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李思羽:走向网络中立:我国互联网市场监管的可行之路

信息来源:甘肃政法学院学报 发布日期:2018-06-21

【摘要】借鉴美国互联网市场监管中的网络中立原则及其具体规则,我们应当对我国互联网市场中的宽带网络服务商和边缘供应商进行更明确的分类,并对其实施不同水平的业务监管,即制定详细的监管规则保证宽带网络服务商严格履行普遍服务义务,而对边缘供应商采取激励创新的监管措施。通过确保宽带网络服务商对所有安全的互联网边缘产品保持中立、提供公平的宽带网络服务,保障自由公平的边缘供应市场竞争环境,进而激励整个互联网市场的能动创新和持续繁荣,推进我国“‘互联网+’行动”的顺利实施。

【关键词】互联网

“互联网+”概念由李克强总理在2015年政府工作报告中首次提出并引起了全社会的广泛关注,此后我国政府出台了多项有关实施“‘互联网+’行动”的政策文件,这将激励我国互联网产业的持续创新及其与其他产业的融合朝纵深方向发展。在此新形势下,我国互联网市场监管应当遵循怎样的法律原则?由于我国互联网市场的监管目前仍依赖于大的电信市场监管框架,没有发展出一套完整的、专门调整互联网市场特殊关系和问题的监管制度,所以目前我国互联网市场监管应当遵循的法律原则尚不明确。这种现状将不利于为“‘互联网+’行动”的实施营造有序的互联网市场环境。

互联网技术快速迭代以及深化互联网在各行业领域的应用是一股世界性潮流,如何制定合理有效的互联网市场监管规则是目前各国共同面临的一项难题。2015年2月美国联邦通信委员会(下文简称“美通委”)通过了《保护和推进开放互联网指令》(下文称为“2015年《开放互联网指令》”)[1]这项指令是美通委将“网络中立”原则及其包含的具体规则纳入美国有关互联网市场监管规范性文件的第二次尝试,目的是为了构建促进竞争、创新、言论自由和基础设施建设的开放互联网市场环境。“他山之石可攻玉”,网络中立原则能否为我国在“‘互联网+’行动”部署下的互联网市场监管提供有益借鉴?这值得我们关注。

一、“互联网+”对我国互联网市场监管提出的挑战

互联网市场存在四个主要市场主体:骨干网经营者、宽带网络服务商、边缘供应商以及最终用户。骨干网由相互连接的、可长途传输数据的光纤链路和可传递海量数据的高速路由器组成。互联网用户(包括边缘供应商和最终用户)不是直接通过骨干网连接上网,互联网发展早期,用户通过电话线拨号上网;现在一般通过宽带连接上网。宽带网络服务商运营“最后一公里”宽带传输线路,为骨干网和互联网用户提供互联网接入服务。边缘供应商提供互联网上具体的内容、服务、应用软件或联网设备,而最终用户则采购或消费这些边缘产品。[2]

2015年7月国务院出台《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(以下简称《指导意见》),[3]指出“互联网+”就是将互联网作为生产生活要素共享的重要平台、优化资源配置,通过发挥我国互联网的规模优势和应用优势,推动互联网由消费领域向生产领域拓展,把互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合,推动技术进步、效率提升和组织变革,提升实体经济创新力和生产力,形成更广泛的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。该指导意见对互联网的发展赋予支持实体经济的公共政策意义,将其作为一个实现各类经济和社会资源对接、应用创新成果的公共平台。这首先要求促进互联网市场的健康发展和持续繁荣;其次,要求互联网边缘市场在发展中注重转化创新成果、加强与实体经济的互动融合;另外,在出现利益冲突时,应当选择优先实施有利于推进“‘互联网+’行动”的解决方案。笔者认为,“‘互联网+’行动”的出台将对我国互联网市场格局带来以下三点重要变化:

第一,大量从事产品生产或服务提供的企业将运用互联网优化生产经营,并因此成为新增的边缘供应商或最终用户,这要求宽带网络服务商做好公共服务、扮演好提供资源对接的公共平台角色。《指导意见》列明了“‘互联网+’行动”的工作重点,包括推进互联网分别与创业创新、协同制造、现代农业、智慧能源、普惠金融、益民服务、高效物流、电子商务、便捷交通、绿色生态以及人工智能这11个领域的深度融合。可以预见,这些领域中产业基础或竞争力薄弱的领域,需要互联网宽带网络服务商或边缘供应商提供行业解决方案,从而使相关企业成为新增最终用户;在行业积累深厚的领域,相关企业将依托互联网发挥更大能动性,提供具有优势技术的互联网边缘数字产品、服务或设备,大量企业将因此成为新增边缘供应商;而主要由年轻人组成的创新创业组织,将同时是新增最终用户和边缘供应商的重要来源。

