河南省驻马店市中级人民法院
行政判决书
　　　　　　 (2010)驻法行终字第82号

　　上诉人（一审原告）胡炳申(又名胡有龙)。
　　上诉人（一审原告）胡新伟。系胡炳申之子。
　　二上诉人的委托代理人张玉川，河南文苑律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）正阳县建设局。
　　法定代表人孟长岁，局长。
　　委托代理人王忠，正阳县建设局工作人员。

　　胡炳申、胡新伟因诉建设局不履行颁发规划许可证法定职责一案，不服新蔡县人民法院（2010）新行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月11日公开开庭审理了本案，上诉人胡炳申、胡新伟及委托代理人张玉川，被上诉人正阳县建设局的委托代理人王忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明，1988年胡有龙、胡新伟在正阳县真阳镇东关街东农贸市场东侧建二层12间房屋，并于1992年5月16日办理了房产证，1994年7月17日对该宗土地办理了正国用(1994)字第03612号和03613号国有土地使用证，用地面积均为162.15平方米。2000年3月21日正阳县人民政府以正政文(2000)11号文件下发“关于调整东大街南侧建设用地的批复”，将东大街南侧规划为行政办公用地，拆迁范围:东起国税局办公楼，西到成衣市场，东西长94米，南与工商局家属楼北墙齐，北至东大街路边，南北宽51米，面积4886平方米。2000年，胡有龙自行将房屋拆迁后，认为县政府批示的拆迁范围不包含其宅基范围，即要求在原地新建房屋。2007年1月4日正阳县财政局在《关于胡有龙要求解决有关问题的答复》中提出三条建议，一、由政府牵头出面与开发商协商，尽量从步行街解决;二、由政府考虑另行安排宅基地;三、实在不行的话，可安排在原拆迁地南侧建房。时任主管城建、国土的常务副县长刘东亚在财政局答复上批示，“请何主任牵头，协调有关部门按第三条意见进行筹划，算好账，不让个人吃亏，严格按政策执行”。2008年9月25日原告胡有龙向正阳县建设局申请在原拆迁地建房，次日，正阳县建设局答复
　　“根据正阳县城市(2007--2020年)总体规划，您申请建房的地块性质为行政办公用地，只能作为建行政办公房使用”。2008年11月11日，正阳县政府以正政土行决字(2008)14号
　　“关于注销胡有龙、胡新伟国有土地使用证的决定”，注销了胡有龙国用(1994)03613号及胡新伟国用(1994)03612号国有土地使用证。2009年6月15日原告胡有龙和拆迁人正阳县顺达拆迁服务有限公司签订了房屋拆迁协议书，领取了505354?12元拆迁补偿费。该协认书还写明给胡有龙另行解决一处宅基地，但原告胡有龙在签名处写明《同意房屋补偿，否则保留上访和诉讼权利》。

