安徽省蚌埠市中级人民法院

　　上诉人（一审被告）怀远县市场监督管理局。
　　法定代表人刘琦，局长。
　　委托代理人孙逊，怀远县市场监督管理局工作人员。
　　委托代理人仲从卫，安徽北正律师事务所律师。
　　被上诉人（一审原告）怀远县华运超市有限责任公司，统一社会信用代码×××693（1-1）。
　　法定代表人田士敏，经理。
　　委托代理人刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。
　　委托代理人周利荣，安徽刘洪庆律师事务所律师。
　　上诉人怀远县市场监督管理局（以下简称怀远市场监督局）因与被上诉人怀远县华运超市有限责任公司（以下简称怀远华运超市）市场监督行政处罚一案，不服安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年7月19日公开开庭审理了本案。上诉人怀远市场监督局的委托代理人孙逊、仲从卫，被上诉人怀远华运超市的委托代理人刘洪庆、周利荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院经审理查明，2016年12月1日，固镇县杨庙乡田湖村田中组农民孟威到怀远华运超市包集永盛店购买2瓶53度飞天茅台酒，单价每瓶1060元；2016年12月3日，孟威又到包集永盛店购买12瓶53度飞天茅台酒，价格同上；2016年12月5日，孟威再次到包集永盛店购买4瓶53度及1瓶43度飞天茅台酒，53度价格同上，43度的单价720元，以上三次购买合计19瓶。在第三次购买后的当日，孟威到怀远县包集镇市场管理所投诉，声称其在2016年12月5日上午，在怀远华运超市包集永盛店花费19800元，购买了19瓶茅台酒属于假冒伪劣产品，并称其中53度18瓶，每瓶1060元；43度一瓶720元。2016年12月7日，怀远县包集镇市场管理所作出《行政处罚有关事项审批表》，建议将该案移交被告专职执法机构市场监管稽查大队办理；2016年12月8日，怀远市场监督局作出立案审批表，案件来源为举报，但案源登记时间为2016年12月19日；核查情况及理由为“2016年12月12日，我局收到消保科转交的举报材料，举报怀远县华运超市有限责任公司包集永盛店销售假酒，大队执法人员对涉案超市进行了检查，现场检查未发现涉及的白酒。2016年12月19日，茅台酒厂打假办在举报人在场情况下对举报人提供的19瓶茅台酒进行鉴定，其中16瓶鉴定为假酒。当事人涉嫌违反了《商标法》的相关规定，该店上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项。建议立案。”怀远市场监督局在作出的行政处罚决定中也写明“2016年12月12日，怀远市场监督局收到举报材料。2016年12月6日，执法人员对涉案超市进行了检查，现场检查未发现举报涉及的侵权商品。2016年12月19日进行案源登记，并报经领导批准立案。2016年12月19日，贵州茅台酒股份有限公司打假办对举报人从怀远华运超市包集永盛店购买的19瓶‘茅台酒’进行鉴定，其中16瓶鉴定为侵权商品。”2017年3月10日,被告对涉案当事人进行调查，包集永盛店出具了义乌市冬娟酒业商行的供货清单和营业执照，涉案19瓶茅台酒均系其提供。在被告提供的举报人询问笔录中，其明确提出：“退还货款19800元，并赔偿198000元；如举报属实按有关规定给予奖励”。
　　被告向法庭提交了2015年9月1日中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司和贵州茅台酒股份有限公司共同出具的授权委托书，被委托人蔡维猛，工作单位贵州茅台酒股份有限公司法律知保部，岗位打假员。被告还提交了中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司于2016年12月19日出具的证明一份，内容为：“贵州茅台(第3159141号，第33类)商标是我公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，享有注册商标专用权。我公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，有其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。特此证明”。2016年12月19日，贵州茅台酒股份有限公司出具一份鉴定证明表，该格式表格中填写的内容为：“委托单位怀远县市场监督管理局执法人员孙逊样品来源怀远县市场监督管理局委托鉴定送检样品贵州茅台酒16瓶鉴定结论：上述送鉴样酒不是我公司生产（包装）出品。”，无书面的鉴定报告。被告认定怀远华运超市包集永盛店共购进侵权“茅台酒”16瓶，以1060元/瓶的价格对外销售，违法经营额为16960元。被告出具的重大案件集体讨论记录中写明“茅台酒厂出具的鉴定报告证明了该案件涉及的洋河酒定性为假冒产品”。被告认为怀远华运超市包集永盛店销售侵犯商标注册权商品的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，2017年5月25日，被告怀远市场监督局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，作出了怀市监罚字[2017]188号行政处罚决定，决定责令怀远县华运超市有限责任公司包集永盛店立即停止侵权行为并处以罚款20352元的处罚。
　　一审法院另查明，怀远县华运超市有限责任公司包集永盛店系原告怀远华运超市的分支机构，于2017年2月28日注销登记。
　　一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，怀远县华运超市有限责任公司包集永盛店已实际经怀远市场监督局注销完毕，但不影响怀远县华运超市基于独立法人资格行使其分支机构所享有的民事权利，承担其分支机构所负有的民事责任。故原告怀远华运超市具有本案原告的主体资格。
　　根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十七条之规定，工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。本案中，怀远县包集镇市场管理所于2016年12月5日收到举报，同年12月7日移交怀远市场监督局查处，怀远市场监督局于2016年12月19日立案查处，符合该法的规定，查处程序合法。故对原告诉称被告处罚程序违法的主张，不予采纳。
