【摘要】：工商局对于流通领域的商品质量和假冒伪劣等违法行为具有监管和查处的职责；在执法检查过程中，为查明事实，其可以单方委托鉴定；其在二审程序中申请鉴定人员出庭接受质询的活动不属于向人民法院提交新证据。

　案号

一审：(2016)钢行初字第1号

二审：(2016)莱中行终字第17号

　　【案情】

　　原告(二审被上诉人)：山东莱芜辉煌电力物资有限公司(以下简称辉煌电力物资公司)。

　　被告(二审上诉人)：山东省莱芜市工商行政管理局钢城分局(以下简称工商局钢城分局)。

　　山东省莱芜市钢城区人民法院一审查明，2015年7月16日，被告接群众举报，在钢城区里辛镇里辛村集贸市场北侧，莱芜陆远环保科技有限公司10千伏线路工程施工现场有一批不合格电缆。经被告现场核查，该批电缆为原告从恒瑞电缆有限公司购买并销售给莱芜陆远环保科技有限公司用于该公司10千伏线路工程，没有生产厂址、生产许可证号及商标标识，无随货同行的出厂检验报告和产品合格证，规格型号YJV22-8.7/15KV-3*240，共计8盘，总长度2894米，价款110.6万元，涉嫌销售不符合保障人体健康和人身、财产安全国家标准的产品。被告遂立案调查，现场对涉案电缆进行了拍照、抽样取证和记录，并将一份样品于次日送泰安市产品质量监督检验所进行检验。之后，被告向原告及有关单位就涉案相关情况进行了调查。2015年7月27日，被告就涉案电缆的抽样结果向原告送达了泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书，检验结论为：“该样品GB-T12706.2-2008标准检验不合格”。被告没有同时送达该检验机构是否具有法定检验资质的证明文件，原告未申请复检。

　　2015年9月29日，被告向原告送达了钢城工商市告字(2015)5号行政处罚告知书，原告未作陈述和申辩，在规定期限内也未要求听证。被告于2015年10月11日作出了钢城工商行处字(2015)第44号行政处罚决定书并送达原告。原告不服，于2016年1月9日向法院提起诉讼。

　　【审判】

　　山东省莱芜市钢城区人民法院一审认为，1.产品质量法第七十条规定：

　　“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”；《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》【国办发(2008)88号文】第二条第(四)项规定，国家工商总局具有“监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全”、“按分工查处假冒伪劣等违法行为”的职责。根据上述法律规定，县级以上工商行政管理部门，对于流通领域的商品质量和假冒伪劣等违法行为负有监管和查处的职责；国务院国办发(2008)88号文与国办发(2001)57号文件的相关规定不一致的内容，应适用国办发(2008)88号文的规定。

　　2.工商行政管理机关为查明案情，有权进行委托鉴定。

　　3.最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：(一)鉴定人不具备鉴定资格；(二)鉴定程序严重违法；(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”根据以上规定，如果检验或者鉴定机构不具备相应的检测或者鉴定的条件和能力，不具备相应的检验鉴定资格，鉴定结论不明确或者内容不完整，其检验鉴定结论不应予采纳。因此，判决撤销被告工商局钢城分局作出的钢城工商行处字(2015)第44号行政处罚决定书；限被告于本判决生效之日起30日内重新作出具体行政行为。

　　工商局钢城分局不服一审判决，提起上诉。

　　山东省莱芜市中级人民法院二审认为，工商局钢城分局申请鉴定人员出庭接受质询的活动，不属于向人民法院提交新证据，应当予以准许。

　　本案中，辉煌电力物资公司销售给莱芜陆远环保科技有限公司用于该公司10千伏线路工程的电缆，经鉴定，不符合GB-T12706.2-2008国家标准，为不合格产品，其行为构成销售不符合国家标准的产品的违法行为。因此，工商局钢城分局作出的钢城工商行处字(2015)第44号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。一审法院认定事实有误，原审判决欠当，应予纠正。遂判决撤销莱芜市钢城区人民法院(2016)钢行初字第1号行政判决书；维持工商局钢城分局2015年10月11日作出的钢城工商行处字(2015)第44号行政处罚决定书。

