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孙森森:“专车”运营的行政法规制路径——兼评《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》

孙森森| 时间: 2017-04-18 21:19:44 | 文章来源: 法治社会

摘要:随着互联网的发展和发达,其进一步向现实世界延伸,通过整合信息和资源,深刻地改变了现实社会生活和社会关系。“专车”的出现即是一例,法律的滞后性在某种程度上影响了新兴行业的规范和健康发展。专车运营的规制的思路上应该弱化行政手段的强制干预、网络约租平台规制是“专车”服务规制的核心和关键、规制重点阶段从事前规制为主向事中、事后规制为主转变,规制手段上应该注重信息强制披露、经济诱导和违法事实的公布等新型的规制手段的运用。

关键词:互联网+ ;专车;行政法规制;路径

 

一、 “互联网+”模式下的“专车”运营:繁荣与争论

近几年来,随着互联网的普及和共享经济[1]的兴起,互联网除了在线上实现了巨大的经济利益之外,其功能逐步外溢,向线下发展,极大的改变了线下经济发展的模式。其中,对于传统出租车行业带来巨大的冲击之大是有目共睹的。一开始,滴滴打车、快递打车等打车软件出现之后,依托于传统出租车行业的实体资源,通过信息资源的集中和交换,实现了出租车和乘客之间的信息对接,减少和避免了信息上的不对称,极大的解决了双方之间的供需矛盾,促进了出租车行业的复兴,也受到了广大出租车行业的欢迎。但在此之后,随着互联网经济的进一步深入,为了追求利益的最大化,互联网“专车”的模式出现,如Uber、Lyft、BlaBlacar、Zipcar、Car2Go、神州专车、一号快车、易到用车等都是该新兴行业的翘楚,彻底的改变了传统出租车行业的运营模式,这些平台一般不享有车辆所有权,只是通过整合各种过剩的资源和信息,实现供需之间的交换,使得闲置的资源得到了充分的利用,因此在这个意义上这些“专车”不再仅限于传统的出租车行业,很多闲置的私家车也加入了传统的出租车行业进行运营和盈利。由于这些闲置的资源得到了利用,其价格优惠、服务到位,再加上新兴行业兴起为了争夺客源而进行的优惠补贴,很快就赢得了广大消费者的欢迎,在市场上占有很大份额。随之,大量的资本涌入该行业,进一步刺激了该行业的迅猛发展。

这种“专车”虽然一方面得到了市场上消费者的欢迎和认可,但另一方面因为挤占了原有传统出租车行业的顾客资源,受到了传统出租车行业的抵制[2]。此外,各地执法部门还出现了多起查处“专车”,对于“专车”司机进行罚款、“专车”公司进行约谈相继出现,最引人注目的就是“专车第一案”的出现[3]。针对“专车”运营出现的争论,学界也针对此开展了相关的学术研讨会,对于“专车”运营遇到的法律和现实之间的张力进行了研讨,还针对交通部新出台的网络约租车征求意见稿进行了有针对性的深入讨论,各方的意见分歧还是比较大,并未达成共识。[4]互联网经济的兴起和迅猛发展,引起了现实经济的深刻变革,也给法律规则提出了巨大挑战。互联网“专车”这一经济模式,是新兴创新经济随着科技发展而自发生成的,市场在资源配置中应该起到决定性作用,但是这也并不能排除国家对于其的合理规制和干预。因此,在这其中从本质上讲涉及的还是国家和市场之间的关系、新兴创新行业与国家法律的滞后调适之间的矛盾。尤其是在面对互联网“专车”这一新兴的经济模式的时候,在各方意见存在较大分歧的情形下应该如何认识这一新兴经济模式?是否应该对其加以规制?以及如何规制?这些问题都需要我们认真思考,并给出恰当解决方案。

二、 “专车”合法化呼吁与质疑

(一) 对待“专车”的三种态度

面对这一新兴的经济模式,针对互联网约租车带来的影响,各地政府的反应不一,基本上呈现出了三种态度:

第一种将“专车”认定为违法运营车辆,对进行营业的“专车”进行行政处罚。如北京[5]、上海[6]、广州[7]等地,针对“专车”展开了专项查处和治理,直接将“专车”认定为“黑车”。2014年北京市交通委员会还专门出台了《关于严禁汽车租赁企业为非法营运提供便利的通知》[8],通知中明确规定了“严禁把私家车辆或其他非租赁企业车辆用于汽车租赁经营”。除了以上的城市之外,沈阳、南京、济南、青岛等多地也将“专车”服务当作“非法营运车辆”来处理。各个地方之所以会产生这种做法,一方面在于“专车”与现有的法律规范并不融洽,与制定相应的规范试水风险相比,积极的查处不会有太大的风险;另一方面,传统的出租车行业承载的不仅是本地的公共交通服务的运行秩序,还涉及基本的就业、社会稳定等诸多方面的问题;再次,因为目前法律规范的缺位,“专车”运营中造成的事故,责任难以划分,消费者的权益受到损害之后得不到及时有效的保障,同样会影响基本的秩序安排。