　　根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条的规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。”在查处商标违法行为过程中，工商行政管理部门可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。对商标注册人的鉴定结论，工商行政管理部门要履行审查职责，进行审查后才能作为定案证据。本案中，被告虽然委托贵州茅台酒股份有限公司进行了鉴定，但在鉴定过程中，没有通知原告到场，所封存的16瓶茅台酒系举报人于2016年12月19日提供的，鉴定后也未出具书面的鉴定结论，对辨认经过、使用的方法、与真品的差异等基本情况未进行说明，鉴定证明表中的“鉴定结论”处虽有鉴定人签名并加盖了公司印章，但无对鉴定结论承担法律责任的承诺，不符合法定形式，其作出的鉴定结论不具有合法性，故不能作为被告作出行政处罚决定的依据。原告在被告调查处理期间，提供了茅台酒合法销售的经营户及商品入库单，可以证明其购买的合法性。故被告认定原告销售的16瓶茅台酒均系假酒而作出的怀市监罚字[2017]188号行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足。
　　综上，被告怀远市场监督局于2017年5月25日作出的怀市监罚字[2017]188号行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误。故原告怀远华运超市要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求，依法予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告怀远县市场监督管理局于2017年5月25日作出的怀市监罚字[2017]188号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告怀远县市场监督管理局负担。
　　怀远市场监督局不服，提出上诉，其上诉认为，一审法院认定鉴定结论不具有合法性，并认为被上诉人提供了茅台酒合法销售的经营户及商品入库单，即可以证明其购买的合法性，均不符合法律规定。
　　怀远华运超市答辩认为，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、上诉人委托他人作出的鉴定意见违反法律规定，不能作为处罚依据。2、调拨单、义乌市冬娟酒业商行义乌副食品商品索证明示卡及义乌市冬娟酒业商行营业执照可以证明被上诉人所采购的茅台酒是通过正规渠道、合法采购的，被上诉人没有销售假酒。
　　怀远华运超市向一审法院提供了怀远县华运超市有限责任公司营业执照。
　　怀远市场监督局向一审法院提供了以下证据：1、行政处罚有关事项审批表；2、立案审批表；3、案件来源登记表；4、怀远县华运超市有限责任公司包集永盛点营业执照；5、私营企业基本注册信息查询单；6、情况说明；7、黄勇的身份证复印件；8、孟威的身份证复印件；9、孟威的问话笔录二份；10、现场检查笔录；11、李顺保的询问笔录二份及身份证复印件；12、蔡维猛的询问笔录2份及身份证复印件；13、黄勇的问话笔录；14、田士超的问话笔录；15、收据及前台P**机销售明细；16、保存委托书及照片4张；17、情况说明、检测报告、卫办监督[2011]551号函；18、调拨单、义乌市冬娟酒业商行义乌副食品市场商品索证明示卡；19、营业执照；20、鉴定证明表；21、证明一份；22、授权委托书；23、营业执照及商标使用证明；24、房屋租赁合同、转让协议；25、田士超身份证复印件；26、加盟协议；27、责令改正通知书；28、行政处罚有关事项审批表和重大案件集体讨论记录；29、行政处罚告知书和行政处罚听证告知书；30、陈述申请申辩意见书；31、陈述申辩答复书；32、行政处罚决定书审批表；33、行政处罚决定书；34、送达回证一组。
　　以上证据均已随卷移送本院。经审查，各方当事人对所举证据的质辩理由同一审，一审判决对相关证据分析认定符合法律规定，本院予以确认。
　　在本院二审庭审过程中，上诉人申请茅台酒厂的工作人员张某出庭作证，证明目的：1、鉴定人具备法律上的鉴定资格，作为商标持有人的工作人员，按照相关法律法规的规定，对其公司生产的产品进行相应的鉴定，符合法律规定。2、其承担法律责任是法定的，并不用在鉴定结论上做具体说明。3、上诉人认为鉴定人出庭作证的目的并不是提交新的证据，而是就其鉴定资格提出了法律依据，因此提交的证据是法律依据而不是证据。因此，鉴定人出庭作证符合法律规定。
　　被上诉人质证认为，1、打假员不具有鉴定人员的资质。2、打假员具有法定鉴定人员的资质没有法律依据。3、事实上，本案从购酒到打假人鉴定，有时间间隔，鉴定是单方鉴定，无法证明是从被上诉人处购买的酒，不能排除中间有调换的可能性，从上诉人的会议研究记录看，实际上其鉴定的是洋河酒，不是茅台酒。4、证人出庭程序违法。
　　本院经审查认为，证人张某出庭作证，已在庭前提交了出庭作证申请，且该证人证明其作为商标注册人的工作人员，按照相关法律法规的授权，对其公司生产的产品进行相应的鉴定，符合法律规定，并提供了相关的依据，本院予以认定。
　　本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
　　本院认为，本案争议的焦点是：贵州茅台酒股份有限公司的鉴定证明表能否作为本案行政处罚的依据。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定，为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章。且国家工商行政管理总局商标局在《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）中规定，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理部门可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。根据国家工商行政管理总局商标局的该文件规定精神，贵州茅台酒股份有限公司作为商标注册持有人，有权对茅台酒的注册商标及商标标识的真伪进行鉴定，本案的鉴定证明表有鉴定人员签名，加盖鉴定机构公章，且被鉴定者无相反证据推翻该鉴定证明，因此，该鉴定证明应作为本案行政处罚的依据。而且上诉人在行政处罚时，进行了立案、调查、听证告知等程序，处罚程序合法。故上诉人于2017年5月25日作出的怀市监罚字[2017]188号行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。被上诉人认为该处罚决定认定事实不清，程序违法的理由不能成立，依法应予驳回。
　　综上，一审判决认定事实错误，依法应予改判。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
　　一、撤销安徽省怀远县人民法院（2017）皖0321行初75号行政判决；
　　二、驳回怀远县华运超市有限责任公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由怀远县华运超市有限责任公司负担。
　　本判决为终审判决。