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莫于川,郑宁:泉州工商行政指导调研报告(一)

法治政府网| 时间: 2016-06-23 09:24:15 | 文章来源: 宪政与行政法治评论

——泉州经验的行政管理和行政法制创新意义

【摘要】 本文采用实证研究方法,以福建省泉州市工商行政机关推行行政指导试点作为研究样本,探讨了当下我国行政管理和行政法制创新的最新发展问题,旨在勾勒出各级行政机关贯彻依法行政方针、适应世界发展潮流,积极推动行政管理和行政法制创新的大致脉络和现实矛盾。着重探讨了泉州工商行政机关推行行政指导试点的宏观背景、现实意义、基本做法和重要经验,在此基本上提出了改进工商行政指导、提高工商管理水平和对其他行政管理领域有所参考的具体建议。

【中文关键词】 泉州经验,行政指导,行政管理,行政法制,制度,创新

国务院《全面推进依法行政实施纲要》第9条特别指出:改革行政管理方式,要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用,提高政府办事效率,降低管理成本,创新管理方式,方便人民群众。这里提及的行政指导,是指行政机关在其职责范围内采取的指导、劝告、建议等不具有权力强制性的行政管理行为,它透过利益诱导和道德引导机制,广泛运用于经济与行政管理过程中,起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显示出特殊的功效性和适应性。从我国行政管理工作的实际情况看,行政指导方式过去也有所运用,但比较零散、不甚规范,缺乏自觉性和系统性,难以体现出行政指导方式的特殊功效。而福建省泉州市工商行政管理机关在过去局部探索的基础上,自2005年初起在全市工商系统全面开展行政指导试点工作,取得明显成效,受到各方关注,产生广泛影响,成为国内积极探索运用行政指导方式的一个典型。2005年10月24日至27日,我们专程到泉州调研,通过观摩、访谈、座谈会等方式,掌握了第一手资料,进行了梳理分析,并提出了若干改进建议,期望有助于建设服务工商、和谐工商、法治工商。

一、泉州工商行政机关推行行政指导试点的宏观背景

行政指导是行政机关在其职责范围内采取的指导、劝告、建议等不具有权力强制性的行政管理行为,广泛运用于经济与行政管理过程中,起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用,显现出特殊的功效性和适应性。泉州市工商行政机关开展行政指导实践工作有着特殊的宏观背景,具有客观必然性和现实可能性。

(一)推行工商行政指导的客观必然性

1.符合构建和谐社会的要求,有助于形成行政两造之间良性互动的关系。

党的十六届四中全会提出了建设社会主义和谐社会的新理念。对于行政机关而言,就必须坚持依法行政,公正执法,扩大公民参与行政管理的范围和程度,在行政管理中注重与行政相对人的相互理解、沟通与配合,减少对抗性的矛盾。工商行政机关承担着行政执法、市场监管等多项职能和临时任务,工商行政管理多以行政检查、行政许可、行政处罚、行政强制等强制性手段为主,与行政相对人产生摩擦和冲突的可能性比较大,工商行政执法主体与行政执法相对人之间的张力很大。而运用行政指导这种非强制性的管理手段进行工商行政管理,能够增加工商行政机关与行政相对人之间的相互理解和沟通,通过规制性的行政指导可以减少或避免行政相对人违法现象的发生,通过调停性的行政指导可以协调和解决当事人之间的利益和矛盾,通过助成性的行政指导可以帮助和促进行政相对人的利益增加和事业发展。这种柔性的行政管理方式有利于实现工商行政管理的目标,维护良好的市场秩序,也能满足行政相对人的实际需求,促使其发展壮大,大大有助于形成工商行政机关与行政相对人之间良性互动的局面,找到行政机关在构建和谐社会中的正确定位。

2.顺应现代依法行政、民主行政的潮流,有利于贯彻国务院《实施纲要》的要求。

依法治国是我国的基本方略,而依法治国的一个关键在于依法行政。现代意义上的依法行政不同于传统的依法行政。传统的自由市场经济模式下的依法行政是一种消极行政模式,认为管得最少的政府就是最好的政府,强调“所有权力都必须通过法律赋予,否则行政机关不得享有和行使任何权力,与此同时,任何权力都必须通过法来制约和控制”[1]。然而随着20世纪二三十年代经济危机的爆发,要求政府发挥宏观调控作用以克服市场失效现象的呼声日益高涨,而机械的法治主义却严重地束缚了政府的主观能动性,因此原先的消极行政模式遭到摒弃,干预行政模式开始盛行,出现了大政府、强政府的局面。但是由政府全面干预市场和社会生活并不是包治百病的灵丹妙药,因为政府干预同样也存在失灵的问题。在努力寻找“市场和政府双重失效”的解困之道的过程中,各国政府发现采取新的非权力性、非强制性的手段,如行政指导、行政合同、行政资助、指导性计划等建立在平等协商基础之上的积极灵活的方式来调整经济和社会生活,既可弥补市场调控的不足,又可弥补政府干预的缺陷,实现有效政府的目标。由此,现代积极行政模式应运而生。积极行政要求行政机关在出现新问题、新情况却又没有明文法律规定之际,应在不违背法的精神、原则和规则、政策的前提下,及时、主动地采取措施加以解决,积极有效地化解社会矛盾;在经济与社会管理中积极履行给付和服务的职能,注重干预和引导的平等性、柔软性、科学性和有效性,提供满足社会需求的公共产品,促进社会福利的增加,实行服务行政和给付行政;吸引鼓励行政相对人主动参与行政管理过程,逐步扩大与有效实施公民参与、行政公开、非强制性行政方式等各项行政民主制度,实行民主行政。[2]在这一世界潮流的推动下,我国政府也开始重视重新审视和界定依法行政的内涵,国务院2004年3月颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中,包含了“提供优质服务”、“建立科学民主决策机制”、“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”等规定,体现了民主行政、服务行政的精神。行政指导是现代积极行政模式的重要组成部分,是对传统依法行政的必要补充。它建立在行政相对人自愿的基础上,采用指导、劝告、建议、鼓励等柔和的形式,辅以利益诱导和道德引导机制,能够适应多样化的社会需求,弥补法律空白。传统的工商行政管理,往往采取一种比较消极的态度,注重惩治违法,忽视教育预防,注重被动受理,忽视主动引导,这在短期内能够起到扼制违法的作用,但却难以防患于未然,难以维持长期稳定的市场秩序。而将行政指导引入工商行政管理领域后,能够促使工商行政机关的职能目标从管制行政转变为服务行政和给付行政,在行政管理中认真听取公民的意见,注重与公民之间的协商、沟通,提供优质高效的公共服务,顺应了现代依法行政的潮流,符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求。

(二)推行工商行政指导的现实可能性

行政指导之所以能够在泉州市工商行政管理机关得到顺利推行,除了符合时代和社会的要求之外,与工商行政管理机关的职能特点和泉州市工商行政管理机关自身具备诸多开展行政指导的现实条件也密切相关,这可概括为如下两个方面:

1.推行行政指导有助于充分实现工商行政管理职能。

工商行政管理部门是国家主管市场监督管理和行政执法的职能部门,其基本职能在于对市场经营主体及其市场行为进行监管,建立和维护稳定、有序、繁荣的市场秩序。经过改革开放二十多年的发展,工商行政机关的职能范围进一步拓宽,职能性质也发生了深刻的变化,在促进社会主义市场经济健康发展方面发挥着越来越重要的作用。但不容忽视的是,在工商行政管理职能的充分实现方面也面临着一些实际困难,主要体现为:

(1)成文法的滞后性和抽象性常使工商行政执法人员感到无所适从。

成文法不可避免地存在着一定的滞后性和保守性,因为立法者并非全知全能者,无法预料并穷尽一切可能出现的情况,而新情况总是层出不穷。且不说立法者无力制定一部包罗万象、详尽周密的法律来满足行政管理的需要,即使一部看似完美无缺的法律,在实际运作过程中也会产生许多始料不及的问题,因此常常会出现法律真空领域。此外,为了增强法律的适应性、包容性和稳定性,立法者往往采用相应的立法技术,在立法中常以比较抽象、模糊的法律语言对社会关系加以原则性的规定,而过于原则和抽象的法律术语和规定又常常使行政执法人员感到困惑,有时不知道应当如何理解和适用法律。在工商行政执法领域,也同样存在着这一问题。我国目前的工商行政法律规范体系远不完善,不少法律、法规、规章的规定已经严重滞后于现实,如《投机倒把行政处罚暂行条例》中的许多规定带有严重的计划经济色彩,已不符合实际情况了。还有些法律、法规、规章的规定则过于简单或抽象,例如,何为“具有独占地位的经营者”,《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中均没有明确的规定,那么在实践中,执法人员就会产生不同的理解,出现执法不统一的情况。成文法的局限性造成了执法人员对如何理解和适用法律规范常常感到迷茫不解,法律适用错误现象频繁,影响了工商行政管理职能的正常发挥。

(2)行政管理成本和社会成本过高影响了工商行政执法的成效。

采取传统的行政检查、行政许可、行政处罚、行政强制等权力强制性手段需要遵循严格刻板的行政程序,耗费大量的人力、物力和财力,造成行政管理成本居高不下,但取得的实际成效却未必如愿。特别是行政处罚、行政强制等强制性手段,易于对行政相对人的权益造成较大损害,行政相对人常常产生抵触情绪,从而激化社会矛盾,增加社会成本,维护市场秩序的目标并没有真正实现,同样影响了工商行政职能的发挥。

而采用行政指导方式则可与权力强制性手段一道,比较有效地解决上述问题。一方面,行政指导不具有强制力,在没有行政行为法的具体规定或授权的情况下也可及时灵活地采用,能对成文法起到补充和替代的作用,在出现法律空白、法律滞后或法律过于原则、抽象的情况下,行政机关及时主动地采取多样化的行政指导的方式进行管理,能够弥补法律的缺陷;另一方面,在采用强制性手段没有必要或不及时,或成本太高、效果不佳、后遗问题太多的时候,本着“弱行为前置”的原则,通过先采取行政指导这种弱行为,来替代强行为(行政处罚、行政强制等),可更快捷有效地实现行政管理目标,降低行政管理成本和社会成本。

2.推行行政指导符合泉州市工商行政管理的实际情况。

泉州市地处我国三大沿海开放区之一的闽南三角地区,经济比较发达,其经济总量近年来稳居福建省首位,GDP一直保持着两位数的增长,发展势头十分强劲。泉州的经济以外向型经济和股份合作制为主,多种经济成分共同发展。由于产业多元、企业众多,工商行政管理的任务比较繁重。例如,泉州企业共拥有注册商标3. 3万件,其中驰名商标25件,位于全国地级市之首,泉州工商行政机关每年查处的无照经营案件就达6 000多件。而泉州下辖四区(鲤城区、丰泽区、洛江区、泉港区)、三市(晋江市、石狮市、南安市)、四县(永春县、德化县、惠安县、安溪县)、一个开发区(泉州市经济技术开发区),各个区县经济发展又呈现不平衡的态势,有着不同的支柱产业、发展模式和经济水平。有的区县经济实力雄厚,位列全国百强县前茅,如晋江市;有的县地处山区,交通不便,相对贫困,如永春县、德化县。泉州特有的经济状况决定了泉州工商行政机关肩负着规范市场主体的行为,扶持和引导企业,促进地方经济发展的艰巨任务。而开展行政指导恰好符合泉州市工商行政管理的实际情况,工商行政机关通过采用说服、教育、警示、提出建议、提供信息等人性化的管理方式,能够引导行政相对人合法、规范经营,预防和减少违法现象的发生,引导企业依法维护自身合法权益,建立健全各种经营机制,提高市场竞争力,从而促进了当地经济的发展。而行政指导灵活多样的表现形式又能针对各区县不同的经济发展状况和各企业不同的特点采取相应的管理措施,做到因地制宜、因时制宜、因势利导。

二、泉州工商行政机关推行行政指导试点的基本做法

在泉州市工商局的部署和领导下,泉州市工商行政管理系统自2005年4月正式开始有计划、有步骤、分阶段地推行行政指导。其采用了哪些方式和步骤?取得了哪些成效和经验?遇到了哪些困难和矛盾?我们对此进行了实地调查,现将泉州工商行政机关推行行政指导试点的基本情况概括如下。

(一)实施步骤

早在2003年,泉州市工商局就开始意识到行政指导的积极意义,每年的全局工作意见中均提及运用行政指导方式实施管理的理念,基层的工商行政机关也陆续零散地开始了行政指导实践的初步探索,但那时还缺乏完整的理论指导和系统的工作部署。[3]行政指导的全面推进开始于2005年初。在系统深入地研究了行政指导相关理论,并结合泉州工商行政机关的实际进行调查论证之后,泉州市工商行政管理局专门成立了推进行政指导工作领导小组来部署和协调这项工作。该领导小组由局长挂帅,其他局领导担任副组长,有关业务科室负责人作为成员,领导小组下设办公室来具体承担推行行政指导的各项工作。3月份,泉州市工商局下发了行政指导工作方案,提出了“统一铺开、学用结合、重点示范、全面推进”的要求;各区县局也先后成立了行政指导工作领导小组,使行政指导工作成为重要的议事日程。4月份,本文作者之一受邀专程到泉州工商局为全系统副科级以上干部讲授行政指导理论与方法课,并进行了具体的研讨咨询。这样就进一步统一了认识、明确了重点,理解了推行行政指导的重要意义。自此,行政指导工作在泉州工商系统内全面推开。