第二种出台了相应的措施,鼓励市民使用打车软件。如浙江省义乌市出台的《出租汽车改革运行方案》,改革方案中明确了两步走:2018年之前为过渡期,期内将分年度酌情新增出租车数量。2018年之后,有序开放出租汽车市场准入和出租汽车数量管控。同时交由市场决定的,还有过渡期之后的出租车费。此外,明确规定了增设5家出租车公司、取消出租车营运权使用费、2018年起开放出租汽车市场准入和出租汽车数量管控、车费由市场定价、鼓励“专车”,同时规定了取消原本由政府向公司收取的营运权有偿使用费、将出租车准入与管控权交给市场。实际上,早在2013年交通运输部就出台了《关于改进提升交通运输服务的若干指导意见》,明确提出了“推进出租汽车服务多样化。科学界定出租汽车行业定位,规范出租汽车运营服务,创新运营服务方式,合理制定出租汽车运价,着力解决服务能力不足、服务水平不高等问题。制定出租汽车服务标准,在地级以上城市推广出租汽车服务管理信息系统,申请开通使用统一的出租汽车电召服务号码,推广手机智能召车软件,建立多层次、差异化的运输服务体系,满足人民群众个性化出行需要。”在义乌之后,2015年6月1日,上海市交通委、四大出租车企业代表和滴滴快的联合建设的“上海出租车信息服务平台”正式上线运行[9]。随后,上海交通委员会还颁布了上海市约租车试点方案,并在2015年9月16日,上海市交通委正式向滴滴快的旗下的公司颁发网络约租车平台经营资格许可。在此之后,交通运输部起草了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》,向社会公开征求意见。

第三种默示这一现象,任其自由发展,并未采取积极的应对措施。这些主要是一些二三线城市的态度,原因还主要在于这些城市的出租车的供给对于出租车的需求并无太大缺口,城市人口和公共交通的供需基本上处于平衡状态有着重要关系。不过“专车”运营也在逐步向其渗透,只是没有特别明显。

在实践的操作中,为何适应或者规避现有法律的桎梏,网络约租车平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司以及驾驶人之间形成的四方合同的形式进行运作,实际上约租车平台在其中只是起到了中间信息的沟通和发放的功能,从形式上看来“专车”的运营基本上是具备合法性要件的。但是,实践中大量私家车通过网络平台的接入涌入市场,成为了“专车”经营的主力军[10],实际上有违现行《城市出租汽车管理办法》、各地制定的出租车条例等法律的基本规定,这也是很多人认为“专车”违反现行法律的重要依据[11]

(二) 对于三种态度的评介

可见,对于“专车”这一新兴的经济模式,各地政府之间采取的态度存在较大差异。一种是严格按照现有的法律、法规、规章以及相关的规范性文件,将“专车”认定为非法经营,予以查处;另一种则是对于“专车”采取较为包容的态度,通过制定相应的具体规范予以规制,顺应新兴经济模式的发展,引导其规范运行。一方面,“专车”作为新兴的经营模式,给传统的出租车行业带来了冲击,革新了人们对于租车服务行业的认识,解决了传统出租车存在的各种弊端和顽疾,给人们的生活带来了极大便利的同时,也充分地调动了闲置资源,降低了消费的成本,从创新经济的发展来看,无疑是利大于弊的。这也是在经过市场的检验之后,很多人呼吁“专车”合法化的重要的动因所在。但另一方面,由于现行法律、法规、规章以及相关规范性文件的滞后性,阻碍了这一创新的经济模式的发展和进步,将其视为没有经营权的“黑车”予以对待,并且进行“运动式执法”的方式予以打击,而后行政处罚,实际上这种彻底否定的态度无助于该种新兴经济类型的健康发展。

从目前的“专车”发展的市场来看,其在一定程度上满足了消费者关于出行差异化和个性化需求,尽管也存在不少的问题,如发生事故之后的责任认定不清等问题,这主要还是在于对于“专车”市场的监管不到位和准入门槛较低等原因造成的,从大的发展趋势来看,其还是有助于传统出租车行业的革新,方便消费者出行的。“专车”的发展实际上与传统的出租车行业并非是相互排斥的,在很大程序上“专车”的出现弥补了传统出租车行业的单一化服务和低效率服务的缺点。如上文中所述,不少地方都进行了相应的试点工作,同时交通运输部起草了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》,向社会公开征求意见也说明了对于“专车”这一新兴的经济模式的认可。因而,无论是从“专车”带来的提高资源的利用率、经济便利的优势来看,还是从长远经济革新考虑,通过法律规范对于“专车”的发展给予必要的规制有着极为重要的意义。