第二,为推进互联网基础设施建设、提高网络服务质量,我国宽带网络服务业务领域将不断引入新的市场参与者,包括民营企业以及原有通信网、广播电视网经营者,并产生许多新的互联网增值业务。这是因为,2013年至今,国务院及其下属的工业和信息化部多次发文要求加强宽带网络基础设施建设,[4]鼓励民营企业参与宽带网络设施建设和服务运营,[5]因此,将有大批民营企业在政策引导下成为新增的固定和移动宽带服务商。其次,随着我国通信网、广播电视网和互联网“三网”融合的推进,[6]原来经营通信网、广播电视网的单位也可能取得因特网接入服务许可证,[7]从而成为宽带服务商。

第三,边缘供应商可能会与多元化经营的宽带网络服务商产生交易与竞争并存的复杂关系。这是因为,虽然与“‘互联网+’行动”相关的政策更强调培育边缘供应商和最终用户的创新能动性,而将互联网基础设施建设的任务分配给骨干网经营者和宽带网络服务商。但是互联网行业本质决定了市场参与者经营越多元,其边际成本越低、规模效应越高;并且互联网下游市场准入门槛低,上游市场参与者又激励性的向下渗透,利用技术优势开发边缘产品,从而可能与作为其宽带服务用户的边缘供应商产生利益冲突。而宽带网络服务商同时处于为所有互联网用户提供网络通信服务的关键市场地位,因此,这种新情况要求有效的监管规则调整宽带网络服务商与边缘供应商之间的关系。

随着“‘互联网+’行动”的逐步推进,我国互联网市场将出现许多新的市场参与者、新的互联网业务以及复杂的法律关系,而目前电信市场监管法律制度不足以应对这些新情况。因此,建立一套完善有效的互联网市场法律监管体系显得十分必要。为此,美通委2015年制定的《开放互联网指令》值得我们注意。该指令将网络中立原则作为美国互联网市场监管的核心原则,为规范宽带网络服务商的公共承运人义务的履行和调整宽带网络服务商与边缘供应商之间的关系制定了详细的监管规则。在各国互联网市场商业模式趋同的背景下,这一制度可以为完善我国互联网市场监管法律制度提供有益借鉴。

二、网络中立原则在美国的制度化历史及其基本内容

(一)网络中立原则的逻辑起点:公共承运人规则

和我国情况相似,美国的互联网市场监管在早期也是依托大的通信市场监管框架。尔后,美国通信市场主管部门逐步承担起监管互联网市场的任务,并在以往通信市场监管实践的基础上发展出相对独立的互联网市场监管制度。

美国通信市场主管部门美通委是根据美国《1934年通信法》[8]创立的,这部法律授权美通委对州际和与外国间的有线或无线通信(包括电话、广播、电视等)实施市场准入监管,并依据公共承运人[9]规则实施业务监管。[10]基于对美国通信市场监管实践的考察、并通过对“公共运输”概念进行延伸,哥伦比亚大学媒体法教授蒂姆·吴先生于2003年提出“网络中立”理论。[11]该理论作为公共通信市场中一种理想的行为准则和监管原则而提出,它要求互联网服务商和政府管理部门应当平等对待互联网上的所有数据,不应根据用户、内容、站点、平台、应用程序、连接设备的类型或电信模式的不同而实施歧视或进行差异化收费。[12]这一理论既是对美国通信市场监管部门以往监管实践的总结,也为其在面对“分配权利”和“反对歧视”这两大监管难题时提供了合理的价值选择。[13]因此,网络中立理论逐渐被吸收到美通委制定的互联网市场监管规则中,成为指导互联网市场监管实践的核心原则。

由于互联网市场是通信市场的一部分,美国的互联网市场监管是在通信市场监管的基础上发展完善的,而美国通信市场监管的逻辑起点是公共承运人规则,网络中立原则也是基于通信法意义上的公共承运人所承担的“公共运输”义务而提出的。因此,网络中立原则的逻辑起点即是公共承运人规则。具体而言,公共承运人规则包括三个要点:第一,公共承运人对任何合理地寻求他们服务的人都应当提供持续、公平的服务;第二,公共承运人对受托事项负有高标准的注意义务;第三,公共承运人对其因过失造成的损害承担有限责任。对通信业务经营者实施公共承运人规则,其意义在于削减处于自然垄断地位的通信业务经营者的市场力量,确保关键的社会公共服务提供普遍的基础设施建设,减小公共交易成本,促进信息网络互联互通,同时也为通信业务经营者提供责任限制保护等。[14]

(二)网络中立原则的主要规制对象

1.宽带网络服务商。对于涉及通信基础设施运营的关键通信业务,美国和我国的通信市场主管部门都采取了相似的监管措施,即通过特许经营制度实施市场准入监管;在业务监管上,我国主管部门要求获得特许经营权的电信业务经营者履行电信普遍服务义务,美通委则对此类经营者以公共承运人规则实施监管。而无论是我国电信法下的“电信普遍服务义务”,还是美国通讯法下的“公共承运人规则”都要求通讯网络基础设施运营商履行强制缔约义务,向用户提供非歧视的通讯网络服务。严格的市场准入监管和业务监管意味着通信基础设施运营服务对于保障公共通信安全和通信自由极为重要,由于互联网市场是通信市场的一个重要分支,因此,网络基础设施运营商是互联网市场监管中最重要的被监管主体。