泉州市开展行政指导实践的过程,有以下几个特点:

第一,领导班子予以高度重视。行政指导得以顺利开展,首先在于泉州市工商局领导班子高度重视和大力推动,领导班子的深谋远虑和正确决策是制度和方法创新的重要条件。

第二,自上而下,全面铺开。泉州市工商行政机关的行政指导不是个别的、零散的实践,而是在全系统内部自上而下、全面铺开,这充分表明了泉州市工商行政机关对行政指导的重视。

第三,在法学理论的指导下进行实践。泉州市工商行政机关开展行政指导是受到行政法学的行政指导理论的启发,而在全面开展行政指导实践之前又对行政指导理论进行了系统的研究,在开展行政指导的过程中,注意运用行政指导理论来指导实践,结合实际大胆探索创新,这就使得行政指导的实践更具科学性和系统性。

(二)运行情况

我们着重考察了泉州工商行政指导的主体、对象、内容、方式、程序、监督、救济等基本要素和环节。

1.工商行政指导的主体。

行政指导是由行政指导主体单方面主动采取的一种积极行为,其实施主体是行政主体(主要是行政机关)。开展行政指导是行政主体履行职能和职责的一种表现形式。行政主体依据组织法授权,凭借其特殊地位和权威所带来的实际影响力,加上其在知识、资讯、资源、社会角色等方面存在的优势,对行政相对人实施行政指导。实施行政指导要求行政主体转变观念,提高综合能力并进行周密的部署和计划,我们就这三方面对泉州市各级工商行政机关进行了考察。

(1)观念上的转变。

观念是行动的先导。两年前,对于泉州市工商系统的绝大多数同志来说,行政指导还是一个比较陌生的概念。在许多同志的观念中,工商行政执法就是运用行政许可、行政处罚、行政强制等手段对行政相对人进行监督管理,因此,即便他们在行政管理实务中或许曾经不自觉地采用过一些行政指导行为,但并未充分意识到这一新型管理方式的重要价值和积极意义。在推进工商行政管理体制改革、强调方式方法创新的过程中,泉州市工商局领导班子目光敏锐地聚焦到行政指导这一新型的管理方式上来,并作出了对行政指导与工商管理实践相结合的必要性和可能性的理性判断,认为它与党中央提出的和谐社会理念具有高度的一致性,符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》的要求,因而产生了在泉州市工商行政机关全面推行行政指导的设想,并进行了系统的工作部署,确定了试点单位。为了彻底转变各级工商行政机关及执法人员的观念,泉州市工商局特地购买了《行政指导要论—以行政指导法治化为中心》一书,发给各示范点及有关人员学习,帮助执法人员了解和理解行政指导的相关知识。同时,各示范点还通过多种方式开展对行政指导的学习讨论。如洛江区局通过互联网查找有关行政指导的资料发给有关人员学习,德化县浔中工商所采取了“四个一”的学习方式,即“一周一个半天,一人轮流授课一次”,内容涵盖了涉及工商业务的法律法规,使全体执法人员明确什么是行政指导,指导什么,怎么指导。经过一系列的培训和教育之后,整个泉州工商系统内部对于行政指导的价值和意义在认识上有了很大的提高,增强了运用行政指导进行行政管理的积极性,这为行政指导的推行奠定了思想基础。当然,行政指导是一种新生事物,有关的观念转变也不可能一蹴而就,而是经历了一个渐进的过程。有些工商行政机关的同志一开始对行政指导还抱有一种疑虑的态度或者对于行政指导的概念比较模糊,但经过一段时间的实践后,他们实施行政指导体现出实效、尝到了甜头、增强了信心。我们在调研中发现,行政指导这一新型管理方式在泉州市各级工商行政机关的领导及执法人员心目中有很高的认同度,大家普遍认为推行行政指导有助于建设服务型政府和落实执政为民的要求,是一次可贵的观念创新、制度创新、方法创新的尝试。

不过,仍有一些执法人员对行政指导抱持某种疑虑和担心,比如担心行政指导缺乏明确的法律依据、没有法律效力,是否有悖于依法行政原则?行政指导花费的成本太高,是否不符合行政效率原则?等等。这种困惑源于行政指导实践中遇到的一些实际困难,也说明了部分工商行政机关和执法人员对于行政指导的内涵和性质还不是很明确。

(2)能力上的提高。

行政指导要求行政机关在自己的职责范围内根据法律精神、原则和相关政策,积极主动地采取灵活多样的方法,从而实现一定的行政管理目的。这就对行政机关的综合能力提出了很高的要求,行政机关应当具备相应的调研能力、沟通能力和业务能力。调研中,我们发现泉州市各级工商行政机关为了适应开展行政指导工作的要求,在提高自身综合能力方面作了很大努力,增强了工商行政机关的内功。具体表现为:

第一,提高调研能力。为了有效实施行政指导,行政机关需要注重调查研究本辖区的实际情况以及行政相对人的利益需求,从而确定行政指导的内容和方式。泉州市工商局要求各级工商行政机关在实施行政指导时要把握四个要领,即因地制宜、因势利导、因材施教、因人成事,这就要求行政机关注重调研;否则,一厢情愿地实施与行政相对人的利益无关的行政指导,得不到相对人的响应和支持,只能是白费力气。例如:永春县工商局针对本县是农业大县的特点,围绕服务地方经济发展,把为“三农”服务和商业秘密保护确定为行政指导的重点,收效显著;开发区工商局针对本区内企业众多,但合同不规范的情况,多次深入企业了解企业合同运作情况,制定出切合实际、便于操作的《合同管理行政指导工作方案》,受到了企业的欢迎。而泉港区工商局在开展行政指导之初没有充分调研,就仓促制定了一系列办法,结果下了大力却走了弯路。在吸取教训之后,他们以“政府所需、企业所求、工商所能”作为行政指导的操作原则,多次召开与村主任和企业中的工商联络员的会议,发放了500多份调查表,深入摸清企业所需,把握了行政相对人的利益所在,从而有针对性地进行指导,取得了比较明显的成效。

第二,提高沟通能力。行政指导虽然是单方行政行为,但又需要行政相对人的同意或协力这一因素相配合,才能最终达到预期的行政目的,故行政机关必须提高与行政相对人沟通的能力。泉州市各级工商行政机关在积极寻找与相对人沟通的途径的实践中,探索和总结出不少经验。比如,德化浔中工商所在查处辖区内七家无照经营的加油站时,结合片(段)长责任制,发挥片区监管人员日常巡查作用,上门与这7家加油站进行个别谈心,从法律角度宣传、说服;组织集体座谈,解读安全法律法规,晓以利害;并率先说服具有榜样性的中国石化德化分公司的加油站率先停业,从而带动其他加油站主动暂停营业或转行营业。安溪县感德工商所采取行政指导推行农药处方单制度时,采取多种方式与行政相对人沟通:首先,采取约谈说理的方式,也即在推行该制度前,先约见辖区内的各农药经营者,讲明推行该制度的法律依据、目的意义及具体做法;其次,采取实例说服的方式,通过实际发生的事例以及当事人的现身说法,生动地说明了推行农药处方单的重要性。

第三,提高业务能力。行政指导旨在引导行政相对人的行为从而实现行政管理目标,而正确引导的关键在于行政机关具备相应的业务能力,熟悉相关法律法规和政策,了解与工商行政管理事务相关的专业知识,掌握更新更全面的信息资讯。比如,安溪县工商局为了使茶叶生产经营者增加对证明商标的了解,先苦练内功,组织相关业务人员学习商标法律法规、证明商标管理的理论知识,为指导的开展奠定了坚实的基础。

但是,在调研中,我们了解到目前泉州市各级工商行政机关的调研能力、沟通能力和业务能力参差不齐,有的还并不能完全适应行政指导的要求,有的机关不注重认真调查研究就进行指导,不能很好地与行政相对人进行沟通,有的执法人员的业务水平还不够高,这些都制约了行政指导的进一步开展,影响了行政指导的效果。

(3)建立健全内部运行机制。

行政管理工作的顺利开展,离不开行政机关周密的计划和部署以及完善的制度保障。行政指导是工商行政机关的一类新工作,更需要精心安排,制定工作方案,进行周密的计划和部署。泉州市各级工商行政机关在这一方面做了有益的探索,主要从以下两方面着手:

第一,制定工作方案和指南。泉州市工商局一开始便制定了《在全市系统推行行政指导的工作方案》,对全市系统推行行政指导进行总体部署,选定了洛江区工商局、石狮鸿锦工商所等12个单位作为示范点进行重点推进,明确了各机关的主要工作任务、工作步骤和要求,为基层开展行政指导工作提供了初步构架和参照。同时,还制定和发布《对被吊销营业执照有限责任公司退出市场实施行政指导工作指南》、《定牌加工行政指导工作指南》、《企业合同管理行政指导工作指南》、《企业商业秘密保护行政指导工作指南》等一系列指南,明确了工商行政机关开展行政指导的对象、内容、方式、步骤,对全系统行政指导工作的规范化起到了很大作用。而基层区县工商局、工商所也制定了相应的工作方案,如泉港区工商局制定了《泉港区工商行政管理局行政指导暂行办法》,石狮鸿锦工商所制定了《行政指导工作方案》,规定了本辖区内行政指导工作的全面部署和具体措施。

第二,建立行政指导的各项配套制度。泉州市工商局积极探索并建立了三项工作制度:一是重大指导项目审议制度,即对一些对行政相对人权益有重大影响的行政指导事项,先经相应的机构对实施该行政指导事项的可行性、合法性等进行审议、论证;二是行政指导事项效果评估制度,即定期或不定期地通过召开行政相对人座谈会或问卷调查等方式,对所实施的行政指导行为的成效进行评估,对具有明显成效,有助于实现行政管理目标的行政指导行为,予以深化和提高,对不够科学、不符合行政管理需要、无成效的行政指导行为,进行完善和纠正;三是行政指导监督制度,指定专门机构专职对行政指导的实施过程进行监督,通过回访相对人,召开座谈会、问卷调查等方式加强对行政指导行为的内部监控,避免出现实施行政指导行为违背法律原则、精神和有关政策,或出现强制或变相强制实施行政指导等情况,在出现差错时,采取相应措施予以及时纠正。与此同时,基层工商行政机关也纷纷建立了一系列配套制度,如开发区工商局建立了7项制度来保障行政指导的开展,包括信息发布、告示制度;建议、劝告、告诫制度;行政调解和协调制度;行政奖励制度;行政指导评议和调研制度;行政指导审查制度;行政指导工作督促检查制度。

但也应看到,泉州市工商行政机关建立的这些制度处于初步探索阶段,尚未完全实施到位,相关制度建设还不够健全、不够平衡,在某些方面、某些地方还存在行政指导行为的随意性较大、不够系统、效果不大的问题。

2.工商行政指导的对象。

行政指导的对象是指行政指导行为所指向的行政相对人,包括公民、法人和其他组织。尽管行政指导的成立并不以行政相对人的接受为要件,但行政相对人的接受和积极参与是行政指导取得实际效果的重要因素,因此考察和研究行政指导对象在行政指导中的地位、作用及其心理状态等因素十分必要。在本次调研中,我们走访了洛江区华山彩色印刷有限公司和安溪茶叶总公司,这两家公司都是接受行政指导而大受助益的行政相对人;同时,我们也通过与基层工商行政机关座谈的形式,间接地了解到行政相对人接受行政指导的基本状况。

从行政指导试点的实践来看,行政相对人对于行政指导这一新型行政管理手段,在认识上也经历了一个从陌生到了解,从被动接受到主动要求的阶段。一开始,多数行政相对人对于行政指导的性质和作用不甚了解,对于工商行政机关实施的行政指导抱有一种漠视或者消极的态度,但经过工商行政机关的多次沟通和解释,一些相对人开始意识到接受行政指导有利于维护他们的利益,便开始自觉地接受指导。行政指导的成功范例又会对其他的行政相对人形成一种辐射效应,从而带动了更多的行政相对人接受行政指导。目前自愿接受行政指导的行政相对人呈现不断增多的趋势。以华山彩印公司为例加以考察。该公司成立初期,存在着违规印制商标、商标印刷制度混乱、商标印刷管理制度缺失等问题,而问题的根源在于该公司只注重经济效益,有订单就接,法律意识淡漠。洛江区工商局在发现之后,决定将该公司作为试点开展行政指导。起初,该公司负责人也抱持一种排斥的心理,认为企业建立商标管理制度,需要花费大量精力,会影响正常的生产秩序。对此,洛江区工商局进行了耐心的说服和劝告,告知其违规印制商标的法律后果,以及建立健全相关制度所带来的好处。该公司逐渐意识到合法经营是企业长期稳定发展的基础,于是自愿地接受指导,按工商行政机关的建议采取了如下行动:第一,建立了相关的商标标识管理制度,将其上墙公示,以经常性地指导规范企业的经营管理,并将具体工作责任落实到个人;第二,对商标印刷业务进行严格把关,注意审查客户商标证明文件,并将业务建档指定专人管理,目前企业已经建档40余份;第三,建立商标印制法律法规材料库,对常用法律法规予以张贴,方便查询。该公司接受行政指导、建立健全相关制度之后,于2004年顺利地通过了ISO质量管理体系认证,被评为市级信用企业,又被洛江区人民政府授予该区2003-2004年度“守合同重信用”企业的称号。随后,洛江区工商局在该公司召开了2003-2004年度全区印刷企业“守合同重信用”企业表彰大会暨现场观摩交流活动,由该企业介绍了成功经验,在同行企业中起到了积极的示范作用,其他印刷企业接受行政指导的积极性也大大提高,开始主动接受和寻求行政指导,使得洛江区工商局对印刷企业的行政指导工作呈现出良性循环的局面。

