的营业执照可以作为西安小肥羊烤肉馆享有在先权利的证据。

　　上述事实有商标评审委员会作出的(2004)第6394号裁定，《门面房租赁协议书》，《西安市市容环境卫生“四自一包”责任书》，《统计登记证》，卫生许可证，收款票据，西安小肥羊烤肉馆获得“陕西名小吃”和“诚信单位”称号的证书2001标审三意第839号商标注册申请审查意见书，第1749809号商标注册证，北京市高级人民法院作出的(2004)高民终字第138号民事判决，总第867期商标公告，(2004)商标异字第00519号《“小肥羊及图”商标异议裁定书》，陕西小肥羊公司提交的商标异议复审申请书，陕西小肥羊公司提交的照片、网页资料以及执照复印件，当事人陈述等证据在案佐证。

　　本院认为：

　　一、内蒙古小肥羊公司注册被异议商标是否违反商标法第十一条的规定

　　商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　结合本案事实，首先，关于“小肥羊”是否为餐饮行业的通用名称。1、分析陕西小肥羊公司提交的证明“小肥羊”为餐饮服务通用名称的有关证据，在这类证据中，一部分是一些餐馆的门面照片和网页资料，虽然所涉及的餐馆或是门面招牌上载有“小肥羊”字样，或是资料显示餐馆名称中带有“小肥羊”字样，但是由于陕西小肥羊公司并未提交这些证据所涉及的餐馆的成立时间，故不能证明这些餐馆是在内蒙古小肥羊公司成立或是注册被异议商标之前成立的，因此与本案事实缺乏关联性。另一部分是一些餐馆的营业执照复印件，在这些营业执照复印件上载明的核发营业执照的时间均在内蒙古小肥羊公司成立以及注册被异议商标之后，故不能证明在内蒙古小肥羊公司成立或是注册被异议商标之前，“小肥羊”已经成为餐饮行业中固有的或是约定俗成的通用名称。2、即使“小肥羊”确系内蒙古自治区某一地区对一两岁小羊的习惯叫法，但这种习惯叫法只是在特定地区存在，并不具有普遍性，尚不足以上升到通用名称的程度。何况内蒙古小肥羊公司提供的是餐饮服务，而不是将羊作为商品销售，故不能以上述习惯叫法证明“小肥羊”已经成为餐饮行业的通用名称。总之，陕西小肥羊公司以“小肥羊”为通用名称为由主张被异议商标不符合商标法第十一条的规定没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　其次，根据现有证据，不能证明“小肥羊”是内蒙古小肥羊公司提供餐饮服务时使用的主要原料，而且，“小肥羊”文字只是被异议商标的一个组成部分，依照前述商标法的规定，不属于仅仅直接表示商品的主要原料的情形。陕西小肥羊公司以“小肥羊”为直接表示内蒙古小肥羊公司提供餐饮服务的主要原料为由主张被异议商标不符合商标法第十一条的规定没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　第三，根据北京市高级人民法院作出的已经发生法律效力的判决认定的事实，内蒙古小肥羊公司以其企业字号中的“小肥羊”作为特有服务的名称，使消费者广泛知晓了餐饮服务业这一知名品牌，且先后有多家相关部门对其服务质量给予了高度评价和认可。因此，内蒙古小肥羊公司无论是在餐饮业，还是在消费者中已经具有较高的知名度。因此，“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来。进而，被异议商标从被申请注册开始，也就与内蒙古小肥羊公司形成了特定的联系，并以此取得了显著特征，且便于广大消费者识别。

　　二、商标评审委员会评判被异议商标是否应予注册的法律依据与商标局对其他申请注册商标进行的审查是否采用了不同标准

　　依照商标法的规定，商标局主管全国商标注册和管理的工作，商标评审委员会则负责处理商标争议事宜。虽然商标局和商标评审委员会的职能不同，但是两机关在处理有关商标案件时均适用商标法、商标法实施条例以及相关法规的规定，因此，在对相同问题的处理上两机关采用的标准和得出的结论应当是一致的。

　　结合本案而言，如前所述，内蒙古小肥羊公司成立后，由于其经营业绩不断上升，“小肥羊”在消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与内蒙古小肥羊公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来，其显著性日益增强。加之内蒙古小肥羊公司注册被异议商标并未违反商标法的有关规定，故商标评审委员会裁定核准被异议商标予以注册并无不当。

　　陕西小肥羊公司在起诉状中称，案外人西安小肥羊烤肉馆和内蒙古金宇集团公司申请带有“小肥羊”字样的商标，未被商标局核准，并据此认为商标局和商标评审委员会的审查标准前后不统一。就此本院认为，商标的审查、核准采用的是个案审查原则，商标局和商标评审委员会根据各案的不同事实进行审查，并作出决定。如果案外人西安小肥羊烤肉馆和内蒙古金宇集团公司对商标局和商标评审委员会的具体行政行为存有异议，可以通过驳回复审程序以及司法程序予以救济，且上述审查结论以及由此产生的法律后果不应影响本案的审理。因此，陕西小肥羊公司所述带有“小肥羊”字样的商标注册申请被商标局驳回或要求删除的情形与本案无直接联系，本院不予考虑。

　　三、内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是否侵犯了西安小肥羊烤肉馆的在先权利

　　民法通则第九十九条规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。合伙企业法第十七条规定，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。因此，能够获得法律保护的合伙企业名称权，应当是办理登记手续，领取营业执照后取得的。商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　结合本案事实，首先，西安小肥羊烤肉馆获得营业执照的日期，即该合伙企业成立的日期为2000年6月15日，其自此才获得以合伙企业名义进行经营活动的权利，并享有企业名称权。而在此之前，由于西安小肥羊烤肉馆作为民事主体的权利能力和行为能力均不存在，故其以“西安小肥羊烤肉馆”名义所为行为不能作为其享有企业名称权的证据。其次，企业名称权作为一项民事权利，对其给予的保护应当针对企业名称的整体，而不能仅考虑其中的某一部分。根据现有证据，内蒙古小肥羊公司是由于1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更公司名称而来，该日期早于西安小肥羊烤肉馆的成立日期。尽管西安小肥羊烤肉馆在取得营业执照后，亦享有企业名称权，但并无证据表明内蒙古小肥羊公司直接使用了其企业名称。字号虽与企业名称紧密相关，然而法律、法规对“字号权”并未作出明确的规定，故当事人不能据以主张权利。因此，陕西小肥羊公司主张内蒙古小肥羊公司注册被异议商标侵犯了西安小肥羊烤肉馆享有的包括企业名称权和“字号权”在内的在先权利缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，鉴于西安小肥羊烤肉馆自己放弃了对“小肥羊”文字的申请，其申请行为本身自然不能作为主张享有在先权利的依据。故陕西小肥羊公司关于西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊及图”商标的在先申请权永远存在的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　综上，陕西小肥羊公司针对(2004)第6394号裁定所提异议均不能成立，商标评审委员会作出(2004)第6394号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：

　　维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(2004)第6394号《关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》。

　　案件受理费1000元，由原告陕西小肥羊实业有限公司负担(已交纳)。

　　如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费1000元(本院交纳上诉费的开户行：工商银行北京分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：144537－48)，上诉于北京市高级人民法院。

审　判　长　仪　军   　

代理审判员　赵　明   　

人民陪审员　李广峰  

二00五年十二月二十日

书　记　员　佟　姝