互联网市场中参与网络基础设施运营的主体包括骨干网运营商和宽带网络服务商,但由于宽带网络服务商直接面向公众提供互联网接入服务,因此,美国通信市场主管部门通过长期的监管实践,逐步将宽带网络服务商确定为网络中立原则最重要的规制对象。

(1)通信网络基础设施运营商。1968年美通委做出的“关于在信息收费服务中使用卡特电话设备的决定”(简称“卡特电话决定”),[15]被认为是在传统有线通信时代奠定网络中立原则合理性基础最早的一项决定,并被美通委称为具有地标性意义。[16]这项决定是美通委为回应卡特电话设备发明人的申请而做出的。卡特电话是一款能使用户将一组双向移动无线系统连接到电话网络的设备,它主要销售给石油勘探公司,供驻场工程师在边远地区使用。然而贝尔电话系统的母公司——美国电话电报公司以外部设备可能会损害公共电话网络为由,拒绝卡特电话的接入,这种做法无疑使得美国电话电报公司能够垄断电话网络连接设备和交换平台市场。美通委认定美国电话电报公司的做法不合理且为非法,并做出只要用户终端设备“对私人有益且对公共无害”就可以被连接到公共电话网络的决定。[17]

美通委通过卡特电话决定限定了公共承运人规则的适用范围,厘清了通信市场准入监管和通信业务监管的关系。一方面,美通委认定美国电话电报公司对外部边缘设备采取歧视措施为非法行为,并要求其为所有安全的边缘设备提供网络服务,这意味着美通委将公共承运人规则的适用主体限定为仅提供电话网络基础设施运营服务的网络服务商。另一方面,还意味着美通委区分了电话网络基础设施运营市场和边缘供应市场,这使得美国电话电报公司在电话网络基础设施运营市场中取得的特许经营权并不自动延及电话网络边缘供应市场。在边缘供应市场中,美国电话电报公司应当与其他边缘供应商公平竞争,不得享有优先接入电话网络或垄断边缘市场的特权。因此,在电话网络基础设施运营市场中,美通委通过特许经营制度实施严格的市场准入监管,并依据公共承运人规则对电话网络基础设施运营商实施业务监管;而在电话网络边缘供应市场中,美通委实施宽松的市场准入监管,并在业务监管中不适用公共承运人规则。

美通委通过卡特电话决定将公共承运人适用范围明确限定为,进行通信网络基础设施运营的网络服务商,这为美通委在日后的互联网市场监管中明确重点的监管对象确立了基准。

(2)提供移动和固定电信服务的宽带网络服务商。1996年美国国会第一次对《1934年通信法》进行全面修订,更新后的《1996年电信法》[18]第一次将互联网纳入电信市场监管范围。[19]这部法律区分了电信服务[20]和信息服务[21],规定任何提供电信服务的供应商均为电信承运人,应接受公共承运人规则的监管。[22]同时,这部法律规定禁止对非为电信服务类的服务实施公共承运人规制,[23]这意味着信息服务商不被视作《1996年电信法》中的电信承运人,并且不承担公共承运人义务。但是在《1996年电信法》颁布时,“最后一公里”宽带网络服务尚未普及,人们普遍通过电话线拨号上网,因此,在这时互联网市场中的电信承运人的具体范围并不清晰。美通委在其后来的监管实践中通过一系列指令将宽带网络服务商提供的固定宽带互联网接入服务(归类为“信息服务”而非“电信服务”。[24]因此,当2010年美通委为了禁止宽带网络服务商在业务中采取歧视措施而制定《开放互联网指令》[25]时,遭到宽带网络服务商威瑞森(Verizon)电信公司的反对。该公司向哥伦比亚特区巡回上诉法院提起诉讼,要求法院审查美通委的2010年《开放互联网指令》是否超越了法定监管权限。[26]法院判决认为,由于美通委一系列在先指令表明它并没有将固定宽带互联网接入服务归为电信服务,而2010年《开放互联网指令》中的“禁止屏蔽和不合理歧视规则”却要求宽带网络服务商承担只有公共承运人才应承担的义务,因此法院撤销了2010年《开放互联网指令》中这项有关网络中立原则的核心规则。

美通委为了纠正其在以往监管实践中对宽带网络服务商业务的错误分类,并对宽带网络服务商实施有效监管,在2015年颁布了新的《开放互联网指令》。在这项指令中,美通委将固定和移动宽带网络服务商所提供的宽带互联网接入服务均变更为“电信服务”,[27]使之纳入《1996年电信法》中公共承运人规则的适用范围。笔者认为如此分类具有合理性,因为自2010年以来移动和固定宽带网络服务已在美国实现普及,宽带网络服务商已经成为连接骨干网运营商和互联网用户,以及连接边缘供应商和最终用户最重要的纽带,提供着互联网市场上最重要的网络接入和流量管理服务,因此是否能对宽带网络服务商实施有效监管影响着整个互联网市场的竞争是否有序。互联网市场客观的发展状况和宽带服务商所提供服务的性质,决定其应当为美国电信法意义上的公共承运人。