　　【评析】

　　本案主要涉及三个问题：一是工商局对于流通领域的商品质量和假冒伪劣等违法行为是否负有监管和查处的职责；二是工商局委托的鉴定机构及鉴定人的鉴定资质等问题是否影响鉴定报告的可信性；三是工商局钢城分局在二审中申请鉴定人员出庭接受质询的活动是否属于向人民法院提交新证据。

　　一、工商局钢城分局是否超越职权

　　所谓超越职权，是指行政主体及其工作人员所作出的行政行为，超越了法律、法规规定的权限范围，或者实施了其根本无权实施的行政行为。[1]也有学者认为，行政超越职权是指行政主体超越法定权限而作出的行为。我国行政诉讼法把超越职权与主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权和明显不当等相并列，说明超越职权不包括上述其他行政违法行为。[2]虽然理论界和实务界对超越职权的涵义尚有不同的看法，但归纳起来，主要有两种观点：一种是广义上的观点，即认为超越职权是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中所发生的一切违反宪法、法律规定的行为(此处的法律属于广义上的法律)。其具体表现包括：违反法定程序、超越法定权限、无职权、滥用职权、适用法律错误、不履行法定职责、行政行为认定事实错误或者证据不足。例如，根据英国法院的判例，越权包括违反自然公正原则、程序上的越权、实质的越权。而实质的越权又包括超越管辖权的范围、不履行法定的义务、权力滥用、记录中所表现的法律错误等。[3]另一种是狭义上的观点，即认为超越职权是指行政机关及其工作人员在执行职务中，行使了法律没有授予它的职权或者超出法律授予它的职权范围。我国行政诉讼法第七十条、第七十二条所列的违法行政行为有：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当、不履行或者拖延履行法定职责等。因此，对我国行政诉讼法规定的超越职权的涵义应当从狭义角度来理解。[4]本案中，判断工商局钢城分局是否存在超越职权的情形，主要看其是否行使了法律没有授予它的职权或者超出法律授予它的职权范围的行为。产品质量法第十三条规定：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。”第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”产品制造者、销售者对因制造、销售或者提供有缺陷产品并可能致使他人遭受财产、人身损害应承担相应产品责任。从文义解释来看，“产品责任”一词包括因违反国家质量管理法规而产生的行政责任和因致人损害而发生的赔偿责任。从某项具体法规来看，其内容可能同时涉及与产品质量有关的行政责任和民事赔偿责任。[5]本案中，如果辉煌电力物资公司购买并销售的不合格电缆致人损害，又可能产生民事侵权损害赔偿责任。但对于行政责任的构成要件而言，并不要求所销售的产品产生致人损害的后果。此时究竟是由产品质量监督部门还是工商管理部门进行执法，实践中尚存在不同的做法。由于行政管辖的复杂性，我国立法中有时会出现不同类行政主体对同一事务均享有管辖权的情形。[6]例如产品质量法第七十条规定：“本法规定的吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理部门决定，本法第四十九条至第五十七条、第六十条至第六十三条规定的行政处罚由产品质量监督部门或者工商行政管理部门按照国务院规定的职权范围决定。法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”对此，国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔2001〕7号)明确规定将原由国家质量技术监督局承担的流通领域商品质量监督管理的职能划归国家工商行政管理总局。根据国务院规定，国家工商行政管理总局和国家质量监督检验检疫总局在质量监督方面的职责分工为：国家工商行政管理总局负责流通领域的商品质量监督管理，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理。国家工商行政管理总局在实施流通领域商品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，移交国家质量监督检验检疫总局处理。国家工商行政管理总局不再重新组建检测检验机构。按照上述分工，两部门要密切配合，对同一问题不能重复检查、重复处理。国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2008)88号)第二条第四项规定，国家工商总局具有“承担监督管理流通领域商品质量和流通环节食品安全的责任，组织开展有关服务领域消费维权工作，按分工查处假冒伪劣等违法行为，指导消费者咨询、申诉、举报受理、处理和网络体系建设等工作，保护经营者、消费者合法权益。”因此，根据上述规定，县级以上工商行政管理部门，对于流通领域的商品质量和假冒伪劣等违法行为负有监管和查处的职责；因国务院国办发〔2001〕57号文发布在前，国办发[2008]88号文发布在后，国办发〔2001〕57号文的相关规定与国办发〔2008〕88号文不一致的内容，应适用国办发〔2008〕88号文的规定。综上，本案工商局钢城分局查处辉煌电力物资公司违法销售涉案电缆的行政行为，是依法履行其监督管理流通领域商品质量的职责，并未超越职权。