但是通过调研,我们发现,对于不同种类和方式的行政指导,行政相对人的接受程度是不同的,主要表现为以下几方面:

第一,一般说来,助成性的行政指导比规制性的行政指导易于被行政相对人接受。助成性的行政指导是指为帮助和促进行政相对人的利益或事业发展,为其出主意、指方向。例如,安溪县工商局引导茶叶总公司积极申报证明商标,取得了相对人的积极配合;永春县蓬壶工商所指导万特实业有限公司公司建立商标包装装潢印刷使用管理保护机制,强化有关合同、商业秘密等管理,获得企业的热烈欢迎,该公司林总经理还特地将写有“企业好参谋”字样的锦旗亲自送至蓬壶工商所。而规制性的行政指导,即为预防危害公益的现象发生,对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导,相对人接受的程度要低一些。例如,开发区工商局针对被吊销企业不及时清算的情况,开展市场主体退出的行政指导时,行政相对人的积极性就不高。

第二,行政相对人对于个案指导的接受程度比集体指导高。比如:惠安县黄塘工商所今年的个案指导主要针对达利公司、友达公司、龙步公司、锦兴公司这四家企业:指导达利公司申报中国驰名商标,建议其采取行政、司法认定途径并行办法,效果明显;指导友达公司申报著名商标认定,并在今年被认定著名商标之前便进行防御注册;指导龙步公司申报认定知名商标并一并申报著名商标,目前进展顺利。而集体指导的形式,一般不那么有针对性,容易流于形式,相对人容易产生抵触情绪。原因主要是:工商行政机关人企业面对面进行个别指导体现了指导者的亲和力,也有针对性,所以效果明显;集体指导只能提及一些面上的东西,难以切中要害,不可能全部切合每家企业的实际情况。

第三,行政相对人对座谈会等现场互动指导形式的接受程度比书面指导高。比如,惠安县黄塘工商所为了更好地指导企业实施商标品牌战略,在黄塘镇政府召开座谈会,从政府、工商、商标事务所等多方面强调竞标品牌的重要性,企业对于现场会的现场观摩、互动沟通的指导方式予以积极响应,当场查询商标注册12件次,领取商标注册申请表4份。而该工商所发出的13份《商标建议书》、35份《商标提议书》,提出的50多条详细的书面建议和提示,却很少得到企业的反馈。原因可能是商标等知识产权方面的法律和政策规定具有很强的专业性,书面指导比较琐细、专业和呆板,企业人员拿到后很难有兴趣和功夫认真阅读完毕和予以理解,往往把它弃置一边,因此效果不明显。

第四,行政相对人对行政指导的接受度与其自身实力大小以及发展观念有关。实力雄厚且有长远发展意识和管理制度健全的行政相对人,一般愿意接受行政指导;而那些经营规模小且管理不科学的行政相对人,往往没有意识到行政指导的价值,不太愿意接受行政指导。比如晋江市深沪工商所拟对20家企业进行更为深入的行政指导,其中经营规模相对较大、产品质量相对较好的6家企业积极响应,根据工商所的指导意见、建议进行相应的制度建设;而尚未积极响应或表示不愿意接受指导的企业,多为小型企业或刚起步的企业,它们更注重眼前的经济效益,不愿意接受在短期内会增加企业的经营成本的规制性指导。

因此,工商行政机关要善于分析总结,对于不同类型的行政相对人要采取不同的指导方式,要灵活运用各种方式进行指导,提高行政相对人的接受程度和实际效果。

3.工商行政指导的内容。

在泉州市各级工商行政机关的积极探索和大胆创新下,行政指导被运用于工商管理的各个领域,并在不少领域都取得了一些成功的经验。下面对工商行政管理的主要领域实施行政指导的内容概述如下:

(1)企业登记注册管理领域的行政指导。

1)市场主体准入领域:指导相对人办理企业登记手续,取得市场准入资格。主要采取的途径有:一是建立信息公开制度,及时发布各类市场主体登记、市场动态信息;设立企业查询窗口,方便企业、群众查询全市企业、个体工商户登记情况,方便投资经营者了解市场行情;制作宣传手册,在注册登记窗口、公示栏等处公示国家扶持经济发展的各项优惠措施;二是对未经注册登记就准备或刚开展业务的行政相对人,发出注册登记通知书,告知其应当先行登记,并写明登记所需材料和步骤,引导其进行注册登记;三是制作并提供《市场准入行政指导建议书》,主动向企业及个体工商户讲解办照程序、登记表格的填写方法。

2)市场退出领域:指导企业进行清算,办理注销登记手续。采取的方式有:一是宣传有关法律法规,告知企业清算责任,对历年来被吊销营业执照的有限责任公司的股东进行行政指导,告知其作为清算责任人的义务及不履行义务可能产生的法律后果;二是指导、协助企业开展清算,协助企业及时成立清算组,逐一告知清算组的组成方式、职权、清算步骤、清算组成员的义务和责任,同时明确告知在清算过程中应切实做好清算工作,防止国有资产流失,并向企业邮寄行政指导告知书,提供注销登记须知、股东会决议样本、公告样本、申请书样本、清算方案及清算报告样本等;三是采取预警措施,如鲤城区展览城工商所对汽车、汽配市场开展预警工作,通过下发《工商行政管理指导建议书》、《限期整改通知书》的方式,明示预警企业存在的问题,截至7月20日,共发出工商指导建议书103份,限期整改通知书37份,已有31家企业办理了登记或变更登记,有5家企业办理了注销登记。

3)市场主体转行指导。对某些从事非法经营的企业指导其转行。如安溪县长坑乡的家庭作坊生产加工烟花爆竹历史悠久,生产条件极其简陋,存在严重的安全隐患。长坑工商所以山格村为试点,运用行政指导,深入调查乡情,寻找问题根源,宣传法律法规,提供市场信息,广开致富渠道,落实优惠政策,引导非法生产烟花爆竹的私人作坊转行从事茶叶和淮山种植加工,同时对于转型户给予办理《营业执照》。据统计,山格村的淮山种植面积已从2004年的150亩上升到现在的600多亩,种植户近500户,农民种植淮山每亩纯收益可达4 000多元,这使得村民们纷纷投入到种植淮山的行业中,有效地遏制了非法加工烟花爆竹的势头。

(2)公平交易保护领域的行政指导。

该领域中行政指导的重点在于商业秘密保护方面。如安溪县城关工商所、西坪工商所指导本县藤铁工艺行业加强商业秘密保护,通过约谈、举办座谈会、发放行政指导文书等形式,指导帮助工艺品企业完善相关的样品开发、仓库管理、厂区隔离等制度,指导企业与涉及商业秘密的员工签订秘密保护合同与竞业合同,制定产品保密制度、计算机保密制度,使企业的利益得到保护。

(3)消费者权益保护领域的行政指导。

对消费者权益保护领域进行行政指导主要涉及如下四个领域:

1)指导农资市场规范经营。采取的方式有:第一,运用行政指导推行新措施。比如,针对农资消费投诉时有发生,购销双方举证难、调查处理难等问题,安溪县感德工商所指导农资经营者在销售农药时开具“农药处方单”,即在上面记录农作物病虫害情况及特点、应当喷洒使用的农药名称、销售人员姓名、销售日期和购货人姓名等内容,以书面形式规范农业经营者经营行为,从而有效防范经营者不按农药产品说明书出售农药,误导农民购买使用农药,致使农作物受损事件的发生,进一步明确购销双方的责任,为调解纠纷提供了有效的证据。这项举措在规范本辖区内农资市场经营行为、维护消费者权益方面取得了明显的实效,受到了农民的欢迎,农资市场秩序明显好转,实现了零投诉。这是工商行政机关在“三农”问题上积极作为并取得成效的一个典型事例。

第二,实行农资消费预警。比如,永春县湖洋工商所针对部分农资经营者由于农资专业知识掌握不足,致使开出的诊治红蜘蛛虫害的“处方”不能有效地杀虫,甚至有不法农资经营者在利益驱使下,肆无忌惮地把劣质、质次价高的农药推销给农民的情况,采用劝诫指导、巡评督导、信誉等级管理等方式迅速有效地发布农资消费警示,普及农资维权知识,指导村民农资消费,化解农资消费纠纷。该工作方式推行以来,已成功发布两则消费警示,调解农资纠纷4起,接受咨询15人次。

2)指导食品消费市场规范经营。采取的方式有:第一,指导社区建立市场食品检测点。如鲤城区展览城工商所针对辖区农贸市场缺乏检测手段,食品安全隐患较突出的情况,指导社区建立市场食品检测点,协助社区聘请14位食品检测员,并在东浦社区集贸市场举行为期7日的检测员现场培训,完善相应的检测制度和工商联络员制度,指导社区对市场食品检测情况进行公示;指导社区推行商品质量流动检测制度,对流动摊贩上市食品随机抽检,对市场产品做到实时监控,重点检测蔬菜农药残留超标、水产品甲醛超标的情况。

第二,引导经营者专门建立内部的食品质量监督机构和监督制度。指导经营者配备责任心强,具有质量鉴别知识,熟知所购销食品特性的专职人员,负责对企业所经营食品质量全程监管,负责建立食品质量管理档案,收集国家对食品质量监控信息和消费者对商品的反馈信息,便于及时处理不合格食品;指导经营者建立进场经销企业和进货食品的审查制度(包括对进场经销企业和食品供货企业主体资格进行审查,对商品质量相关证明材料进行审查,对商品的外包装及标识进行审查),建立规范的食品购进、销售台账;指导经营者对销售中的食品实施质量监控,包括保证上柜食品外包装、标识全面完整,符合相关法律规定,对销售食品不定期抽查普查,检查食品是否过期、失效、变质,是否属国家禁止销售、淘汰的食品,对库存食品进行规范化管理,包括规范商品存储环境和保管条件,建立进出库的登记管理制度;指导经营者建立售后质量保障制度,包括对销售出去的食品提供规范的信誉卡或发票,对销售不合格食品制定相应赔偿或补偿办法;指导经营者针对商品质量问题和相关违规行为制定整改制度(包括对抽查或自查发现的不合格食品立即撤柜或召回,并及时向工商行政机关备案,对不合格食品的来源、成因进行及时排查、整改,并制定预防措施)。

3)指导手机消费市场的规范化。如晋江市安海工商所针对手机消费投诉多的问题,积极开展行政提示、行政预警等行政指导工作,制定内容详尽的“约谈制度”,通过对手机行业的约谈会,引导手机经营者加强质量管理,规范经营,使手机投诉由每月平均7~8起下降至每月1起。石狮市12315投诉服务台针对手机投诉居高不下的局面,主动与石狮移动公司、石狮市通讯协会举办座谈会、交流意见,共同研究改进措施,在通讯协会设立了红盾维权点,直接受理消费者投诉,并聘请专门维修人员负责维修。开展现场咨询,解答消费者疑惑,引导行业自律,每年都与通讯行业经营者签订诚信经营责任状,规定不守法、不诚信经营的处置规则,倡导诚信经营理念,手机投诉同比下降了7%。

4)指导汽车消费市场的规范化。如鲤城区展览城所针对汽车消费这一热点,通过召开座谈会的方式向市场开办者、经营者讲解《合同法》、《消费者权益保护法》及规范汽车行业相关的法律法规,增强经营者的法律意识。此外,还通过媒体公示企业的准入资格、巡查情况、消费者评价典型侵权案例、消费者投诉动态、识假辨假等相关信息,督促企业诚信经营,指导行业协会和市场经营者推行汽车买卖合同示范文本,指导企业订立合同时应注意避免出现霸王条款[4]、断尾巴条款[5]、高低杠条款[6]、模糊条款[7]等四大类条款,避免出现合同约定不清、双方承担责任不对等之类侵犯消费者权益的情况。通过此类行政指导,使2005年汽车消费投诉比2004年下降20%。