三、 “专车”服务的特点及现状

(一) “专车”服务的特点

1、 “专车”服务的公共属性

与传统的出租车行业一样,“专车”服务有着相同的公共服务属性。2014年通过的《出租汽车经营服务管理规定》在第三条中明确规定了“出租汽车是城市交通的组成部分”。同样在1997年公安部和建设部通过的《城市出租汽车管理办法》也规定了“出租汽车是城市公共交通的重要组成部分”。除了中央部委的规定之外,有的地方也在法规中明确的规定了出租车行业的基本属性,如《广东省出租汽车管理办法》第四条等。从本质上讲, “专车”作出一种交通服务,其从事的基本业务与传统出租车行业并不太大的差别,只是在经营模式、资本的来源等方面有差别。因此,从以上的法律规范来对于传统出租车行业的基本属性来看,“专车”服务同样具有相应的公共服务属性。

“专车”提供的服务,实质上与轨道交通、公共汽车、传统的出租车等共同组成了城市综合交通体系,服务于公民的日常出行,本质上都属于公共服务体系,对于公民日常出行的影响不可忽视。作为城市综合交通体系一部分的“专车”,在其他交通方式不能满足公民的基本出行需求时,如其他交通方式的运力不足、时间成本高、不方便等情形下,“专车”公共服务属性更加凸显,如果不对其进行相应的规制,势必会出现抬高价格、故意绕行等诸多问题,损害消费者的基本利益。

2、 “专车”服务的共享性

“专车”的出现是共享经济影响下的产物,借助于互联网技术蓬勃发展,整合了闲置资源,从而有效的实现了闲置资源的交换和利用,其必然具有天生的共享性的特点。从本质上看共享经济是一种合作消费,是乘客、“专车”司机、约租车平台等主体之间实现的一种使用权、所有权、信息交换等权利的交换,“它必须把业余的和专业的商品和服务提供者组合在一起,所以对其监管的范围和方式的批评是没有意义的(如“专车”司机、旅店或其他所有者是否有资格等)”[12]。 “专车”服务并不同于传统车行业中出租车使用权和所有权合一的情形,约租车平台并不具有车辆的所有权,只是作为共享经济的介质通过信息的共享实现了闲置资源的利用和交换。

3、 “专车”服务的经营模式创新性

传统的出租车的模式基本上是:通过出租车公司获得特许经营权之后,雇佣出租车司机展开营业,出租车公司通过出租车司机提交管理费和“份子钱”的形式实现盈利。“专车”则是在资源过剩 的大背景下,通过约租车平台建立了共享经济的平台, “专车”司机和乘客之间的信息衔接得以顺畅,从而资源得到按需分配,实现各方互利共赢的效果。后一种模式经济成本更加低廉、服务更加便捷,在发展前景上远远超过第一种经济模式。此外,值得注意的是,“专车”服务的经营模式主要还是得益于“互联网+”模式实现了虚拟经济和实体经济的互利共赢,约租车平台建立了共享经济的信用体系:支付体系、评价体系、客服体系以及沟通体系共同支撑起了“专车”服务的基本运作。从这一点上来看,“专车”经营模式的市场自发性突出,其自身也建立起了专门的自我监管体系。

(二) “专车”服务的现状

1、 “专车”服务的无序发展

当前的“专车”服务在获得大部分消费者的青睐的同时,也存在着不少的问题。作为一项新兴的行业领域,由于被看好的发展前景,很多资本大量涌入,实际上造成了竞争的无序,如很多平台通过滥用补贴、发放大量的优惠券等价格方式排挤其他竞争对手,为了利益最大化而偷税漏税,缺乏规范的运作故意或者过失泄露大量的平台收集的隐私信息而影响了公共安全,网络约租车平台之间的兼并形成垄断经营等现象不一而足,很大程度上可能影响整个行业的良好发展。由此可见,这些无序的发展主要是在“专车”行业内部之间的无序竞争、对消费者利益的损害、以及对于传统出租车行业的排挤等方面,任由这种无序的竞争野蛮发展,最终不仅会使得这一新兴经济模式的夭折,还会造成传统出租行业的萎靡不振,最终损害的必然是公众的利益。

2、 “专车”服务的监管缺位

行政规制在不同的行业处于不同的情形,行政管制可能存在缺位、错位、越位的问题[13],具体到新兴的“专车”行业中,行政管制就是处于缺位的境地。

这种监管缺位主要体现在两方面:一方面是现有的法律、法规、规章以及相关的规范性文件不能适应新兴的“专车”经济的发展。在旧有的法律规范下,“专车”极容易被认定为“黑车”,因为其新兴的共享经济模式,提供网络约租平台一方对于车辆并不享有所有权,同时其作为虚拟的平台也没有相应的停放车辆的场所,而旧有规范一般要求出租车经营者对于车辆必须具有所有权,以及相应车辆停放的场地等[14]。共享经济和互联网结合之后,其重要的一个优点即是通过信息和资源的集中和发布来实现闲置资源的合理配置,发挥其效用,但这也决定了其不可能具备旧有规范的要求。这就需要制定新的规范为“专车”类共享经济的发展提供重要法律规范支撑。另一方面还在于集中明确的监管规范缺失。“专车”运营的过程中出现了上文中诸多的问题,现有的分散化的规定不足以规范其的经营发展,长期任由其野蛮而无序的发展,必将导致不利的后果。