美国《1996年电信法》颁布后,互联网市场的发展使得通信网络基础设施运营商逐渐分化为骨干网运营商和宽带网络服务商。基于宽带网络服务商处于关键的市场地位,美通委对宽带网络服务商所提供的互联网接入业务进行重新分类的监管实践表明,宽带网络服务商是互联网市场监管中最重要的规制对象。随着互联网业务实践的发展,美通委又进一步将移动和固定的宽带网络服务商均纳入网络中立原则的规制对象,对所有移动和固定宽带网络服务商实施同等水平的监管。

2.边缘供应商。在1968年卡特电话决定中,美通委已对通信市场中基础设施运营市场和边缘供应商市场进行了区分,并对前者实施严格的市场准入和严格的公共承运人业务监管,而对后者采取放松管制的监管措施。

在20世纪70、80年代的数字时代早期,计算机产业萌芽,互联网逐渐成为人们通信的重要方式,边缘产品样态也不再局限于有形的通信设备,而更多的是以内容、软件或信息服务等形式呈现。为对这些新现象进行调整,美通委做出了一系列有影响力的决定,统称为“计算机产业质询”,[28]藉此,美通委发展出了一套灵活的监管框架以支持新兴信息经济发展。“计算产业质询”明确区分了信息服务市场和网络基础设施运营市场,并仅对后者实施公共承运人规制,这意味着美通委将信息服务纳入边缘市场的监管框架,保护并鼓励信息服务业务的发展。有评论者认为,美通委的“计算机产业质询”是互联网成功发展的必要先决条件。[29]

美通委这套灵活的监管框架为美国《1996年电信法》所吸收,在这部法律中,信息服务商亦不被视作电信承运人并且不承担公共承运人义务。这激励了新兴的、以数字产品为主要形态的互联网边缘产品的丰富,在这一时期相继出现的万维网、互联网工具软件以及门户网站等新技术和新的互联网商业模式推进了20世纪90年代末美国整个互联网市场的大繁荣。一大批互联网边缘供应商如雨后春笋般纷纷涌现,他们依赖于网络服务商逐步普及的网络接入服务,将商业模式建立在互联网的规模效应基础之上,取得了巨大的成功,谷歌、雅虎和亚马逊等以提供强大信息服务著称的公司都是在这一时期相继成立的。

到了2010年和2015年,美通委两次颁布《开放互联网指令》,将网络中立原则落实为具体监管规则,明确禁止宽带网络服务商对特定互联网用户实施屏蔽等歧视行为以确保其履行公共承运人义务,防止其利用技术优势侵害互联网用户自主选择并接入合法的内容、应用以及设备的权利。通过这些规定,美通委进一步保护了互联网边缘供应市场的发展。

回顾和分析对美国互联网市场监管产生重大影响的案件和规范性文件,我们能够清楚地观察到在美国互联网市场监管实践中确立起来的网络中立原则,其对宽带网络服务商和互联网边缘供应商采取不同的监管方式:对宽带网络服务商实施严格的公共承运人规制,对边缘供应商采取放松管制、鼓励创新的监管措施。

(三)网络中立原则的核心规则

进入新世纪,美国互联网边缘产品不断丰富,互联网市场出现了两个新情况:第一,许多计算机软件提供的信息服务实质上已能替代传统的电信服务,业务范围相似的宽带网络服务商与边缘供应商产生了直接竞争。第二,互联网用户以及可联网的智能设备不断增长凸显了宽带资源的相对不足,从而需要宽带网络服务商在业务中实施网络管理以合理利用宽带资源。美通委以加强对宽带服务商的规制为切入点,通过最近十年的监管实践、尤其是其分别于2010年和2015年颁布的《开放互联网指令》尝试对这些问题进行解决,其中最重要的监管实践和监管规则构成了网络中立原则的核心内容。

1.禁止宽带网络服务商对边缘产品采取歧视行为。宽带网络服务商同时为边缘供应商和最终用户提供宽带服务,扮演着边缘供应商和最终用户之间交易“守门人”角色。[30]与其他电信网络服务商违反公共承运人规则通常表现为直接拒绝为特定电信用户提供网络服务不同,宽带服务商违反市场纪律通常表现为实施歧视行为、从而间接地使互联网用户目的落空。例如,在最终用户一侧屏蔽负载边缘供应商服务信息的数据包,或在边缘供应商一侧屏蔽负载最终用户服务请求的数据包;或者对某些边缘用户商的信息服务进行流量限制,使得最终用户将服务效率低下归咎于边缘供应商;或者通过技术手段为某些互联网用户提供加速接入等优惠服务,使其他互联网用户失去在平等的网络服务环境下本应获得的交易机会和利益。这些行为方式隐蔽,损害结果严重,要求有效的监管措施。