此外,泉州市工商行政机关在消费者权益保护领域采取行政指导的方式还包括:其一,通过12315投诉服务台,提供工商行政管理法律法规政策的咨询服务,为此还开展了对12315红盾维权站工作人员的相关消费投诉知识进行培训。其二,指导建立和逐渐完善消费者纠纷调解机制。强化对一些维权站的日常指导,使维权人员能依法调解,对一些简易的消费纠纷能及时有效地进行调解,并且指导超市建立消费纠纷自我处理机制。比如丰泽区东湖工商所通过约谈、警示等方式引导辖区内的新华都超市建立消费纠纷自我处理机制,帮助超市设立专门的投诉点,采取由超市员工到工商所跟班学习处理消费投诉的有关知识和技巧的形式,提高超市员工自我处理消费纠纷的能力。其三,不定期将产品质量信息、侵权案例、消费者投诉情况等信息在公开栏上进行公示,通过市电视台《经济频道》对典型的消费投诉案例进行报道,提醒、引导、帮助消费者正确消费及维权。

(4)合同监管领域的行政指导。

这是指工商行政机关对企业合同的订立、程序、效力进行指导。比如工商行政机关对定牌加工合同进行指导,向重点企业分发有关定牌加工合同参考文本、定牌加工典型案例等材料,指导企业凡属定牌加工的均应签订书面合同,明确侵权责任,同时规范定牌加工合同的管理,指导企业完善定牌加工合同的相关手续。要求定牌加工合同的委托方提供相关的授权委托书、企业法人营业执照等法人身份证明文件,注册商标定牌加工的,要求委托方提供《注册商标证》或商标使用许可合同,避免侵犯他人注册商标专用权。开发区工商局还制定了《合同管理行政指导工作方案》,指导企业依法订立合同,并采取主动走访,约见企业主、企业合同管理人员、企业工商联络员等方式指导企业健全合同管理制度。

(5)市场监管领域的行政指导。

市场监管领域的行政指导具体体现在以下方面:

第一,指导建材市场的经营。如南安市水头工商所对闽南建材第一市场的经营者进行行政指导,指导其办理营业执照的相关手续,把好市场准入关,制定、发放《建筑材料购销合同示范文本》,规范购销合同。

第二,食品流通领域的行政指导。如南安市洪濑所提出保障食品质量指导意见,引导71户食品批发经营者建立健全食品质量的保障制度和营销承诺制度,还与193户食品批发经营企业、个体户签订了“食品生产、销售企业(个人)经营责任状”。

第三,规范鱼卷市场。例如,惠安县崇武工商所针对当地鱼卷市场经营地点分散,经营规模小,经营设施简陋,加工质量无法保证,价格混乱等问题,以及鱼卷销售方式、销售市场单一,经营者商标品牌意识匮乏的现状,在鱼卷市场实施了行政指导工作。首先,通过在片区内建立包含有经营户基本资料的鱼卷经营户台账,引导加工点改善经营条件和卫生条件;开展经营户现场办照咨询工作,引导地下鱼卷经营加工点正规化发展;建立鱼卷经营户信用管理台账,记录经营户信用情况、遵纪守法情况、消费者评价、服务状况等信息,并在适当地点,不定期公布鱼卷经营户的信用情况,通报鱼卷市场整顿清理情况,敦促经营户信用经营。其次,重点对辖区内六家品牌鱼卷店如何完善店内环境,如何完善经营设施,如何规范从业人员的行为,如何充分发挥和利用旅游区地理优势等内容进行重点指导。再次,引导成立鱼卷行业协会,建立鱼卷行业管理制度,制定鱼卷行业标准,申请证明商标,促进鱼卷市场的行业自律。最后,引导鱼卷经营户搞好市场调查工作,增加经营投入,改变经营方式,扩大市场范围,包括引导鱼卷经营者申请鱼卷产品的条形码,做好鱼卷产品的质量认证等工作。

(6)商标监管领域的行政指导。

1)指导中小企业申请商标注册,以典型的事例引导企业认识商标注册的重要性,积极宣传商标注册知识,帮助企业了解商标注册注意事项,鼓励、协助企业办理注册商标。如惠安县黄塘工商所通过发放商标注册建议书,对刚组建的企业,特别是食品行业、鞋袜行业及时提醒其申请商标注册,使企业生产的产品一进入市场就能吸引消费者的注意力。

2)引导规模企业扩大商标注册,延伸品牌注册,正确使用商标,维护商标的品牌价值,提高自身的市场竞争力。比如惠安县黄塘工商所选取辖区内规模较大但尚不是知名品牌的企业作为指导对象,引导其争创知名品牌,主要采取了以下措施:一是建立重点商标挂钩联系制度,由三位正副所长予以挂钩联系,跟踪指导服务;二是指导企业申请注册防御商标,形成有效的注册商标系列,防止被抢注;三是指导企业对特有的名称、包装、装潢和商业秘密与商标一并保护,防止恶意使用企业名称和仿冒特有的包装装潢,防止侵犯商业秘密。

3)指导大企业树立创“知名、著名、驰名商标”的意识,引导企业走“品牌兴企”之路,切实帮助企业做大做强。比如安溪县工商局指导县茶叶总公司做好“安溪铁观音”证明商标的申请、使用、推介、管理、保护工作;指导和帮助县茶叶总公司制定《关于对安溪县茶叶实施证明商标管理的通知》和《安溪铁观音证明商标使用管理规则》,明确证明商标许可使用的条件和申请程序,对证明商标进行规范管理;同时指导茶叶总公司严格证明商标的使用,对审批茶叶企业使用申请时,指导其组织相关部门专业技术人员对企业的工商、税务、卫生等方面的许可、注册手续进行认真的审核,对企业的规模、信誉度、影响力和发展潜力进行详细的评估。

4)指导企业建立健全商标印制的管理制度。如洛江区工商局指导企业办理商标印制的相关许可证,取得商标印制资格;指导企业对业务进行严格审查,对每一笔商标印制业务客户提供的证明文件和商标图样进行把关,对拒绝提供商标注册情况的,可以采取上网查询注册商标或是与商标事务所联系的方式收集相关信息,防止出现侵犯他人注册商标专用权等违法印制行为,对于未注册商标,最好与委托人签订合同,明确各自的法律责任;指导企业建立健全商标印制的管理制度、商标标识业务审核制度、登记建档制度、商标标识出入库制度、废次商标标识销毁制度;指导企业规范商标印制业务档案,指导企业统一使用国家工商总局制定的《印制商标单位申请表》和《商标印制业务登记表》,在商标标识印制完毕15天内,提取标识样品,连同《商标印制业务登记表》,《商标注册证》复印件、商标使用许可合同复印件、商标印制授权书复印书等一并造册存档,存查期两年,以方便以后查阅。惠安县黄塘工商所指导企业规范使用印制商标,一是指导企业建立商标管理员制度,建议企业选派合适的人员负责商标管理,定期或不定期地组织开展有关商标、包装装潢、商业秘密等方面知识的培训,发挥他们在商标使用管理、打假维权以及反不正当竞争等方面积极作用,提高他们的商标管理水平;二是指导建立商标内部管理制度,包括在商标注册、变更、续展、转让、许可、申报认定驰名、著名、知名商标等方面进行完善,使其制度化、规范化;三是指导商标印制单位和定牌加工企业实行报备制度,通过发送商标提示(警示)书,提示企业及时办理商标印制、商标许可、商标转让等相关报备手续;四是指导企业盘活闲置商标,目前在本辖区内闲置商标大量存在,造成资源浪费,故指导企业通过正规商标中介机构,进入商标买卖市场,转让商标的所有权或使用权,使其成为有价商品。

5)指导企业加强商标自我保护。一是将辖区著名商标、知名商标、信用良好企业、守信单位、消费者信得过单位、政府重点项目、辖区重点企业、先进私营企业、个体工商户等列入打假维权网络重点保护对象,重点指导它们运用商标等手段加强自我保护;二是指导企业学习了解《商标法》及商标侵权追诉规定,以及《泉州市工商局与名优企业联手打假维权管理办法》和《关于指导企业申报评定知、著、驰名商标工作的若干意见》等,熟悉注册商标被侵权进行举报、申诉、起诉、索赔的相关程序和知识,主动与行政机关、司法机关配合、协调,形成合力,联手打假维权,加大打击侵犯商标专用权违法犯罪行为的力度,依法保护商标所有权人的合法权益;三是充分发挥维权站、联络员、志愿者的红盾维权网络作用,畅通投诉电话,形成黄塘红盾维权网在线互动,对辖区内企业商标被侵权问题及时处理、及时反馈。

6)对商标侵权行为进行指导。如南安市美林工商所针对辖区内制鞋企业商标侵权,傍名牌现象突出的情况,进行分类有针对性地加以指导,对定牌加工企业开展指导工作,确定了两方面的指导重点:一是指导相对人如何确认委托方的主体资格以及如何审查委托方的委托加工资格;二是指导相对人签订规范的书面加工合同。同时,该所计划依托2003年底成立的美林鞋业公会,举办定牌加工企业业主座谈会,对资格认定相关知识进行讲解,现场发放《定牌加工合同》示范文本供业主参考,以确保加工企业的权益不受侵害。对类似定牌加工企业开展指导。该类企业因行为模糊,成为了该所指导工作开展的难点。该所决定在认真调查的基础上,以约谈、宣教等方式,劝告业者不要打法律擦边球,以打造自己的品牌为根本。对商标侵权模糊难以认定的企业开展指导:一是对行为轻微的,工商所予以警示,并与业主签订《守法经营承诺书》;二是对行为严重者,提请市局给予协助,确定指导思路,对有侵权行为的企业开展指导。对该类企业,该所将在严格依照法律法规进行查处的同时,通过法律法规宣传等方式进行指导,努力从源头上预防侵权行为的再度发生。

(7)广告监管领域的行政指导。

1)建立广告审查员审查制度。如开发区工商局引导广告经营单位健全广告发布前的审查制度,鼓励其培养广告审查员,提高业务水平和法律知识,从源头上减少虚假、违法和误导消费者的广告出现。安溪县凤城工商所指导广告审查员加强法律法规学习,提高甄别能力,明确广告审查的范围,核实广告内容的真实合法性,以及形式示范符合有关规定,善于识破广告中的虚假内容,指导广告审查员积极与广告经营者及设计者沟通,讲解法律法规规定,掌握市场动态,及时举报违反行为。通过指导,辖区内8家广告公司相继建立了广告审查员制度、内部广告管理制度,实行了广告审查员一票否决制,确立了广告审查员的地位。

2)对房地产广告进行行政指导,如洛江区对不具备条件发布的房地产广告和含有虚假、夸大宣传内容的房地产广告实施重点引导,防止出现广告违法违规行为。通过指导,辖区内6家房地产公司全部主动办理广告登记,规范销售行为,消费者投诉率明显下降。

4.工商行政指导的方式。

行政指导的方式根据针对对象的不同,可以归纳为抽象性行政指导和具体性行政指导两大类型。前者是针对不特定行政相对人作出的,后者则是针对特定行政相对人作出的。而抽象性行政指导和具体性行政指导在实际运用中又表现为种类繁多的具体形式。行政指导灵活机动的特点正是在对不同的事项和对象采取不同的指导方式这一过程中得到充分发挥。泉州市工商行政机关实施行政指导所采取的方式主要有以下几种:

(1)抽象型工商行政指导。

1)发布信息和公布实情。

抽象性行政指导主要表现为发布信息和公布实情的形式。发布信息指的是工商行政机关通过发布官方信息,提供优质的信息服务,供行政相对人参考,从而引导行政相对人的行为。公布实情指的是工商行政机关在不侵害个人隐私权和商业秘密的前提下,将某些事项的真实情况作为一种信息公布于众,引起社会的广泛关注,形成某种公众评判压力,从而促使行政相对人作出符合指导者意图的行为选择。泉州市工商行政机关在企业登记事务上建立了信息公开制度,主要做法是:一、公开工商行政管理法律法规政策信息;二、公开各级工商行政管理机关的监管信息,将原来分散于机关内部科室和工商所的有关的监管信息集中管理,统一发布,如执法专项行动的开展情况,查处各种典型案件等;三、公布市场动态信息,从登记数据中收集各方面的市场信息和信号,加强对登记数据的定量、定性、深层次的分析,得出近期行业变化动态及趋势判断;四、公示各项登记事务的登记条件、登记程序及期限、所需申请材料目录,公示办理各类登记的须知,为行政相对人提供各类申请书示范文本。公布信息的途径主要有:第一,通过政务公开栏、电子触摸屏、泉州工商红盾网及各县级局的门户网站等载体,公布《每月登记信息分析》,季度、半年、全年的《登记分析公示》以及《同期比较分析》等;第二,通过新闻发布会等形式定向发布信息,实施分类服务;第三,发挥当地电视台、广播电台、主流报刊、互联网等媒体的作用,合作开设“工商信息参考”专栏专刊,宣传、通报有关工商行政管理的新法规、新政策、市场准入指导和到期提醒信息。