基于以上的论述来看,“专车”的发展并非仅仅依靠市场就能够得到很好的调整,因为市场自发的逐利性,不加任何规范和约束,最终只会导致“专车”运营带来更多的不稳定和不安全。从这个角度来说必要的监管还是需要的,关键在于如何处理好政府和市场之间的关系。

四、 “专车”规制的基本路径

目前学界的论述或者争论还仅仅限于“专车”合法化与否的表层问题,在各个地方政府以及交运输部作出关于“专车”运营规范的实践基础上,笔者认为我们更应该将关注的焦点放在如何合理、正当、有效规制“专车”经营上来,这样对于该问题的解决才能有更有建设意义。传统的出租车行业的规制主要是借由严格的行政特许经营权的授予,通过准入规制、数量规制、价格规制、服务规制等规制途径实现的。这些规制途径基本上都是严格的“命令—控制”型的规制手段。“专车”的运营之所以能够给传统的出租车行业带来巨大的冲击,关键在于其有自身独特的模式和特点。因此在对其进行合法化规制路径上有必要进行合理的设置,与传统出租车类类似的地方应该通过相同的规制方式,而在体现“专车”的基本特点和缺陷的地方则要通过专门的规制方式。“专车”监管的过程中应该避免“法律父爱主义”[15]泛滥,不是事无巨细的全面监管,而应该把握监管的尺度,创新监管的手段。“专车”有着区别与传统的出租车行业的基本特点[16],不能够通过监管传统出租车行业的监管办法来监管“专车”。交通部出台的征求意见稿的规定中依旧沿用了对传统出租车行业的规制措施,如数量规制[17]、价格规制[18]、服务规制、强制签订劳动合同[19]等,来规制“专车”运营,这种简单的把“专车”作为传统出租车进行监管的方式没有结合“专车”本身的特点,必将阻碍“专车”的正常运营,乃至于会出现对“专车”规制的失灵,使得“专车”遁入传统出租车经营的弊端中积重难返,扼杀“专车”运营的创新模式。因此,采用何种规制思路,以及采取什么样的规制工具对于“专车”进行规制值得深入研究和探讨。

(一) 弱化行政手段的强制干预

关于传统出租车行业和“专车”服务的定位目前交通部颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》中第二条规定了“提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”;第三条规定了“各地应当优先发展城市公共交通,适度发展出租汽车,按照高品质服务、差异化经营的原则,有序发展网络预约出租汽车。”[20]

从这些规定中可以看出,作为管制部门的交通部委实际上将传统出租车行业和“专车”服务作为互补的经济模式予以定位,即二者存在的是一种错位竞争的关系,“专车”提供的是一种非巡游式的服务[21]。同样在上海市的出租车改革方案中也提出了约租车要和出租车错位竞争,车辆档次应高于出租车,价格和服务也应高于出租车。从以上的规范来看,这种命令式的规制并不一定符合市场运行的现状。因为当前作为传统出租车行业因为各种弊端[22],在价格上高于通过共享经济的模式利用闲置资源的“专车”[23],后者的便利和个性化的服务也满足了消费者的需求,在一定程度上实现了交通的多元化,符合2015年交通运输部《关于全面深化交通运输改革的意见》提出的“加强对手机召车等新型服务模式的规范管理,鼓励发展多样化约车服务”基本精神和方向。从这个角度上讲,网络约租车是政府鼓励发展的方向,市场作为资源配置的决定性载体对于租车价格的调整是通过市场规律的供需关系和服务质量、成本等综合因素决定的,依靠行政命令式的手段来严格的划分“专车”和传统出租车的运营界限和价格下限来规制“专车”运营范围并不是恰当的方式,不利于市场的合理竞争,也不利于促进传统出租车行业弊端的改革。

因此,同样作为城市交通综合体系的一部分的传统出租车行业和“专车”服务应该在交通服务行业的具有平等地位,在行业中应该可以公平竞争,即不能凭借行政手段严格划分二者的经营界限和价格下限。尽管二者功能和作用上存在多元化,但二者在交通服务体系中应该具有同等的地位,并不应该存在主次之分,错位竞争的价值预设实际上已经是行政取代和干涉了市场的表现。