(1)禁止屏蔽行为。2005年,宽带服务尚未完全普及、许多互联网用户通过电话线拨号上网时,美通委就已经通过对麦迪逊河通讯公司做出的一项监管决定,表明了它禁止网络服务商实施屏蔽行为的监管政策。[31]麦迪逊河通讯公司是一家提供语音和数字用户线路[32]服务的区域服务商,美通委认为这家公司对其用户使用基于网际协议通话技术的互联网电话采取了屏蔽措施,因而对其展开调查。这项调查以美通委与该公司达成和解协议告终:麦迪逊河通讯公司自愿支付15,000美元并停止屏蔽行为。

本案中麦迪逊河公司采取的屏蔽行为,是宽带网络服务商在业务中实施歧视的一种典型行为,即通过优势技术精准识别特定边缘产品的数据信息,并对该数据信息实施屏蔽以阻止其接入互联网或到达目的用户。这种屏蔽行为阻碍了边缘供应商与最终用户之间正常的交易和服务过程,妨碍了消费者的自主选择权,严重损害了边缘供应市场的健康发展。美通委坚持自卡特电话决定以来一贯的监管立场,即禁止网络服务商违反公共承运人义务、实施拒绝为对公共网络无害的边缘产品提供网络服务的行为。这为互联网市场竞争秩序的规范提供了明确的原则指引。

(2)明线规则以及互联网行为标准。2010年,为了严格禁止宽带网络服务商日益隐蔽的歧视行为、规范互联网市场竞争秩序,美通委制定并颁布了2010年《开放互联网指令》。[33]该指令第一次将“网络中立原则”具体化为三条成文的监管规则,即“透明度规则”、“禁止屏蔽和不合理歧视规则”以及“合理的网络管理规则”。其中,“透明度规则”和“禁止屏蔽和不合理歧视规则”,从保护消费者自由选择权角度出发,规定禁止宽带网络服务商故意干涉消费者访问合法的内容、应用和服务,并要求关键的互联网服务提供者披露其相关网络管理行为和服务条款,这为实施互联网市场监管提供了具有可操作性的规则指引。该指令颁布后不久即遭到威瑞森电信公司的挑战,哥伦比亚特区巡回上诉法院以美通委对其没有归类为电信服务的宽带互联网接入服务实施公共承运人规制为由,撤销了“禁止屏蔽和不合理歧视规则”。[34]笔者认为,法院撤销该规则并非基于法院认定宽带网络服务商不是电信法意义上的公共承运人,而是基于美通委自身在监管过程中对宽带网络服务商的业务进行了前后不一致的分类,从而导致法院认为美通委对这一业务实施公共承运人规制可能超越了法律授权。应当说明的是,美国的宽带网络服务在2010年以前经历了一个普及过程,此后,美国的互联网用户普遍使用宽带网络服务连接上网。当宽带网络服务商成为互联网用户接入骨干网的最重要的渠道,并成为边缘供应商和最终用户之间的“守门人”时,美通委纠正自身对宽带网络服务不合理的分类方式,将宽带网络服务商归属为电信法上的公共承运人确有必要。另外,法院仅撤销了2010年《开放互联网指令》三大规则中的“禁止屏蔽和不合理歧视规则”,这恰表明该规则即是互联网市场监管中公共承运人规则的具体实施形式之一。这些情况促使美通委再接再厉进一步完善其有关网络中立原则的监管规则。

2015年2月美通委重新颁布《开放互联网指令》[35],在2010年指令的基础上重新提出“保护消费者免于受到损害开放互联网的行为的侵害”的三条强制规则,即:(1)清晰的明线规则,包括禁止屏蔽、禁止限制流量和禁止付费者优先;(2)禁止不合理干涉或不利条件的互联网行为标准;(3)保护和促进互联网开放的透明度要求。在此项指令中,美通委将固定和移动宽带网络服务商所提供的宽带网络接入服务的分类变更为“电信服务”,纳入《1996年电信法》中公共承运人规则的适用范围。

2015《开放互联网指令》中的“明线规则”和“禁止不合理干涉或不利条件的互联网行为标准”是对2010年《开放互联网指令》中“禁止屏蔽和不合理歧视规则”的继承和进一步强化。具体而言,三条明线规则对宽带网络服务商所可能实施的三种拒绝提供宽带网络服务的行为作了规定:首先,“禁止屏蔽规则”禁止宽带服务商对边缘产品(如合法的内容、应用、服务或无害设备等)实施直接的屏蔽行为;[36]其次,“禁止限制流量规则”和“禁止付费者优先规则”从两个角度对宽带网络服务商对特定边缘产品提供不平等的宽带服务的行为予以禁止,即规定其不得采取限制流量或降级措施,[37]也不得为获取利益而提供诸如流量调整、设定优先级、资源预定等“快车道”特权。[38]

同时,作为明线规则的补充,2015《开放互联网指令》还制定了一项兜底性的互联网行为标准,即“禁止不合理的干涉或施与不利条件的互联网行为标准”,以确保宽带网络服务商履行公共承运人义务。这项规定禁止宽带网络服务商对最终用户和边缘供应商之间的自由交易实施不合理的干涉或施与不利条件,包括不得不合理干涉最终用户的自主选择权和边缘供应商正常的业务行为。[39]美通委还在该规则项下列举了其评价宽带网络服务商的行为是否为不合理的干涉或实施了不利条件时所考虑的要素,[40]目的是为了对明线规则所未能涉及的、违反公共承运人义务行为进行严格规制。