在消费者权益保护领域,也广泛运用了抽象性行政指导。例如,泉州市工商局在“泉州工商红盾信息网”设立每月消费警示专栏,每月发布一条有关消费警示,提示消费者应当如何正确消费、消费时应注意哪些问题、应当如何维护合法权益,提示经营者如何做到合法经营、自觉做到不侵害消费者权益等。鲤城区展览城所为了规范汽车消费市场,定期通过媒体公示企业的准入资格、巡查情况、消费者评价、典型侵权案例、消费者投诉动态、识假辨假等相关信息,督促企业信用经营。12315投诉服务台不定期对产品质量信息、侵权案例、消费者投诉情况等信息在公开栏上进行公示,通过市电视台《经济频道》对典型的消费投诉案例进行报道,提醒、引导、帮助消费者正确消费及维权。鲤城区工商局鲤中工商所、泉港区工商局城区工商所等基层单位,在辖区市场设置食品安全公示栏等消费警示栏,适时发布相关消费警示信息,例如发布“如何使用碘盐”、“如何认识食品安全标识”等消费警示。为了让广大消费者能够及时了解市场食品安全信息,该所还指导市场食品检测点设置市场检测公示栏,对检测为不合格食品的经营者、摊位及品种在公示栏及时予以公示。

2)赞同、表彰、提倡。

即工商行政机关针对行政相对人的某种言行或社会上的某种主张,公开表示赞同与否,或对本行政区域内的好人好事公开赞扬和表彰,或指出某事物的优点鼓励大家学习、使用和实行,从而积极影响和引导行政相对人的行为。此类方式对行政相对人有一种精神激励的作用。比如,前面所提到的洛江区工商局在全区印刷企业中大力表彰和提倡华山彩印公司的经验,就运用了此类方式。

3)宣传、示范、推荐、推广。

这是指行政机关根据行政管理的需要,向行政相对人说明讲解某个道理或设想,使其相信并自愿跟着去行动,或行政机关选择好人好事介绍给行政相对人,希望其能加以参考和接受,或行政机关做出某种可供学习的典范,号召行政相对人进行学习。这也是通过精神利益引导的方式达到行政管理的目标。比如,安溪县感德工商所采取行政指导推行农药处方单制度时,采取约谈说理和实例说服的方式,在推行该制度前,先约见辖区内的各农药经营者,讲明推行该制度的法律依据、目的意义及具体做法;并通过实际发生的事例以及当事人的现身说法,生动地说明了推行农药处方单的重要性,从而成功地推广了农药处方单这一新举措。

(2)具体型工商行政指导。

1)劝告、告诫、劝阻、说服、警示。

这种方式主要适用于需要积极预防和抑制行政相对人可能或已经妨害工商行政管理秩序的行为。劝告是指工商行政机关用说道理的方式启发、开导行政相对人使其改正错误或接受行政机关的意见;告诫是指工商行政机关劝告行政相对人改正缺点、错误,包括严厉地劝说有错误或不当行为的行政相对人改正缺点、错误,并注意避免将来再犯类似错误;劝阻是指工商行政机关主动和善意地劝说行政相对人不要做某事或进行某种活动,避免不必要的错误和损失;说服是指通过理由充分、耐心细致的劝说,使行政相对人心悦诚服地接受和配合指导行为,自愿按照行政机关指出的路向去行为和发展;警示则较为严厉,指的是向行政相对人发出警告提示,告知其不改正缺点所要承担的法律责任,给其心理上造成一种压力。这几种方式存在着相互交叉的关系,在实践中往往重叠或交替使用。泉州市工商行政机关建立的查处违法疏导制就是这种类型的行政指导的集中表现。其具体做法是:第一,在查处违法行为的过程中,向行政相对人解释说明违法行为的性质及危害性,劝导其主动减轻或消除危害;在日常巡查中,对现场能够予以纠正的违法行为,以口头或书面的形式告知,指导相对人当场予以纠正,对当场不能纠正的,通知限期整改,给违法的相对人自行纠正违法违章行为的机会和时间。第二,在市场巡查中抓住市场运行中带有苗头性、倾向性的问题进行预先提醒、规劝、告知、警示,对正在装修商业店铺的业主或正在筹备的企业投资者,发出《预警通知书》,劝导其办理营业执照后再开业经营;在日常巡查中发现有的经营户在筹建与人民生活有关的食品加工小作坊和有重大安全隐患的易燃易爆企业,要及时预警;对消费者投诉增多,一个月超过3件或同类问题超过2次的市场主办单位,发出落实市场管理制度、保护消费者权益的预警;对相对人在日常生活中的其他违法违章倾向进行预警,如消防安全预警、食品安全预警、商标侵权预警等。第三,对相对人的轻微违法违章行为进行告诫、劝诫、劝阻、训导。[8]

此外,针对行政相对人的经营活动常常容易误入盲区的情况,泉州市工商行政机关还建立了规范经营劝导制,规劝倡导广大经营者守法经营、文明经营,建立健全各种规范化的经营管理制度。其主要做法有:

一是劝告经营者依法运营。指导经营者依法持照经营、亮照经营,规范使用企业名称(个体工商户字号);指导经营者自愿、平等、公平、诚实信用地订立合同,参与市场公平竞争,杜绝商业贿赂、恶意倾销促销、损害他人商业信誉和商品声誉等行为;指导经营者依法印制、使用注册商标,依法使用知名商品特有的名称、包装和装潢;指导经营者依法开展对外广告宣传、营销活动;指导经营者履行销售者的义务,对商品明码标价,向消费者出具购货凭证,履行“三包”义务,对问题商品给予维修、更换或者退货等;指导经营者依法开展其他经营活动,如指导经纪中介机构、网络经营单位、展销会主办(承办、协办)单位守法运营。

二是规劝经营者审慎把关。指导经营者在订立合同前把好合同文本审查关;指导商标印制单位对每一笔商标印制业务客户提供的证明文件和商标图样进行严格把关,如客户提供的营业执照、商标注册证、商标标识墨图及商标使用许可合同、授权书等;指导定牌加工单位把好审查验证关,如确认委托方的主体资格、审查委托方的委托加工资格以及查询验证定牌加工所涉及商标的注册、许可使用、海关备案等情况;指导广告经营者、发布者要查验广告主提交的有关证明文件,核实广告内容,把好广告审查关;指导经营者把好进货质量检查验收关,对商品供货者主体资格和商品质量相关证明材料进行审查,以及对商品的外包装及标识是否符合法定规范等进行审查;指导市场开办者把好协议准入关,做好进场经销单位和进场商品的审查及商品质量抽查自检;指导经营者把好其他经营关口,如指导展销会主办(承办、协办)单位做好对参展经营单位参展资格的审查。

2)指导、引导、辅导、帮助。

这一类型的行政指导的主要目的是为行政相对人出主意、指方向,帮助企业规范化经营,提高企业的市场竞争力,促使企业不断发展壮大。泉州市工商局充分运用这些方式实施维权兴企引导制,具体做法是:

一是引导相对人树立维权意识、品牌意识和发展意识。引导企业提高保护商业秘密、注册商标专用权、知名商品特有名称和特有包装装潢权、企业名称权等自身合法权益的意识,引导企业增强商标法律观念和品牌意识,树立发展意识。

二是引导相对人创牌维权。指导有市场前景且可注册的商标但却未注册的企业做好商标注册工作,创立自有品牌,例如鼓励支持本地有一定知名度的老牌子、老字号的产品和服务,尽快申报商标注册,获得注册商标专用权保护;积极动员和推荐本地使用时间较长、市场份额大、发展前景好的注册商标,参加知名、著名商标认定;指导著名商标企业制定商标发展规划和加大品牌建设投入力度,指导其积极申报认定驰名商标;指导企业进行商标注册监控,发现与本企业拥有的合法在先权利冲突的商标被初审公告或者注册,及时提出异议、复审申请甚至诉讼,维护企业合法权益;指导企业建立打假维权机构,形成一套反应快捷、运作有效的打假维权工作机制,保护注册商标专用权、知名商品特有名称权和特有包装装潢权以及自有商业秘密;指导企业建立消费者投诉受理机构,慎重处理消费者投诉,改善售后服务。

三是引导企业完善制度。指导企业建立产权明晰、管理科学、权责分明的现代企业制度,协助企业健全和完善公司治理结构;指导企业建立符合自身行业特点、切实可行、系统完整的商业秘密保护制度,包括指导企业建立内部保密制度和外部保密制度;指导企业加强商标使用的自我管理,健全完善商标管理制度和商标包装装潢印制使用管理制度,对与企业商标、特有包装装潢有关的资料,如商标和包装装潢的设计稿、商标和包装装潢最早使用与连续使用的证据、商标许可使用合同等归档加强管理;指导企业加强合同管理,建章立制,建立健全合同管理机构和合同管理制度,包括合同的归口管理、合同示范文本管理、合同专用章管理、合同履行与纠纷处理等,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范;指导商业企业严格内部质量管理,提倡标准化管理;指导企业建立健全其他管理制度,如广告经营单位的广告审查制度。

四是指导企业发展。指导企业将商标引入资产管理体系,实施商标战略,运用一定的商标策略(如实行单一品牌还是多品牌并存?是进行定牌加工还是实行许可使用?等等),拥有自主知识产权,走高附加值品牌经济发展模式;支持企业构建打假网络,开展市场调查,及时发现商标被侵权和采取保护措施;指导企业推进品牌营销,利用广告、互联网等媒体,建立全方位、多层次、多元化的广告宣传体系,促进品牌成长,规范品牌联盟经营,提高品牌知名度和市场信誉度;指导企业在重视生产经营管理的同时加强信用管理,开展诚实守信经营,积极申报参评“守合同、重信用”单位和认定“工商信用良好企业”以及其他认定;鼓励发展各类农副产品专业合作经济组织,正确使用地理标志,利用知识产权扩大经营规模,走连锁经营道路,鼓励、支持农村大型企业实现多种经营形式的优化组合,形成产供销(工商贸)一体化。

3)斡旋、调解、调和、协调。

这指的是工商行政机关对相对人之间的争执采取调解措施,协调双方关系。例如,永春县电信部门收取用户的彩铃费但没有事先告知,要办理退出手续十分烦琐,消费者投诉至工商部门,工商部门及时与电信部门沟通,告知这种做法违反了反不正当竞争法及消费者权益保护法的规定。经过调停,电信部门接受了意见,已改为事先发短信告知的方式,受到了用户的好评。德化县工商局灵活运用调停性行政指导,实地调查,分析症因,动之以情,晓之以理,育之以法,成功化解了该县柴叶坑铅锌矿合伙人之间的矛盾。

4)建议、意见。

这指的是工商行政机关基于社会管理需求和实现行政目标的要求,对某件事情有了一定的看法或想法,或出于对某项事业理应如何行动持有某种见解,向有关行政相对人提出建议或表明意见,供其选择参考。例如,泉州市工商行政机关的规范经营劝导制中,就采用了建议的方式指导企业建章立制。表现为:指导经营者建立健全合同签订制度,规范合同签订程序;指导经营者建立健全符合自身特点、切实可行、系统完整的商标委托印制、许可使用相关制度,以及指导商标印制单位建立健全符合法定要求的商标标识业务审核制度、登记建档制度、商标标识出入库制度、废次商标标识销毁制度;指导广告经营者、发布者落实广告承办登记、验证、审核及档案管理制度,建立内部广告审查员制度;指导经营者建立健全进货验收、索证索票、购销台账、问题商品下架召回、质量承诺等相关制度,以及定期检查商品是否过期、失效、变质,是否属国家禁止销售、淘汰的商品;指导市场开办者建立健全协议准入制度、商品检测制度、消防安全工作制度等;指导经营者建立其他经营管理制度,如突发事件应急制度等。泉州工商行政机关对上述方式都进行了积极探索尝试,并收到一定成效。

5.工商行政指导的程序。

行政指导的程序是指行政机关在实施行政指导行为时所依循的方式、方法和步骤的总和。行政指导程序既具有灵活多样,简便有效,富有弹性的特征,但也要符合公正、公平、公开和民主的一般程序特点。泉州市工商局注重从程序上规范行政指导行为,不断总结和制定了一些程序制度,而一些区县局制定的工作方案中也对行政指导的程序作出了一定的规定。但总的来说,这些程序规定还比较分散,不够系统规范。目前,泉州市工商局已经制定了《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》,从2005年12月1日起施行,这一规定对于完善指导程序将起着重要的作用。下面,我们结合这一规定分析泉州市工商行政机关开展行政指导的程序。

(1)行政指导程序的基本原则。

行政指导要遵循以下原则:

1)依法行政原则:工商行政机关实施行政指导不得超越法定权限和管辖范围,不得滥用权力,不得与有关立法精神、原则和规则以及一般法理相冲突。

2)平等原则:工商行政机关应为行政相对人提供接受行政指导的平等机会,在实施行政指导时,平等对待行政相对人,不得歧视和差别对待。

3)合理原则:工商行政机关实施行政指导,采取的方案、方式应与行政指导的目的有必要和合理的联系,且与行政指导目的实现相当;在各种可能采取的方案中,选择最符合成本效益原则的方案,在各种可能采取的方式中,选择既能有效实现行政指导的目的,又能避免损害行政相对人的方式。

4)自愿原则:行政相对人拒绝接受行政指导的,不得因此对其采取或变相采取强制措施以及其他不利于行政相对人的行政处理行为。

5)公开原则:工商行政机关在实施行政指导时坚持政务公开,公开行政指导信息,保障公民、法人和其他组织的知情权。

6)诚信原则:行政相对人已经听从、配合实施的行政指导,除有正当理由或经过正当程序外,工商行政机关不得否认,不得随意改变或撤销该行政指导行为。

7)高效原则,工商行政机关要尽量减少不必要的环节,缩短时限,提高行政指导效率,降低行政指导成本,为行政相对人提供方便、迅速、快捷的行政指导服务。

8)救济原则:行政相对人认为工商行政机关在行政指导过程中,实施的行为侵犯其合法权益,有权依法提起异议,申请行政复议和行政诉讼,或向有关国家机关提出申诉、控告,请求行政赔偿或行政补偿。