(二) 网络约租平台规制是“专车”服务规制的核心和关键

网络约租车的平台处于中心环节,一方面其作为信息的收集和发布者联系了车辆提供者,同时也联系着消费者,其作为第三方主体却对于车辆提供者和消费者合同的达成、信用的惩罚、钱款的支付等方面起着决定性的作用[24];另一方面,其作为市场主体又和外部的监管者有着重要的联系。此外,网络约租平台作为一种新兴的经济模式,其在运营过程中有很多不同于传统经营模式的特点:如平台掌握了大量的个人信息,管理不善将会造成较大范围内的信息泄露;其新兴的网路支付方式使得平台成为了一个临时“金融机构”,有很大的资金流动量;平台和消费者或者车辆之间也并非传统意义上的居间合同关系[25];其责任承担上也不同于以往的简单分担等。由此看来,作为网络约租车的平台连接着消费者、车辆提供者以及政府,其本身也具有很多不同以往经济模式的特点,只有实现过了对于平台的有效监管,才能实现对于网络约租车市场的监管,也正是在这个意义上说对于“专车”服务市场的监管,网络约租车平台是规制的核心和关键。

目前与快的合并后的滴滴出行占据出租车打车市场90%以上的市场份额。根据中国IT研究中心(CNIT)正式发布《2015年中国移动出行应用市场研究报告》,截至2015年6月,滴滴专车(含一号专车)占据中国专车服务订单量市场份额的80.2%,第二名Uber的服务订单量占市场份额的11.5%。[26]可见目前的“专车”市场中极少的平台占据了巨大的份额和话语权。因此,对于平台的监管是极为重要的。从目前交通运输部公布的征求意见稿来看,其基本的思路也是通过对于网络约租车的平台规制,实现对于“专车”服务的规制,该征求意见稿中规定平台对于介入平台的司机负有资格认定、管理、培训等各方面的义务[27],笔者同意这种规制的思路,但对于这种规制的手段并不赞同,因为这种规定实际上还是将余约租车平台作为了传统意义上出租车公司,强加给了其过多其本身经营业务之外的培训等责任,实际上加重了平台的负担,并不利于其充分发展。

(三) 规制重点阶段的位移:从事前规制为主向事中、事后规制为主转变

对于网络约租车平台的监管可以通过多种方式予以规制:如事前准入资格的许可[28]方式,并非所有个人或者组织均可以随意的设立平台,进行网络约租车的经营,而应该通过颁发经营许可的方式对符合要求的,如资金、场所、人员等,准许其从事相应活动;事中定期和不定期的检查,发现问题会后的及时告诫和惩处,如警告等方式;事后行政处罚,对于违法相关规定违规或者违法经营的应该通过事后惩戒的方式予以处罚以规范其基本的行为等。同样,事前的监管中,对于车辆和人员的规制,也可以通过设定汽车车辆运营证和出租汽车驾驶员客运资格证的颁发实现对于车辆和人的准入监管。这种监管的目的在于对于车辆、人的资质作出严格的规定,能够使得车辆和人保证符合相应的条件,从而保证基本交易安全和发生事故之后有赔付能力的保障。

值得注意的是,尽管在整个行政过程中的各个环节都可能存在着各种形式的规制,但是每个阶段的规制的程度应该予以区分,即不是每个环节的规制都是同等重要的。在事前规制、事中规制与事后规制三者中,应该更加注重事中和事后的规制。因为作为准入条件的许可除了具有筛选市场主体并对他们进行识别之外,还可能出现限制竞争、增加成本、极易出现权力滥用等弊端[29]。以往对于传统出租车行业的监管多是重事前的准入监管,而轻视事后的监管,实际上也不利于传统出租车行业的有效竞争和服务水平的提高。因此,在进行规制的过程中为了能够保障和实现充分的竞争,应该适当的减少或者降低准入上过高的门槛,避免出现对于传统出租车行业的过度依赖特许经营规制一样出现的种种弊端[30]。同时,应该加强对于“专车”运营过程中以及运营之后产生的问题予以规制,即更加注重事中和事后的规制,通过建立责令、警告、吊销营业证等有层次的规制措施实现对于平台、车辆、司机的监管。

(四) 新型规制手段的运用

1、 强制信息披露

除了如许可、标准的制定、服务成本费率制定、公共利益标准的配置、个别审查等传统规制工具外[31],随着行政任务多元化的需要,避免过度规制导致的规制失灵,很多新的规制替代手段应用而生,信息披露就是其中具有代表性的一种方式。

交通运输部起草了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》就规定了强制服务平台对于服务的质量的公布[32],这实际上就是一种信息披露的规制方式。因为互联网科技的发展,其有效的整合了信息和闲置资源,避免和减少了信息的不对称,从而有效的提高了交易的成功率和降低了交易的成本,也正是因为这个特点,在作为“专车”的网络租约车的形式中,对于其信息的强制披露成为了重要的规制方式。通过要求网络约租车强制性披露必要的信息,如基本的经营信息、服务质量的报告等可以给消费者提供充足的信息方便参考,使得消费者能够通过信息的比对实现对于市场中“专车”平台的选择,同时也能够迫使“专车”平台对于注册车辆及时的管理,提高服务质量。通过强制信息披露的方式代替成本较高的命令型强制规定,通过外部监督实现内部的自治和管理的完善,不失为一条较好的路径选择。