　　一审法院认为，正阳县政府正政文(2000)11号批复，将正阳县东大街南侧用地调整为行政办公用地，并明确了东西、南北长度及四至，胡有龙、胡新伟的房屋在拆迁的四至范围内，而且已自行拆除了房屋，且领取了补偿款，现提出其房屋不在拆迁范围内理由不足。本案是因胡有龙、胡新伟对拆迁的安置问题引起的纠纷，胡有龙、胡新伟认为县政府批示的拆迁范围不包含其宅基范围，即向有关部门反映，要求在原址建新房，2007年1月4日，正阳县财政局
　　“关于胡有龙要求解决有关问题的答复”的第三条已表述
　　“实在不行的话，可安排在原拆迁地南侧建房”，当时的主管城建的副县长刘亚东批示:“由政府办牵头，协调有关部门，按财政局第三条意见进行筹划(即可安排在原拆迁地南侧建房)”。2008年5月19日，正阳县国土资源局正国土(2008)61号文《关于真阳镇居民胡有龙反映问题的处理意见》中的第二项，载明“胡有龙要求归还原宅基地，或从县财政办公楼西侧现有空地中给解决适当面积的要求，按照常务副县长刘亚东批示处理，需要国土局配合的，将全力配合”。上述正阳县财政局和国土资源局虽然都表示胡有龙可在原拆迁地南侧建房，但没有确定具体的位置、面积。这仅仅是政府有关部门或政府领导的意见，这与经县政府批准、县国土资源局颁发的土地使用证不是一个概念，不具有法律效力。同时也说明了胡有龙、胡新伟此时未取得国有土地使用证。胡有龙、胡新伟2008年9月25日向正阳县建设局申请颁发建筑工程规划建设许可证，在原拆迁地建房，被告于次日作出了“您申请建房的地块性质为行政办公用地，只能作为建行政办公房使用，不得作为其它性质建房使用”的答复，是在胡有龙、胡新伟未提供国有土地使用证和根据正阳县城市总体规划等现实情况下进行的答复，该答复无不妥之处。关于正阳县建设局辩称的胡有龙、胡新伟的起诉超过起诉期限，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第(二)项之规定，应由正阳县建设局提供证据证实，正阳县建设局未向本院提供证据，故正阳县建设局的辩称意见不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行
　　＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一项之规定，判决驳回原告胡炳申、胡新伟的诉讼请求。案件受理费50元，由二原告承担。
　　上诉人胡有龙、胡新伟不服上诉称：上诉人被拆迁的房屋不在正政文（2000）11号批文的拆迁范围内，拆迁单位正阳县财政局和正阳县拆迁办，未取得拆迁许可证，擅自拆迁违法。一审中上诉人知道正阳县人民政府于2008年11月11日作出《关于注销胡有龙、胡新伟国有土地证的决定》，而后向驻马店市人民政府申请复议，一审法院在最终的生效法律文书作出前，作为判决的依据，剥夺了上诉人的合法权利。上诉人从未见到正阳县建设局提供的正阳县城市总体规划图和有权部门的审批文件，不能作为证据使用。上诉人在2008年9月26日前就向正阳县建设局提交了申请、国有土地使用证等相关手续，从正阳县建设局《关于胡有龙建房的答复》中可以看出，不颁发建筑工程规划许可证的原因是作为行政办公用地，而不包括提供的证据手续不全。一审法院认为上诉人申请时未提供土地证错误。请求撤销一审判决，判令正阳县建设局为上诉人颁发建筑工程规划许可证。
　　被上诉人正阳县建设局辩称：胡有龙、胡新伟申请颁发建筑工程规划许可证只有申请书，没有居委会意见及正阳镇审核意见及土地证原件，不符合《河南省规划法实施办法》36条的规定，2008年9月26日已答复，2009年8月14日起诉已超期限，其要求办证的地块在正阳县城市(2007--2020年)总体规划中，已划为行政办公用地，且已经绿化。2008年11月正阳县政府已将胡有龙、胡新伟要求办证的土地证注销，上诉人的上诉理由不足，请求驳回上诉，维持原判。
　　二审法院查明的事实与一审法院相一致。
　　本院认为，上诉人胡有龙、胡新伟起诉的是,被上诉人正阳县建设局拒不给上诉人颁发建筑工程许可证,而被上诉人正阳县建设局已于2008年9月26日向上诉人作出了明确的答复,即“您申请建房的地块性质为行政办公用地，只能作为建行政办公房使用，不得作为其它性质建房使用。”在被上诉人对上诉人要求颁发建筑工程规划许可证的申请已作出明确答复的情况下，上诉人仍起诉被上诉人正阳县建设局不履行法定职责，法律依据不充分。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　诉讼费50元，由胡炳申、胡新伟负担。
　　本判决为终审判决。　　　　　　　　　　　　　
　　 　　　　　　审　判　长　刘　　战
　　　　　　审　判　员　于 发 安
　　　　　　审　判　员　王　　蓉
　　　　　　二Ｏ一Ｏ年五月十一日
　　　　　　书　记　员　李　　静