9)无偿原则:除非法律、法规、规章另有规定外,工商行政机关实施行政指导和对行政指导项目进行评估,不得收取任何费用。

(2)一般行政指导项目的实施程序。

主要包括如下四个步骤:

1)说服步骤。工商行政机关在实施行政指导时,应告知行政相对人有关行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者等事项,与有关相对人进行商谈、协商或其他方式的交流,以取得理解和配合。对于需要行政相对人事先作相应准备的行政指导,行政机关应当提前告知行政相对人,并给予行政相对人合理的准备时间。

2)合作步骤。工商行政机关实施行政指导,应当得到行政相对人同意并在其协助下进行。实施过程中,行政相对人有权了解实情、陈述理由、提出意见,行政机关对此应作记载并予以答复

3)辅导步骤。行政相对人接受行政指导的,工商行政机关应调查了解真实情况,结合实际与行政相对人协力对该指导项目进行专门调研,提出具体实施方案,提供相关示范文本。

4)采纳步骤。行政相对人采纳具体行政指导意见的,工商行政机关应当帮助和指导行政相对人具体实施,以提高行政指导的质量。

在行政指导的实施过程中,行政相对人享有了解实情、陈述理由、提出意见的权利,行政机关应对此作记载并予以答复。

(3)重大行政指导项目的实施程序。

重大行政指导项目,也即涉及不特定多数行政相对人的抽象行政指导或具有重大影响的具体行政指导[9],其实施程序应当经过立项、审议、具体实施和效果评估四个阶段。

1)立项程序。

具体操作如下:

第一,立项提议阶段,工商行政机关在其职权范围内,根据法律或有关政策的规定,由有关机构填写立项申请表,拟定行政指导文件草稿(文件草稿应尽可能规定行政指导的方式,重点是指导对象、条件和手段,使行政指导具有可操作性),向该机关报请立项。

第二,立项审查阶段,工商行政机关法制机构负责审查行政指导立项申请,在接到提议机构的立项申请材料后,应当予以登记,对文件草稿加以研究,认为符合重大行政指导项目立项条件的,应提出同意立项意见,由局长批准(含副局长),认为不符合立项条件的,应告知提议机关,并说明理由。提议机构与法制机构就有关问题不能达成一致意见,提交局长或者局长办公会议讨论决定。

2)审议程序。

立项后,有关机构对实施该指导项目[10]的必要性、合法性、可行性和合理性进行事前审查、评议、论证。行政指导审议应当遵循合法和效率的原则,坚持审议活动的科学化、民主化和规范化,确保行政指导的决策具有理念的先进性、导向的正确性、内容的系统性、操作的可行性。泉州市工商局起草了《行政指导审议暂行办法》,对审议的程序作了详细的规定。

第一,审议组织。

县级以上工商行政机关设立行政指导审议委员会,设主任一名,副主任若干名,成员由本机关领导、相关机构负责人以及有关专家、学者和政府有关部门、社会团体、利害关系人等代表组成。审议委员会主任由局长或分管法制工作的副局长担任。审议委员会的工作职责是:负责审议重大的行政指导项目,作出审议结论。审议委员会在本机关的法制机构设立审议委员会办公室,具体负责审议事宜。

第二,审议程序。

A.进行审议准备。

在重大行政指导项目批准立项时,审议委员会办公室就应做好审议准备。提议机构应当自重大行政指导项目批准立项之日起3日内,向审议委员会办公室提交行政指导文件草稿,并附有关材料[11],由审议委员会办公室指定承办人阅卷,准备审议提纲。

承办人员应当自接到提议机构提交的文件材料之日起5日内准备好审议提纲,确定审议的时间、地点以及审议是否公开召开,填写行政指导审议会提请召开意见表,报局长(含副局长)批准,并应当于召开审议会7日前通知审议委员会成员,并送发有关材料。特殊情况需要延长期限的,应当由局长批准。

除了拟实施针对特定行政相对人的具体行政指导外,审议会应当公开举行。公开举行审议会的,审议委员会办公室应当于召开审议会15日前向社会公告审议的实施项目、实施内容,以及审议会参会人员的报名条件、报名的时间和地点,并于召开审议会7日前通知经确定的报名人员参加,并送发有关材料。

B.召开审议会。

审议委员会采取集体审查、评议、论证的形式审议重大行政指导项目。审议会由审议委员会主任或主任授权的副主任主持。审议委员会办公室指定的承办人员承担审议记录工作,审议委员会办公室负责形成纪要。

审议会须有审议委员会2/3以上成员到会。召开审议会时,审议委员会成员若有特殊情况不能参加的,可委托其他负责人参加。提议机构应当负责向审议会提交应由审议会审议的相关材料,提供必要的参阅材料,其主要负责人应当到会作说明,回答询问。

审议会按以下议程进行:

(A)由提议机构对实施项目进行说明[12],提议机构视事项大小和重要程度,如事前采用座谈会、征求意见会、新闻媒体公开等任意一种或一种以上形式,广泛听取有关方面和社会各界的意见的,还应当包含有关方面和社会各界对实施该项目的主要意见和意见的处理情况。

(B)审议委员会办公室汇报初步审查意见。

(C)审议委员会在充分审查、评议、论证的基础上,作出审议结论。

承办人员应当将审议的全部活动记入笔录,由审议会主持人和记录人签名。

审议结束后,审议委员会办公室根据审议委员会的审议结论,制作重大行政指导项目审议纪要,报审议会主持人审批。

重大行政指导项目审议报告的内容应当包括审议的时间、地点、主持人、参加人员、审议项目、审议内容、处理意见及审议结论等。

C.签发与公布。

提议机构根据重大行政指导项目审议报告,对行政指导文件草稿加以全面考虑、分析和进行必要的修改,按照办文程序,由法制机构审核后,报请局长或副局长签发。涉及重大问题的,应当提交局长办公会议讨论决定。

行政指导文件批准后,属于具体行政指导项目的,由有关机构实施;属于抽象行政指导项目的,由提议机构以所在机关名义制作行政指导文件,并应当通过适当方式向社会或一定范围的行政相对人发布。对公开发布的抽象行政指导文件,任何公民、法人或者其他组织均可依法查阅和复制。重大行政指导项目未经审议或者审议未通过的,工商行政机关负责人不予签发执行。

3)具体实施程序。

对于抽象行政指导项目,实施的方式是工商行政机关通过适当的方式向社会或一定范围内的行政相对人发布,任何公民、法人或其他组织均可以查阅和复制。具有重大影响的具体行政指导项目,与一般具体行政指导项目的实施程序相同,即经过说服、合作、辅导、采纳四个步骤。

4)效果评估阶段。

各级工商行政机关对本级以及下级工商行政机关实施的重大行政指导项目,在行政指导实施完成后,原则上都应对目标实现情况以及行政指导的质量、效果和影响进行事后评估。行政指导评估必须遵循实事求是、客观公正、简便易行、注重实效的原则,坚持激励与约束相结合、定量与定性相结合、指导性与操作性相结合,重在落实责任,推动工作,提升水平。

第一,评估的内容。

包括:行政指导政策的研究、制定和效果;行政指导工作意见、工作方案的执行情况与实施成效;抽象行政指导项目的前期立项、中期实施、后期效果;具体行政指导项目实施的质量、效果、影响;促成行政相对人事业发展、增进其合法利益的成果;推动区域或行业进步的成果;促进工商行政管理工作健康、有序发展,以有利于建立健全长效监管机制和信用体系,维护社会公共利益的成果;其他与行政指导工作有关的活动。

第二,评估的主管机构。

各级工商行政机关的法制机构是主管行政指导评估的工作机构,在本级工商行政机关的领导下,负责对本级和下级工商行政机关的行政指导评估工作进行总体组织、管理、指导、协调和监督。对行政指导评估工作中发现和涉及的重大问题,应提交局长或者局长办公会议讨论决定。

工商行政机关可以自行组织对行政指导进行评估,也可以委托具有相应资质的评估机构进行评估。委托评估机构进行评估的,应签订评估协议或合同。

第三,评估的方法。

主要有:书面问卷调查的方法;计算机网络调查的方法;进行实地考察的方法;召开由有关代表共同参加的座谈会的方法;就专门性问题向有关专家、学者咨询的方法;征求当地政府有关部门,有关社会团体意见的方法;就特别需求对行政相对人进行重点考察、重点追踪的方法;其他行之有效的方法。

第四,评估的基本程序。

A.评估需求分析和方案设计;

B.采集评估信息并综合分析;

C.撰写评估报告。评估报告应当包括:行政指导评估项目;评估目的、范围和简要说明;评估报告的适用时间及适用范围;评估方法的采用;评估说明;评估结论;重大事项声明;评估小组组长签名。评估报告应同时附上与评估有关的其他文件资料,评估报告按优秀、良好、一般、较差四类确定评估结论。

第五,评估的操作步骤。

A.工商行政机关需要对行政指导项目进行评估的,由法制机构提出项目评估建议和组织评估小组的意见,由局长(含副局长)批准,成立由有关专家、学者、部门领导以及工作人员等组成的项目评估小组,确定评估小组组长。

B.评估小组根据行政指导评估项目的需求,在对评估范围、评估对象及评估可行性等方面进行咨询和必要研究分析后,确定评估目标,制定评估方案,报局长批准后实施评估。

C.评估小组需要向实施单位收集汇总评估项目相关材料的,有关单位应当向项目评估小组提供与该项目相关的全部详细资料,配合好评估小组开展评估工作。

D.评估小组应根据评估方案确定的评估指标和评估方法,认真采集、整理评估数据信息,对各项指标进行全面评估、评分、评定等级等,并深入分析、讨论,形成初步评估意见,撰写评估报告初稿,由评估小组组长签字后,同时附上评估方案及其他相关材料,提交法制机构审核。

E.法制机构对评估报告初稿等审核完毕后,提出书面审核意见,报局长批准。

法制机构与评估小组就有关问题不能达成一致意见的,提交局长或者局长办公会议讨论决定,必要时法制机构负责人与评估小组组长应当到会作说明,回答询问。评估报告应当于局长批准之日起10日内报送上一级工商行政机关备案。

第六,评估结果的处理。

A.根据必须必要原则,被评估行政指导项目应依据评估报告进行修正。

B.行政指导评估结果是衡量行政指导质量的重要依据。各级工商行政机关应当建立激励约束机制,将评估结果列入绩效考评的重要内容,促进行政指导水平的提高。

C.评估报告下达后,被评估单位应当按照评估报告及相关意见执行,必要时法制机构可以要求被评估单位作相应的整改,被评估单位应当及时向法制机构提交改进报告和反馈执行情况。

泉州市工商行政机关从实施主体、内容、方式、步骤、结果等方面对行政指导的程序进行了比较全面细致的规定,对于不同种类的行政指导制定了严格程度不同的程序,有针对性和可操作性,体现了程序正义的要求,保障了行政相对人的合法权益。虽然该程序规定在实际管理工作中尚未完整、充分地实施,但代表了规范行政指导行为的一个趋向,值得肯定。

6.工商行政指导的监督。

目前,泉州市工商行政机关对行政指导采取的监督方式主要是:定期或不定期的抽查。如:2005年6月,泉州市工商局为防止基层工商局在行政指导刚起步时走弯路,适时组织了一次对行政指导工作的督导,在督导中发现并解决了一些问题。如:个别单位在行政指导中运用强制手段,混淆了行政执法和行政指导的分界线,不符合了行政指导自愿性这一特征;个别单位摆不好行政机关在行政指导中的位置,超出了行政指导者的角度,越位主动参与到被指导者的事务中去;个别单位在指导印刷企业、定牌加工企业规范经营时,要求企业将承接的业务涉及的商标报工商所备案等等。多数县级局也采取将对行政指导的监督结合到每月的绩效考评当中进行,出现指导错误、违法或不规范的,给予纠正并相应扣分。晋江深沪工商所等单位,还通过报备形式开展监督,即具体实施行政指导的工商行政工作人员每周(或相应时间周期)将在执法、巡查过程中实施的指导行为向工商所法制员(工商所专门负责执法监督的人员,享受副所长待遇)报备(如果以书面方式实施指导的,将有关书面材料报备;如果以非书面方式实施的,将巡查记录或工作记录报备),法制员对报备材料进行审查,如果发现问题,提交所长、副所长等相关人员研究,进行纠正。这些监督方式对于确保行政指导坚持正确方向起到了保驾护航的作用。

尽管如此,行政指导监督制度还不够明确具体,专门规定不多,监督力度不足。为保障行政指导的顺利实施,泉州市工商行政机关制定了《行政指导监督暂行办法》,规定了行政指导监督制度。行政指导监督,是指上级工商行政机关对下级工商行政机关,各级工商行政机关对本机关及其派出机构的行政指导行为进行检查、督促、纠正的活动。行政指导监督应当遵循合法、客观、公正、效率的原则,坚持层级监督与自我监督相结合、主动监督与受理投诉相结合、纠错与教育相结合、监督与促进相结合。