2、 作为柔性行政执法的经济诱导

除了强制信息披露之外,经济诱导也是一种较好的方式。传统的行政法的规制路径基本上依循的是通过法律设定义务,行政机关依据法律行政,对于违反设定以为的行为采取行政强制措施,保障行政执法效果的实现。随着行政任务的多元化和复杂化,仅仅依靠这种“命令—强制”型的方式不但成本较高,而且在很多时候并不能取得良好的效果。在这种刚性的行政实效性保障措施之外,一种经济诱导型的措施出现,对于处在禁止与放任的中间地带,通过经济手段来影响私人的行为动机,可以公益上所希望的目标或抑制公益上不希望的目标。[33]

“专车”运营的规制当中,应该注重这种经济诱导方式,通过这种较为柔性的方式实现最终希望达到的目标。具体的途径比较多,可以通过税收、收费、补贴等基本的经济诱导实现对于“专车”运营的基本调节。交通运输部起草了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》第三条第二款中规定了“网络预约出租汽车运价实行政府指导价或市场调节价,不享受出租汽车燃油补贴。”这种燃油补贴出台实际上是为了解决传统出租车行业中由于特许经营导致利润低的弊端而出现的利益补偿[34]。除此之外,2009年财政部和交通运输部联合发布《城乡道路客运成品油价格补助资金管理暂行办法》第四条[35]中规定的油补也成为对于特许经营下驾驶员利润单薄的矫正方式之一。由此看来,交通部征求意见稿中的规定对于“专车”运营采取的还是一种抑制的态度,其最终的目的还是想要实现该征求意见稿中“差异化经营”的目标。暂且不论这种差异化经营目标的预设是否合法或者正当,应该可以看出依据市场发展的阶段和竞争的现状,可以通过经济诱导这种柔性的行政方式实现对于“专车”经营的有效规制。

3、 行政违法事实的公布

行政违法事实的公布近年来作为一项有效的规制手段得到了广泛的运用。不同于传统社会,现代社会中信息凭借着各种媒介有着传播快和极为广泛的特点,不再会有以往的信息闭塞和不对称。加之一个组织的信誉或者声誉对于其发展有着极为重要的作用,尤其是在市场经营过程中,诚信和信誉是日益陌生社会中产生信任的重要前提,在某种程度上,丧失信誉也意味着丧失信任,更是丧失了商机。实际上,作为声誉罚往往比罚款能更有效地促使企业放弃潜在的违法行为,是一种低成本兼具高效的规制工具。[36]作为行政违法事实的公布对于规制对象来说有着重大的影响,乃至于有学者将违法事实公布认定为具备声誉罚形式的行政处罚[37]。作为传统行政处罚形式的警告一般不具有广而告之的效果,大多数情形下只是针对违法行为人给予告诫。可见,作为具有类似于声誉罚性质的违法事实公布对于被规制对象的舆论压力和经济效果的影响有多大。

从法经济学的角度来审视行政违法事实的公布的规制,其具备了行政执法成本低、效果好的特点。尤其是以收集和管理个人和车辆经营者的众多隐私信息为重要手段的网络约租车平台来说,违法事实公布这一规制手段有着极为重大的影响,一旦某“专车”平台因为违规经营遭受处罚将会招致巨大舆论压力,最终必将因为失去消费者的信任而丧失经营机会[38]。不过,应该注意的是行政违法事实的公布具有很好的效用,但因为其对于被规制者的重大影响应该严格按照行政执法程序进行[39]

以上主要是从行政法规制的角度论述了“专车”经营规制的必要性和基本路径,包括规制的思路和采取规制的手段,其实关于规制的工具和手段还有很多,实际上关于规制工具和手段的创新应该在对于“专车”的规制过程中继续探索,不过有一点应该是明确的,即不能简单的套用对于传统出租车的规制模式和手段,而应该结合“专车”自身的特点制定适合其的规制路径和手段。

五、 结语

随着“互联网+”的影响不断加强,互联网的功能已经从线上外溢到了线下,通过创新的经济模式对于现实生活产生了巨大影响。但法律的滞后性显然未做好准备适应这一巨变,一方面在于对于互联网领域的立法缺失[40],另一方面在于互联网与现实生活结合时带来的创新模式时现有的法律不能有效适应。具体到“专车”运营这一新兴经济模式中,就是在互联网与实体经济结合下的新型模式,应该通过加强立法供给、提高立法效率、注重立法的前瞻性、建立高效的反馈机制、提高立法位阶等多角度[41]来实现对于“专车”运营的规范引导。法律规范的作用绝不仅仅是简单禁止,而是在运行的基础上进行适当的规范,引导发展方向。以后可能还会出现新兴的经济模式,如何调整能够适应并且对于未来的经济发展起到助推和预见的作用极为重要,关键还是要加大法律规范的兼容性,加大政府决策的预见性。更为重要的规制观念的更新,应对新兴的经济模式(包括“专车”经营)的法律规制要针对其特点制定,而非简单的把规制原来旧有经济模式生搬硬套式的“移植”。