2.宽带网络服务商的合理网络管理规则。在宽带资源相对不足、需要宽带网络服务商实施网络管理以提高整体服务质量的情况下,判定一项边缘产品是否对公共网络“无害”,以及判定宽带网络服务商所采取的业务行为究竟是合理的网络管理行为还是不合理的歧视行为,则变得十分复杂。2010年的康卡斯特公司诉美通委案,[41]凸显了美通委在面对这些问题时所遇到的挑战。

康卡斯特公司是一家宽带网络服务商,2008年美通委对其发布指令称,美通委调查发现康卡斯特公司选择性地终止特定用户上传点对点应用的连接点,极大阻碍了消费者按照其自主选择使用点对点传输软件的能力。康卡斯特公司声称这是为了缓解网络拥堵而实施必要的管理行为,但是美通委认为康卡斯特公司仅针对比特流公司的软件实施屏蔽行为是歧视性的和武断的,这过度压抑了公开和可接入的互联网系统所应产生的动态收益,不构成合理的网络管理,并且康卡斯特公司未向用户披露其屏蔽行为加重了损害结果。因此,美通委责令康卡斯特公司在限期内停止屏蔽行为,并披露其实施网络管理行为细节。[42]康卡斯特公司随后向哥伦比亚特区巡回上诉法院提起诉讼,请求法院审查美通委监管措施是否超越了监管权限。[43]此案至少将两个问题摆到美国互联网市场监管者面前:第一,什么是合理的网络管理;第二,在宽带网络资源相对不足、合理的网络管理确为必要的现实条件下,当宽带网络服务商的公共承运人义务和合理的网络管理权利产生冲突时,应当如何协调?

为了解决这些问题,美通委将“合理的网络管理规则”纳入2010年《开放互联网指令》中,与“透明度规则”和“禁止屏蔽和不合理歧视规则”并列,作为网络中立原则项下的三大规则之一。其规定考虑到宽带互联网接入服务的特殊网络体系结构和技术,如果一项网络管理行为是为了以适当并且适合的方式达到合法的网络管理目的,那么它就是合理的。[44]对于判定什么是合法的网络管理目的,美通委坚持具体案件具体分析的方法,并举例称如果相关宽带服务供应商是为了解决网络拥堵,保护网络安全与完整性(包括阻却非法的内容和非法传输),以及处理最终用户所产生的无用流量,那么相关网络管理行为是合理的。[45]

在2015年《开放互联网指令》中,美通委对合理的网络管理规则做了一定调整。在内容上,美通委在2010年的定义基础上,强调合理的网络管理主要是作为一项技术上实行网络管理的正当理由,[46]使宽带网络服务商在履行公共承运人义务时,能够根据实际情况对宽带资源的合理使用做必要的灵活安排。在形式上,为了避免宽带网络服务商以合理的网络管理为借口而采取歧视性行为,该规则不再作为一条独立的规则,而是作为明线规则项下“禁止屏蔽规则”和“禁止限制流量规则”以及“禁止不合理干涉或施与不利条件的互联网行为标准”的例外规定。[47]笔者认为,由于宽带网络服务商有关网络管理的相关政策和行为,本质上属于宽带网络服务商的内部管理事项,宽带网络服务商之间的自由竞争能激励其优化内部管理、提高服务质量,而美通委对合理的网络管理规则的形式作此调整,表明了美通委对自身监管范围的克制——仅将实施公共承运人规制作为最核心的监管目标。

在具体适用合理的网络管理规则时,美通委在2010年和2015年的《开放互联网指令》中均规定,他在考虑宽带网络服务商的一项业务行为是否违反禁止歧视措施的监管规则时,将首先评估该业务行为是否符合合理的网络管理规定。这意味着,当公共承运人义务与其合理的网络管理权利产生冲突时,宽带网络服务商能够优先实施合理的网络管理技术措施。这使得宽带网络服务商依据自己的专业判断,为互联网用户提供安全、高质量的服务提供了合理的弹性空间,也保障了他在业务和技术创新上拥有足够的灵活性。

3.宽带网络服务的透明度规则。宽带网络服务商是最终用户与边缘供应商之间信息传递的“守门人”,他对自身业务服务和网络管理行为的详实披露,对于保障边缘供应商发展、营销、维护其互联网产品十分必要,同时也有助于互联网用户共同监督对宽带网络服务商进行业务监督。因此,有必要通过市场监管措施要求宽带网络服务商以能为互联网用户获取和注意的方式对其业务情况进行披露。

为此,美通委制定的2010年和2015年《开放互联网指令》均对透明度规则做了规定,其中重要的披露内容包括三项:第一,商业条款,包括每月服务费、附加费以及服务套餐中的流量定额和可使用上限;第二,每项宽带服务的工作特性,包括连网速度、延时和数据包丢失情况等。第三,网络业务,包括有关管理网络拥堵的措施,特定应用或设备的接入规则以及网络安全管理政策。另外,2015年指令增加规定了一项直接通知最终用户的机制,即按照与用户的事先约定,如果用户对某项宽带业务的使用将触发宽带网络服务商的某项网络管理行为时,宽带网络服务商应在实施管理行为前直接通知用户。这种通知的目的是为了给受影响的用户提供充分的信息和时间,以考虑是否调整其宽带服务使用情况。[48]