1)监督机构。

各级工商行政机关的法制机构是行政指导的监督机构。其主要职责是:对本级和下级工商行政机关或本机关派出机构实施行政指导进行监督,并对存在的问题提出整改建议;对违法实施行政指导的工商行政机关或派出机构和有关责任人员,依职权作出相应处理,或者向有关机关或本机关监察机构提出处理建议;法律、法规、规章规定或者工商行政机关赋予的其他监督职责。基层工商所的法制员也承担相应职责。

2)监督内容。

A.实施的行政指导项目是否在其职能、职责或管辖事务范围内。

B.实施行政指导的内容是否有法定依据或政策依据,即是否符合法律、法规、规章和行政规定的相关规定。

C.实施行政指导的程序是否符合《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》以及配套制度的有关规定。

D.实施行政指导是否非法收费或非法谋利。

E.工商行政机关需要监督的其他内容。[13]

3)监督形式。

A.定期或者不定期开展有关行政指导实施情况的执法检查。

工商行政机关开展有关行政指导实施情况的执法检查,按照下列程序进行:

(A)根据监督需要,确定检查范围和检查内容,制定检查方案,并在实施检查7日前通知被检查单位;工商行政机关认为必要时,可以在到达检查现场时出示检查通知;

(B)听取被检查单位的汇报,查阅与实施行政指导有关的材料;

(C)向被检查单位反馈检查意见;

(D)对在检查过程中发现的问题,向被检查单位提出整改意见。被检查单位应当对检查机关开展的执法检查予以配合,按照其提出的整改意见,及时纠正行政指导实施中的违法或不当行为,并自收到整改意见之日起10日内向检查机关报告整改情况。

B.对实施重大行政指导项目中的审议、评估等活动进行现场监督。

工商行政机关进行现场监督,可以事先要求被监督单位提供开展上述活动的有关工作方案,并派员参与上述活动。上述活动结束后,工商行政机关应当及时对活动情况进行评价并反馈给被监督单位;认为需要改进的,应当提出改进建议。

C.对报送本机关备案的重大行政指导项目进行审查。

抽象行政指导文件应当自发布之日起15日内向上一级工商行政机关备案,接受上一级工商行政机关的监督。上一级工商行政机关认为下一级工商行政机关通过的抽象行政指导文件违法或不适当的,应当作出责令纠正或者撤销的决定。

D.受理公民、法人和其他组织对工商行政机关或派出机构违法实施行政指导的投诉、举报,并调查核实。

各级工商行政机关可在适当场所或通过适当方法公布投诉、举报电话或者信箱,并为投诉、举报人保密。公民、法人和其他组织认为工商行政机关或其工作人员违法实施行政指导的,除依法申请行政复议或者提起行政诉讼外,有权向本级机关或者上级机关的法制机构投诉、举报。工商行政机关受理公民、法人和其他组织对行政机关违法实施行政指导的投诉、举报后,应当及时调查核实,并自收到投诉、举报之日起30日内,将调查、处理结果反馈给投诉、举报人。

E.对存在严重违法情形的行政指导实施行为进行个案监督。

工商行政机关对存在严重违法情形的行政指导实施行为开展个案监督,按照下列程序进行:

(A)对拟调查的事项予以立案;

(B)向行政指导实施机关及申请人、利害关系人和其他相关人员调查情况,调阅有关材料,收集证据;

(C)有证据证明违法行为属实的,依法及时予以纠正,并依法对有关责任人员作出行政处分决定或者提出行政处分建议;经调查认定不存在违法事实的,依法对案件以予撤销。

F.其他监督方式。

4)法律责任。

第一,行政处分。工商行政机关实施行政指导,擅自收费,由上级机关责令退还非法收取的费用,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;工商行政机关工作人员实施行政指导以及对行政指导项目进行评估,索取或者收取他人财物或者谋取其他利益的,依法给予行政处分,涉嫌犯罪的,依法移送司法机关;凡未经审议作出重大行政指导行为,造成严重后果或者不良影响的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者采取相应的诫免措施。

第二,赔偿责任。工商行政机关及其工作人员违法实施行政指导,给当事人的合法权益造成损害的,除依法承担过错责任外,依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。工商行政机关违法实施行政指导,侵犯行政相对人合法权益导致行政赔偿的,赔偿义务机关在赔偿后,应当责令有故意或重大过错责任的工作人员承担相应的经济赔偿责任。

上述监督制度规定了专门的监督机构,监督范围比较广泛,监督程序较为明确具体,监督责任比较明晰,如能得到有效实施,会对行政指导行为的规范化、制度化、高效化起到重要的保障作用。

7.工商行政指导的救济。

《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》对行政指导的救济措施也作出了大致的规定,包括:

(1)行政诉讼。行政相对人认为工商行政机关实施的行政指导违法,实际上具有强制力,并给自己合法权益造成损失的,可以依法提起行政诉讼寻求救济。

(2)行政赔偿。工商行政机关违法实施行政指导,给当事人的合法权益造成损害的,除依法承担过错责任外,依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。

(3)行政补偿。行政相对人因接受行政指导,实施一定行为,而使自己利益受到损失的,可以申请实施指导的工商行政机关给予一定补偿,工商行政机关根据相对人的具体情况,决定给予或不给予补偿。

在看到上述规定的积极意义之际,还应看到这些规定存在着不完善之处,比如对相对人补偿的适用情形、补偿的具体标准等,没有作出明确的规定。虽然在泉州的改革实践中,尚未出现行政相对人对工商行政机关的行政指导提出救济要求的情况,但从世界范围和长远角度来看,行政指导救济制度的建立健全是行政指导顺利开展不可或缺的一个重要环节,工商行政机关应当有预见性,自觉地进行这方面的探索和实践。当然,在法律法规尚未作出具体规定的情况下,基层工商行政机关能否就适用行政诉讼、行政赔偿、行政补偿来解决行政指导争议作出具体规定,还有待进一步从法理和法制层面加以检讨。

三、泉州工商行政机关推行行政指导试点的重要经验

(一)取得的初步成效

泉州市工商行政机关开展行政指导试点以来,方向正确,思路清晰,安排妥当,工作扎实,积极创新,取得了较为明显的成效,主要表现在以下几方面:一是解决了许多困扰监管的老问题。过去在工商监管中,工商人员仅仅依靠单一的行政处罚、行政强制等强制性管理手段或者节日宣传活动,难以有效地杜绝被监管对象各类违法违规行为。开展行政指导之后,工商行政机关采取强制手段和非强制性手段结合的方式,引导行政相对人合法、规范经营,既实现了职能到位,又弥补了行政强制手段的不足,能够有效地解决以前许多困扰监管的老问题,为工商行政管理工作打开了一个新的局面。二是确立了服务行政的新理念,树立了执法为民的新形象。长期以来,受到传统的管制行政观念的制约,工商行政机关的执法常常存在着重监管、轻服务,随意提高门槛,人为设置障碍的现象,在群众心目中形成了工商“不是收费就是处罚”的负面印象。开展行政指导试点之后,工商行政机关既坚持严格执法,又积极为行政相对人提供优质的服务,树立了人性化监管、执法为民的新形象,受到了群众的好评。三是营造了行政相对人发展的新契机。通过形式多样的行政指导工作的开展,工商行政机关为行政相对人合法和规范经营、长效发展出主意、提建议,有助于促使其提升竞争力,也促进了地方经济的发展。例如,指导企业厘清产权关系,建立健全现代企业制度;指导企业争创知名、著名、驰名商标;指导企业保护商业秘密,保护知识产权;等等。

(二)获得的重要经验

泉州市工商行政机关推行行政指导试点获得的重要经验,可归纳为如下四个方面:

1.统一、有效的组织领导。

泉州工商行政指导能够迅速铺开并取得初步成效,首先在于有统一、有效的组织领导。

第一,领导重视,大力推动。泉州市工商局的领导富有远见卓识,敏锐地意识到行政指导作为一种新型的行政管理方式,在工商行政管理领域大有作为,发扬锐意进取、大胆创新的实干精神,统一认识、集思广益地为推动行政指导试点作出决策、创造条件。

第二,思路明确,统一部署。泉州市工商局紧紧围绕建立和维护健康有序的市场秩序这一目标,依照“立足职能、全面导入、因事制宜、和谐发展”的基本方针,制定了推进行政指导的工作方案,有针对性、持续性、递进性和综合性地推行登记事务教导制、查处违法疏导制、规范经营劝导制和维权兴企引导制等四项机制,同时不断出台工作指南和规范性文件,对下级工商行政机关的行政指导行为加以规范。要求下级工商行政机关统一思想认识,深化学习,善于总结,加强理论研讨,加强组织领导,强化配合,切实将行政指导工作落到实处。这种统一的部署对于工商行政机关迅速顺利地推行行政指导奠定了坚实的基础。

第三,重点突出,逐步推进。泉州市工商行政机关的行政指导工作是自上而下分阶段、分步骤推行的。泉州市工商局率先制定了工作方案,确定了12个示范点作为行政指导工作的推进重点,由各示范点根据各自实际情况积极探索推行行政指导的领域、方法和途径、方案,然后在全系统内逐步推开。随后,各区县局也各自制定了工作方案,确定了本辖区的行政指导工作重点。这样运用从点到面逐步推进的方式,符合辩证唯物主义认识论的客观要求,有利于探索路径、取得成效、减少失误、总结经验。

2.通过制定规范性文件和建立配套制度来推动行政指导试点。

以往工商行政机关开展一项新工作或推行一项新举措,有时不太注重制定规范性文件和建立配套制度来进行保障,而比较习惯于命令一执行的模式,这虽然能在短期内取得一些可观的效果,但往往难以巩固成果,而且易于违背依法行政的要求,侵犯行政相对人的权益。而泉州市工商行政机关推行行政指导,一开始就注重立足于规范和制度建设,这是难能可贵、值得推广的经验。首先,泉州市工商行政机关在实施行政指导之初就注重建章立制,按照“边学习、边探索、边实施、边规范”的原则,提出了建立行政指导实施程序、重大指导项目审议制度、行政指导评估制度、行政指导监督制度等相关制度的初步要求;在具体实施的过程中,根据及时总结的经验,又相继推出了四项机制和一系列的工作指南。这些内部规则对于行政指导的规范化实施起到了重要推动作用。目前,泉州市工商行政机关已制定了几个规范性文件,如《行政指导程序规定》、《行政指导监督暂行办法》、《行政指导评估暂行办法》、《行政指导审议暂行办法》等等,并于2005年底开始实施。相信这些规范性文件的出台,有助于把上述制度纳入法治化轨道,为行政指导的合法有效实施起到更有力的监督保障作用。

3.态度务实、结合实际,力求实效。

泉州市工商行政机关在实施行政指导时,采取了一种务实的态度,注重运用行政指导富有弹性的特点,结合工商日常业务和专项任务,联系实际,注重实效。具体表现为:

第一,注重与日常业务结合实施行政指导。也即把行政指导作为实现管理职能而日常化应用的管理方式。例如,把行政指导与专项整治相结合:在《2005年流通领域食品安全第二次集中整治行动方案》中,就把充分运用行政指导作为实现长效管理的一项重要手段。

第二,注重从实际情况出发实施行政指导。例如,主动调查研究行政相对人的需求和工商行政机关行政管理的需要,做到:因地制宜,根据各地行业特色和经济活动特点确定指导项目,制定具体工作方案;因势利导,利用行政相对人存在被指导的愿望和要求的有利时机进行指导;因材施教,对大中型企业和小企业采取不同的方式进行指导;因人成事,借助社会和中介机构的力量,借助消委会、街道红盾维权站、商会、会计师事务所等社会中介组织进行行政指导,从而减少阻力,提高效率。

第三,注重多种方式配合实施行政指导。例如:

(1)规制性指导、助成性指导与调停性指导并行。在指导中既运用规劝、劝诫、劝阻等规制性手段,又运用引导、帮助、辅助、提醒等助成性手段,同时也运用斡旋、调解、调和、协调等调停性手段。

(2)普遍指导与个别指导兼顾。通过政务公开栏、报纸、互联网等载体发布相关信息,向行政相对人提出建议、提示,通过集体座谈、培训、讲座实施普遍指导;通过约谈、对话、建议等等,对具体的某个行政相对人开展一对一的有针对性的个别指导。

(3)综合指导与单项指导并重。综合指导如:惠安崇武工商所结合本地特点,提出《崇武工商所指导“崇武鱼卷”食品市场规范发展工作意见》,从市场主体准入、商标注册、质量管理、广告发布、市场规范等环节对“崇武鱼卷”市场的发展进行了全方位的指导;单项指导如:永春县工商局举办保护商业秘密专题培训,专门就企业如何保护商业秘密进行指导。

(4)书面指导与口头指导兼用。书面指导如:在指导被吊销企业退出市场时,向清算责任人发放行政指导告知书及注销登记须知、申请书样本、公告样本、股东会决议样本及清算方案、清算报告样本[14];口头指导如:对在流通领域商品质量抽查过程中发现存在质量问题的经营者进行约谈,指出问题、分析原因,帮助采取整改措施等等。