 

孙森森(1990——),男,中国政法学大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。

 

【注释】

[1]关于共享类经济的优点和缺点,请参见唐清利:《“专车”类共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期,第290-291页。

[2]《5月以来全国已有16个城市出现抵制专车事件》,http://news.china.com/domestic/945/20150529/19761896_all.html#page_2,最后访问日期2015年12月6日。此外,在郑州、天津、西安、杭州、武汉、成都等地也相继发生了出租车与专车之间的冲突。

[3]2015年1月7日,使用专车软件在济南西客站送客的陈超,被执法人员认定为非法运营,罚款两万。开出罚单的济南市城市公共客运管理服务中心。备受关注的全国“专车第一案”2015年4月15日上午在济南市市中区人民法院开庭审理。

[4]关于研讨会详细的讨论意见请参见信息五十人论坛:《“互联网+”交通新业态下网络约租车的政策监管》,载《电子政务》2015年第11期,第26-31页。

[5]2015年1月起,北京市交通执法总队将大力打击利用互联网和手机软件从事非法运营的社会车辆。相关负责人表示,目前多个软件提供“专车”服务,实际上就是变相为乘客提供了黑车。这是北京首次公开认定私家车通过打车软件拉活属于非法运营。http://news.xinhuanet.com/yuqing/2015-01/07/c_127366019.htm,2015年12月6日最后访问。

[6]2015年7月17日上海市交通委员会执法总队(市交通执法总队)开展大规模网络“专车”非法客运专项整治行动,至少查扣非法客运“专车”15辆。从2014年11月至今,上海已查处“专车”非法客运案件约199起,并对某专车信息服务商进行查处,并处以10万元罚款的行政处罚。见《上海专车处罚新规大规模整治网络“专车”非法客运》,http://news.xinhuanet.com/finance/2015-07/20/c_128036968.htm,最后访问日期2015年12月6日。

[7]《广州滴滴专车遭执法查处上百司机集体抗议》,http://www.techweb.com.cn/internet/2015-06-11/2162729.shtml,最后访问时间2015年12月6日。

[8]在《通知》的开头,其说明了通知的背景“一段时间以来,借助互联网和手机软件预约租车的消息频繁见诸媒体。经核查,其中一些经营者主动与汽车租赁企业洽谈租车事宜,或自行登记注册汽车租赁企业但不按规定备案,同时将各类私家车聚于名下,其目的不是依法从事汽车租赁经营,而是在没有取得合法营运资质情况下,以提供便利租车服务为名从事非法营运活动。”

[9]上海市交通委将所掌握的行业从业人员和车辆信息、出租汽车企业实时动态营运信息、“滴滴快的”的服务信息汇总,在同一平台实现资源共享、信息互通。该信息服务平台将重点解决三个市民强烈反映的问题:一是车辆和驾驶员身份识别,“滴滴快的”帮助及时剔除“黑车”和“克隆车”;二是实现车辆运营状态识别,承接“滴滴快的”及其他预约业务的车辆,其顶灯实时转换成“电调”;三是对载有乘客的车辆进行屏蔽,不再发送预约信息,提高车辆运营安全性。

[10]根据相关的数据显示2014年底据相关数据显示,到2014年底,我国私家车保有量已超过1亿辆,平均每4个家庭就有一辆汽车。由此可见,如果能够真正利用起这些闲置的资源,对于降低成本,提高资源的利用的效率,解决打车难等问题确实有着重要的作用。

[11]曹炜、熊静:《行政规制视角下‘应召专车’的险质、定位与前景》,载《行政法学研究》2012年第6期第64页。

[12]唐清利:《“专车”类共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期,第289页

[13]江必新:《论行政规制基本理论问题》,载《法学》2012年12期,第28页。

[14]《城市出租汽车管理办法》第八条第一项:“有符合规定要求的客运车辆和相应的资金”。《北京市出租车管理条例》第八条第一项:“有经检验合格的并符合规定数量的车辆”。《成都市出租汽车管理条例》第二十一条第三项:“具有符合规定的营运车辆”等。

[15]参见孙笑侠、郭春镇:《法律父爱主义在中国的适用》,载《中国社会科学》2006年第1期,第47-58页。

[16]“专车”与传统的出租车相比,不仅是预约方式的改变,专车是创新管理方式和服务方式的新模式。第一,其司机大多是兼职司机;第二,专车有一套服务管理约束和正向激励机制,地籍的收入和其服务质量挂钩;第三专车的车型安全性也大多高于出租车。请参见信息五十人论坛《“互联网+”交通新业态下网络约租车的政策监管》,载《电子政务》2015年第11期,第27页。