小结上文,我们观察到美国互联网市场监管中的网络中立原则及其项下的具体规则可以归类为互联网市场业务监管规则。虽然互联网市场上还包括骨干网运营商和最终用户两类市场主体,但由于这两类主体通过一般电信市场监管法律即能实现良好规制,所以他们并没有被纳入网络中立原则的重点规制对象。美通委通过几十年的监管实践表明,控制基础设施运营的宽带网络服务商能否严格履行公共承运人义务决定了互联网市场竞争环境是否公平,而互联网边缘供应商能否获得公平的宽带网络服务以保证最终用户对其产品进行公允的评价决定了互联网市场是否能够持续繁荣发展,因此,网络中立原则将宽带网络服务商和边缘供应商作为主要的规制对象。而在具体规则的制定方面,美通委以对宽带网络服务商的业务监管为切入点,针对在互联网特殊技术环境下他可能违反公共承运人义务的几种表现形式并分别予以禁止,同时允许宽带网络服务商为提高服务质量实施技术性的网络管理措施,使之在履行公共承运人义务时有一定灵活性;另外,美通委还通过透明度规则要求宽带网络服务商披露业务行为以便互联网用户进行监督。事实上,对宽带网络服务商和边缘供应商这两者的监管是一枚硬币的两面:严格对宽带网络服务商进行监管保障了边缘供应商的自由竞争,而边缘供应市场的繁荣也依赖于宽带网络服务市场的规范有序。

三、借鉴网络中立原则完善我国互联网市场监管法律制度

如上文所述,“‘互联网+’行动”计划的出台,要求我们维护互联网市场的健康发展,加强互联网宽带服务市场和边缘供应市场与实体经济的深度融合;同时“‘互联网+’行动”配套政策的实施,将给我国互联网市场带来许多新的市场参与者、互联网业务并产生更复杂的交易和竞争关系,这些新情况需要适切的互联网市场监管规则予以调整。但是,目前我国互联网市场监管主要适用电信市场监管法律规则,[49]《中华人民共和国电信条例》(下文简称《电信条例》)是其中最重要的规范性文件,而缺乏完整的、针对我国互联网市场具体情况进行调整的互联网市场监管规则,将不利于“‘互联网+’行动”的顺利实施。

由于中美互联网的市场结构(包括市场主体和细分市场的类型)十分相似,同时美国通过监管政策激励边缘供应市场发展这一历史过程也能为我国当前推进“‘互联网+’行动”提供参考,因此笔者认为,美国互联网市场监管中的网络中立原则能在下述三个方面为完善我国互联网市场监管法律制度提供借鉴。

(一)对宽带网络服务商和边缘供应商进行更明确的分类

依据《电信条例》,我国互联网市场上的宽带网络服务商和边缘供应商均归类为电信业务经营者,而根据电信业务分类目录,我国互联网市场上的骨干网运营商和移动宽带网络服务商属于基础电信业务经营者,[50]固定宽带网络服务商和提供互联网信息服务的边缘供应商属于增值电信业务经营者。[51]由于缺乏独立的互联网市场监管规则,导致依据电信市场监管规范对市场地位完全不同的宽带网络服务商和边缘供应商做法律主体分类十分笼统。而电信业务分类目录从属于电信市场准入监管规则,依据这份目录对我国互联网市场主体进行法律主体分类不利于监管部门对处于同一市场地位的移动和固定宽带网络服务商制定统一的监管规则,同时也没有将互联网市场上所有类型的边缘供应商纳入监管范围。

要解决这种因互联网市场主体的法律地位界定不清晰而导致的监管规则适用不统一、不全面问题,笔者认为,应当从明确区分互联网市场的准入监管和业务监管入手:首先,互联网市场的准入监管仍应适用或参照适用电信业务市场准入监管规范,这不仅是因为互联网市场是电信市场的重要分支,也是因为电信市场准入监管涉及公共通信安全和公民通信自由的保障,所以应在市场准入方面对各类电信业务经营者的法律地位做统一的分类。其次,在互联网市场的业务监管中,要尽量对市场功能和地位相同的市场主体在法律上做统一的分类以便于对类别相同的市场主体做同等水平的业务监管,为此我们可以借鉴美国互联网市场监管部门将面向公众提供互联网服务经营者分类为“宽带网络服务商”和“边缘供应商”的做法。其中的合理性在于:一方面,现今互联网技术使得互联网用户能够随意切换固定和移动宽带服务的使用,随着移动宽带网络接入速度不断提高、资费不断降低以及移动智能设备更广泛的普及,移动和固定宽带网络服务这两者在满足用户连网需求方面将越来越具有相互替代性。依照现行电信市场监管制度将移动和固定宽带服务商分别归类为基础和增值电信运营商并分别进行监管,显然不利于我们清晰划定宽带网络服务商的范围并对他们实施同等水平的业务监管。另一方面,互联网边缘供应商提供了丰富多彩的互联网内容、应用软件、服务和联网设备,但是我国现行的电信市场监管法只对其中提供互联网信息服务的边缘供应商进行规制,而没有将提供联网设备的边缘供应商纳入被监管的互联网市场主体范围,[52]这将不利于互联网与诸如制造业、物流等实体经济产业的深度融合。