　　二、工商局钢城分局委托鉴定部门

　　出具的鉴定报告能否作为行政处罚的事实依据

　　本案中，工商局钢城分局认定辉煌电力物资公司购买并销售的电缆不符合国家标准的主要证据是其委托泰安市产品质量监督检验所进行检验出具的检验报告书，那么，案件的关键问题即是泰安市产品质量监督检验所进行检验出具的检验报告书是否可采信。首先，工商行政管理机关在执法检查过程中，为查明事实，可以单方委托鉴定。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定”。因此，工商行政管理机关为查明案情，有权进行委托鉴定。辉煌电力物资公司认为工商局钢城分局对涉案电缆样品单方委托送检，送检程序违法的主张，不能成立。其次，工商局钢城分局委托的鉴定机构具有相应鉴定资质。标准化法第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)第14条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”第32条规定：“人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)鉴定的内容；(二)鉴定时提交的相关材料；(三)鉴定的依据和使用的科学技术手段；(四)鉴定的过程；(五)明确的鉴定结论；(六)鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。”法院经过审查，如果认为鉴定结论具有最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第62条规定的情形之一的，不予采纳，即“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：(一)鉴定人不具备鉴定资格；(二)鉴定程序严重违法；(三)鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”申言之，如果检验或者鉴定机构不具备相应的检测或者鉴定的条件和能力，不具备相应的检验鉴定资格，鉴定结论不明确或者内容不完整，其检验鉴定结论应不予采纳。在本案一审庭审过程中，辉煌电力物资公司对工商局钢城分局举证的泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书和资质认定验收证书提出异议，并以被告举证的资质认定验收证书附页，证明泰安市产品质量监督检验所不具备对涉案电缆样品的检测条件和检测能力，不具备相应的检验鉴定资格。但工商局钢城分局依法提交了检验报告、委托鉴定的机构及鉴定人员的资质说明。其提交的证书编号为2010150125Z计量认证证书及证书编号为(2010)(鲁)质监验字010号验收证书能够证明泰安市产品质量监督检验所是依法经山东省质量技术监督局审查考核合格后设立的质量检测机构。至于工商局钢城分局没有同时送达该检验机构是否具有法定检验资质的证明文件，属执法程序瑕疵，并不影响鉴定报告的真实性。辉煌电力物资公司在一审中提交的加盖泰安市产品质量监督检验所印章的承检参数虽部分内容次序颠倒，亦并不影响对其记述内容的理解。

　　三、工商局钢城分局在二审程序中申请鉴定人员出庭接受质询是否属于向人民法院提交新证据

　　根据《规定》第52条规定，新的证据是指以下证据：一是在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；二是当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二程序中调取的证据；三是原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本案中，工商局钢城分局系在一审中提交了由泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书，该证据显然不是新证据。根据行政诉讼法第三十三条的规定，证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见及勘验笔录、现场笔录。这些证据包括鉴定意见必须经过法庭审查属实，才能作为认定案件实施的根据。而且，行政诉讼法第四十三条规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第35条第1款进一步规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”根据上述规定，辉煌电力物资公司有权对工商局钢城分局提交的由泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告书发表质证意见，其也有权要求鉴定人出庭接受询问。对此，《规定》第47条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第41条的规定。对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。”但在一审中，辉煌电力物资公司和工商局钢城分局均未申请鉴定人出庭接受质询。那么，对于在二审程序中当事人可否申请鉴定人出庭接受质询，虽然法律没有明确规定，但根据《规定》第50条的规定，“当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证”，因此，当事人对在一审程序中提交的鉴定结论有争议的，可以在二审程序中申请鉴定人出庭接受质询，由当事人进行质证无疑，无论是鉴定人出庭接受质询的行为，还是双方当事人的质证行为，均不属于向人民法院提交新证据的行为。