[17]该征求意见稿的第十三条。

[18]该征求意见稿的第二十条。

[19]该征求意见稿的第十八条。专车运营大部分的是兼职的司机,而不是传统出租车中的专职司机,网络约租车平台与专车司机之间实际上并不是传统意义上的劳动关系,该平台只是信息周转的中介,很难说有劳

动关系。强制设定劳动关系势必会导致运营成本过高而影响专车服务的发展。

[20]着重号由笔者所加。

[21]专车进行巡游服务在该暂行办法中的规定中被严格禁止的,第二十三条和四十三条做了明确的规定和罚则。

[22]如特许经营、份子钱、费用征收不透明等,见刘乃梁:《出租车行业特许经营的困境与变革》,载《行政法学研究》2015年第5期。

[23]目前,滴滴还推出了快车的义务,这种业务的价格低于了传统出租车的业务,对于传统出租车行业来造成了更为重大的影响。

[24]最近,滴滴平台又推出了“滴米”系统进行奖罚,引起了争议。“滴米”系统是滴滴公司依靠对大数据的掌握,首创的针对出租车的调度方式。具体而言,“滴米”在司机端的体现是一种虚拟积分。对于司机来说,抢到行驶里程多、道路状况好的“好单”会被扣除滴米;而抢到行驶里程较少、道路状况拥堵的“差单”,司机则会被奖励“滴米”。http://news.xinhuanet.com/auto/2015-12/09/c1117400014.htm,最后范文日期2015年12月10日。

[25]唐清利:《“专车”类共享经济的规制路径》,载《中国法学》2015年第4期,第293-294页,

[27]见该征求意见稿的十七、十八条。

[28]许可作为一种规制的工具有着对市场主体进行筛选并对他们进行识别等积极的作用。参见Colin Scott:《作为规制与治理工具的行政许可》,载《法学研究》2014年第2期,第35页。

[29]Colin Scott:《作为规制与治理工具的行政许可》,载《法学研究》2014年第2期第42-43页。

[30]刘乃梁:《出租车行业特许经营的困境与变革》,载《行政法学研究》2015年第5期,第61-73页。王太高、任海青:《客运出租汽车经营权立法规制之构想》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期,第124-131页。

[31]关于规制工具的介绍、选择及具体的应用可以参见[美]史蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年5月第1版。

[32]该征求意见稿中在第二十八条规定了“道路运输管理机构应当建设和完善政府监管平台,实现与网络预约出租汽车平台信息共享。共享信息应当包括车辆和驾驶员基本信息、服务质量以及乘客评价信息等。道路运输管理机构应当定期组织开展网络预约出租汽车服务质量测评,并及时向社会公布本地区网络预约出租汽车经营者基本信息、服务质量测评结果等信息。”第三十五条规定:“各有关部门应当按照职责建立网络预约出租汽车经营者和驾驶员信用记录,并纳入全国统一的信用信息共享交换平台,实现互联互通。同时将网络预约出租汽车经营者信用信息在企业信用信息系统上予以公示。”第三十六条规定:“各地出租汽车行业协会组织应当建立网络预约出租汽车经营者和驾驶员不良记录名单制度,开展行业自律。”

[33]王贵松:《经济诱导措施与行政法的实效性保障—以社会抚养费为分析对象》,载《当代法学》2015年第2期,第3页。

[34]刘乃梁:《出租车行业特许经营的困境与变革》,载《行政法学研究》2015年第5期,第65页。

[35]该条中第一款规定了“各地应抓紧完善出租汽车价格联动机制,通过调整运价或燃油附加,化解油价调整对出租汽车经营效益的影响。在完善价格联动机制之前,中央财政对出租汽车经营者给予临时油价补贴”。

[36]吴元元:《信息基础、声誉机制与执法优化》,载《中国社会科学》2012年第6期,第120-124页。

[37]章志远、鲍燕娇:《作为声誉罚的违法事实公布》,载《行政法学研究》2014年第1期,第48-53页。

[38]从最后的达到的效果来看,行政违法事实的公布与吊销许可证类的处罚实际上有着同等的效用。

[39]具体的执法程序、适用范围的讨论可以参见章志远、鲍燕娇:《作为声誉罚的违法事实公布》,载《行政法学研究》2014年第1期第52—53页。

[40]互联立法绝不是简单的将规制现实的生活的法律搬到互联网上,而是应该针对互联网的特点制定适合其的法律。有学者就互联网领域的立法的重要问题做了梳理和分析,参见周汉华:《论互联网法》,载《中国法学》2015年第3期,第20—37页。

[41]吴志攀:《“互联网+”的兴起与法律的滞后性》,载《国家行政学院学报》2015年第3期,第42页。

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