由于互联网市场的繁荣具有推进实体经济发展的实用价值,所以互联网市场监管规则的重心应当放在业务监管上,这就要求我们对互联网市场中最重要的主体——宽带网络服务商和边缘供应商做统一的、完整的分类,从而更好的对其实施业务监管,以实现我们推进“‘互联网+’行动”的政策目标。

(二)对宽带网络服务商和边缘供应商实施不同水平的业务监管

我国《电信条例》规定所有的电信业务经营者均负有对电信用户普遍服务的义务,[53]而由于《电信条例》将宽带网络服务商和部分边缘供应商统一分类为电信业务经营者,这意味着现行的互联网市场监管规则对这两类市场功能不同的主体实施同一水平的业务监管,但这不能适应互联网市场运作的实际情况,既无法对宽带网络服务商严格履行电信普遍服务义务形成有效规制,也无法激励边缘供应商释放创新活力。

首先,要求宽带网络服务商履行电信普遍服务义务虽然十分必要,但是考虑到宽带网络服务商在整个互联网市场中的关键地位,以及宽带网络服务商和边缘供应商由于市场地位不同而存在交易和竞争并存的关系,仅宽泛地规定宽带网络服务商负有电信普遍服务义务而没有制定详细的监管细则,不足以对其间接的歧视行为施与规制。另外,虽然《电信条例》规定了主导的电信业务经营者对其他电信业务经营者和专用网运营单位负有提供平等合理的互联互通义务,但电信业务经营者的互联互通义务显然比宽带网络服务商应当提供的普遍的联网服务要狭隘许多,不适应互联网市场发展的现实需求。因此,我们应当借鉴美国互联网市场监管中网络中立原则的具体规则,从禁止性规则、命令性规则和例外规则几个方面细化普遍服务义务的内涵和外延,从而为监督宽带网络服务商履行电信普遍服务义务提供操作性强的监管规则。

其次,依据《电信条例》及其配套规定,在互联网市场中提供互联网信息服务的边缘供应商应当履行电信普遍服务义务,但是这种规定仅在我国提供互联网信息服务的边缘供应市场是垄断市场的情况下才具有合理性。但是开放、包容、激励竞争才是我国目前互联网边缘供应市场(包括其中的信息服务市场)的属性,因此电信普遍服务义务这一业务监管规则不适用于我国互联网边缘供应市场的发展现状。在“‘互联网+’行动”政策指导下,放松对互联网边缘市场的管制、激励有益于实体经济发展的创新实践,应当成为我们今后互联网市场监管的重要目标。因此在对边缘供应市场实施业务监管方面,美国互联网市场监管策略值得我们借鉴,即通过对宽带网络服务商实施严格的公共承运人规制,保障边缘供应市场的竞争秩序和创新活力。

(三)完善宽带网络服务业务监管中的透明度规则

电信条例》规定电信业务经营者应当按照相关的国家标准向电信用户提供服务,并要求他们自行建立内部服务质量管理制度。但对于具体的互联网市场监管而言,基于宽带网络服务在互联网各类业务中的关键地位,我们应当借鉴美国互联网监管中有关透明度规则规定,制定更详细的监管规则要求宽带网络服务商对其关键的内部服务质量管理制度和具体业务行为进行具体、及时和显著的披露。因为这有利于互联网用户更合理的安排其宽带网络服务的使用计划,同时保障边缘供应商能够发展、营销和维护其边缘产品,而这对于深化互联网与实体经济的融合而言至关重要。

四、结论

综上所述,我国目前在互联网市场监管中所面临的最大问题,是没有针对互联网市场实践的发展建立起一套完整的互联网市场监管框架。依托于电信市场监管法律框架实施互联网市场的监管,其弊端在于我们难以对联网市场中最重要的市场主体——宽带网络服务商和边缘供应商进行法律上的准确分类,因此也就无法根据他们实际的市场地位进行适合的业务监管。针对这些问题,美国互联网市场监管实践中的网络中立原则及其具体规则,能在对宽带网络服务商和边缘供应商进行更明确的分类并实施不同水平的业务监管、制定具体监管措施以及完善互联网市场业务监管中的透明度规则方面为我们提供有益借鉴。

走向网络中立,将严格监管宽带网络服务商的普遍服务义务的履行作为构建完善的互联网市场监管制度的切入点和指导性原则,为互联网边缘供应市场的发展营造自由、公平、激励创新的竞争环境,从而促进整个互联网市场的繁荣发展,切实推进互联网与实体经济的深度融合。这是完善我国互联网市场监管制度的可行之路。


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