(5)行为指导与能力指导共进。这是指工商行政机关既指导行政相对人正确实施各种经营活动,同时也注重指导相对人增强自身依法经营的能力。如:在指导企业开展定牌加工过程中,既指导相对人如何审查有关手续、签订委托合同,又指导相对人增强依法审查、依法签约,维护自身权益的能力,使相对人在若干次行为指导后能够独立完成相关工作。

四、改进工商行政指导、提高工商管理水平的若干建议

(一)面临的主要问题

由于泉州工商行政指导试点是一个新的尝试,没有前人的完整经验可资借鉴,加上开展的时间不长,不足之处在所难免。我们在调研中发现主要存在如下问题:

1.有的行政公务人员对于行政指导存在认识误区。

尽管问题并不普遍、严重,但在一定范围和程度内也存在如下现象:一是忽视或低估行政指导的作用。有的行政公务人员对行政指导持有消极、怀疑的态度,或将行政指导与传统的行政执法方式截然对立起来,误以为行政指导不具有法律效力,所以意义不大、信心不足。二是未能正确认识行政指导的成本效益。有的行政公务人员误以为开展行政指导的行政成本太高,行政机关势必要投入大量的人力、物力、财力去开展行政指导,没有行政处罚、行政强制等措施来得简洁明了,因此积极性不高。三是过高估计行政指导的适用范围和作用。有的行政公务人员对行政指导抱有不切实际的期望,误以为行政指导可完全取代传统的行政执法方式,因此将工商行政机关原有的执法手段弃置不用,该采取行政处罚的不采取,该实施行政强制的不实施,或者将传统管理方式当作行政指导方式加以理解和运用,或者偏离了行政指导行为的基本功能定位。四是未充分理解行政指导的自愿原则。有的行政公务人员在实施行政指导过程中,变相采取强制性的手段,或指导行为本身不符合行政相对人的意愿,引起相对人的负面评价,因而反过来制约行政指导的顺利推行。

2.个别工商行政机关实施行政指导的效果不太明显。

主要表现为有些工商行政机关在实施行政指导的过程中,重点不突出、浅尝辄止、效率不高,未能得到行政相对人的认可。原因在于:一是个别工商行政机关急于求成,把行政指导的适用面铺得太大,以至于重点不突出,浅尝辄止,难以深入;二是个别工商行政机关没有制定周密的工作计划和妥当的统筹安排,在实施行政指导时,缺乏必要准备,导致效率偏低;三是个别工商行政机关缺乏深入调研,没能找到行政相对人的需求所在,指导的内容或者脱离实际,或者方式过于简单僵硬,难以获得行政相对人的理解与配合。

3.行政指导的程序制度有待健全、实施尚不到位。

主要表现为行政指导的透明度不足,规范化程度不够高,容易导致行政公务人员进行暗箱操作的现象。例如,目前主要运行的是行政机关的内部规则和文件规定的行政指导程序,相对人尚难及时充分知晓行政指导的程序制度规定。

4.行政指导的监督与救济机制尚待进一步探索完善。

主要表现为行政指导的监督机制尚未健全,行政指导的违法运用或不当运用的现象还无法得到及时有效的纠正;此外,还没有研究出一套科学有效的对违法的行政指导的救济制度,不利于行政相对人的权益保障。

5.行政执法人员素质参差不齐,行政指导能力有待提高。

在行政实务中运用行政指导,这对于工商执法人员的素质提出了更高的要求。而现阶段工商行政工作人员的素质参差不齐,有的执法人员没有深入把握法律规范和政策规定的内涵和精神实质,在实施行政指导时容易误导行政相对人,有些执法人员工作方式生硬粗暴,缺乏与行政相对人有效沟通的耐心和技巧。

6.尚未完全形成工商行政机关与其他行政机关之间的配合沟通机制。

在工商行政管理领域开展行政指导工作,仅靠工商行政机关一家之力是远远不够的,还要依靠其他相关行政机关的相互配合。但是目前的行政管理体制下,各个行政机关之间的职能划分尚不十分科学和明确,在一些行政管理领域存在严重的职能交叉或空档,广泛存在各自为政、相互推卸、彼此隔膜的现象,尚未形成联动配合的稳定可靠机制,因此工商行政机关在开展工作时常常感到心有余而力不足。比如洛江区工商局对100多户没有主体资格的农资经营户实施行政指导时,由于无法与安检机构和经贸部门取得协调,导致行政指导未能获得成功。即使有时成功地进行了配合、协调,也往往都是比较随机、偶然的,只是在指导的事项涉及到其他部门时才会适时与其他部门进行沟通并取得效果,尚未形成固定的、完善的沟通机制。

(二)若干改进建议

鉴于上述情况和分析,我们就如何在当前形势下按照努力创新行政管理方式、全面推进依法行政的客观要求,改进工商行政指导、提高工商管理水平,提出如下建议:

1.进一步提高对于行政指导的理性认识。

行政公务人员要正确认识行政指导的性质和内涵,既看到其积极的作用,认识到行政指导代表行政管理的趋势和方向,明确目标、坚定信念,将行政指导作为长期的工作方式,也要认识到行政指导存在的局限性,认识到工作的曲折和困难。

第一,正确认识行政指导的自愿原则。行政指导以行政相对人自愿为原则,如果行政相对人拒绝接受指导,行政机关不能以“保障措施”为由采用强制性手段强迫其接受。如果行政相对人拒绝接受指导,则自行承担相应的风险,不应以相对人是否接受行政指导作为评价行政指导成功与否的标志,工商行政机关只要积极做出正确指导则已经履行了职责。

第二,正确认识行政指导与行政执法手段的关系。行政指导与传统的行政执法是相辅相成的关系,在目前情况下行政执法仍然是行政管理的主要手段,只是在某些领域和某些情况下采取行政指导能够更有效地达到行政管理的目标时,才采用行政指导行为。行政指导不能完全取代传统的行政执法,行政处罚、行政强制、行政许可等措施还要继续运用。

第三,正确认识行政指导的效力和效果。行政指导虽然是不产生法律效力的非权力、非强制的行政方式,但同样能达到行政管理的目标,在一定的情形下,如果行政指导比传统的执法手段更易于实现行政管理的目标,那么就应该积极采用,这才符合现代行政的要求。

第四,正确认识行政指导的成本效益问题。在行政管理和行政法制转型发展的过程中,传统的管制型、秩序型行政机关正转变为服务型、指导型行政机关,积极行政必然扩大行政机关的职责范围。从当下的实际情况看,开展行政指导的确增加了行政机关的工作量,调查研究、开展指导都需要投入时间、精力和财力,但由于开展行政指导,做出其他行政行为的工作量就减少了,而且降低了行政机关与相对人之间的张力,有利于保持和谐的官民关系,有助于构建和谐社会。从总体来看,能够减少社会成本,收到良好的社会效果。

第五,正确认识行政指导的局限性。行政指导常伴有某种事实上的强制力,可能造成行政相对人违心地服从指导;行政指导透明度较低,容易滥用指导,导致官商“胶着”或官商对立;责任不易明确,救济方法不太周全。

2.从实际出发,稳健深入地推行行政指导。

第一,重点突出,不断深入。行政指导工作的开展要克服贪多求大、急功近利的心理,要确立有限目标,分阶段推进行政指导,突出重点的工作领域、环节和方式,不断总结出行政指导的经验和规律,然后逐渐推广到其他领域。

第二,因地制宜,切合实际。工商行政机关应注重调研,因地制宜地开展行政指导,积极寻求与行政相对人之间的利益契合点,使行政指导的内容既符合行政管理的需要和目的,又符合行政相对人的利益和要求。

第三,提高效率,降低成本。工商行政机关应在行政指导实践的过程中,大胆进行制度创新和方法创新,摸索出更为规范的行政指导方式和制度,例如充分运用计算机及互联网技术进行政务公开和抽象性行政指导,从而提高效率、降低成本。

3.建立健全行政指导的相关制度,提高规范化程度。

完善行政指导的程序制度,促使行政指导更富有可操作性,能够更规范化和制度化地运作,符合合法、公开、参与、效率、比例、诚信等程序正义原则;完善行政指导的监督制度,使得行政指导行为合法合理,工商行政机关违法和不当的指导能够得到及时有效的纠正;建立健全行政指导的救济制度,使得行政相对人在因行政指导而遭受损失时能够得到公平合理的赔偿和补偿。

4.加大教育和培训力度,提高行政公务人员素质。

行政指导要获得成功, 最重要的因素是人。因此,工商行政机关要下大力气对执法人员进行教育和培训,尤其要注重通过案例教学的形式进行教育和培训,提高调研能力、沟通能力和业务能力,塑造一支素质高、业务精、能力强的工商执法队伍,使行政指导工作的开展更为顺利。

5.加大宣传力度,形成行政机关之间配合联动的机制。

具体途径有二:第一,充分利用电视、广播、报刊杂志、互联网等媒体大力宣传行政指导的特点和优势,提高社会公众和政府机关的共识,为行政指导工作的开展奠定社会舆论的基础;第二,通过联席会议、信息通报等方式建立与城管、卫生、质监、药监、外贸、物资、物价、文体、农业、烟草、公安等行政机关之间的信息交流和统一协调机制,形成部门联动、齐抓共管的协作协调机制。当然,无疑也需要获得企业、事业单位、中介组织、媒体、公民等社会各界的理解、参与和协力,形成有利于实施工商行政指导的良好社会环境。

五、结语:工商行政指导需要积极推进和稳健发展

泉州市工商行政机关的实践,证明了行政指导在工商行政管理领域有广阔的发展空间,有利于工商职能的发挥和行政相对人利益的维护,有利于地方经济的发展与和谐社会的构建。在取得成绩的情况下,泉州市工商行政机关并未满足于现状,他们选择了进一步开展行政指导的工作重点,正在不断完善行政指导的工作机制和实现方式。在经济体制改革多年取得许多成果并不断深化的背景下,我国行政管理体制和行政法制改革的任务(也即所谓“政府革新”的任务)日益凸显,成为当下深入推进改革的话语背景下一个讨论热点、焦点、难点。如何按照国务院关于《全面推进依法行政实施纲要》的要求进行行政管理体制、机制、方法创新,成为各级政府和各类行政机关的紧要课题;如何看待不断出现的这一类革新举措,包括行政机关积极采用行政指导、行政契约、行政奖励、行政资助等新型的行政方式,也成为人们必须回答的一个现实问题。当下无论工商行政机关还是其他各类行政机关,都面临着转变行政职能和管理方式的紧迫任务,因此,正在不断探索和总结发展的泉州经验非常值得参考借鉴,它对于通过积极采用行政指导方式来提升工商行政管理水平,对于其他行政管理领域积极引入行政指导机制和方式,能够能起到探索示范的参考作用。我们衷心希望行政指导方式能够在实践中稳健发展和不断完善,为全面推进我国的行政改革、依法行政,落实科学发展观,构建社会主义和谐社会,作出更加富有成效的积极贡献。

【注释】

[1][美]汉密尔顿:《联邦党人文集》,264页,北京,商务印书馆,1980。

[2]参见莫于川:《行政指导要论—以行政指导法治化为中心》,47页,北京,人民法院出版社,2002。

[3]例如,在市场主体准入上,加强信息引导,每月在红盾信息网上公示企业登记信息及相关的政策信息,指导申请者选择准入行业、组织形式等,减少投资风险;在市场主体的守法经营上,推行教育预警制,对有违法违章经营苗头的企业提前预警,先行教育,减少违规,促进自律;在办理工商事务方面,推行事务提醒制,采取书面通知、手机短信、语音提示等形式对企业年检、经营期限、前置许可证到期等工商事务予以及时提醒;在流通领域商品质量监管方面,实行整改约谈制,对100多家运动鞋、食品行业经营者,特别是在流通领域商品质量抽查过程中发现存在质量问题的经营者,进行约谈,指出问题,分析原因,帮助采取整改措施;在商标管理过程中,积极帮助和引导申报知名商标、著名商标和驰名商标的认定;做好消费纠纷调解,指导消费者用法律武器维护合法权益,缓解社会矛盾;等等。

[4]指商家在事先拟订的格式合同中侵犯了消费者依法享有的知情权、公平交易权,如代办报牌,出卖人不提交所支付的车辆购置税及报牌费用发票。

[5]指事先设置了免责的尾巴,如“发现属于生产厂家的质量问题,由生产厂家的维修站负责解决”,逃避了出卖人应当主动与生产厂家的维修站联系、解决的责任。

[6]指在格式合同中列入不公平的内容,如最常见的同类违约行为双方承担的责任却不对等的条款。

[7]指合同约定不透明,如包换包赔但不含使用不当造成的损失,表面上信誓旦旦,骨子里责任不明,无法追究。

[8]这些行为包括:具备开业条件但未办理营业执照期间提前开业,时间未超过i个月的企业、个体工商户;超出核准登记范围从事经营活动,超项经营的品种不属于法律、法规有限制性规定的,未造成严重后果的;擅自迁移或增设经营住所时间未超过1个月的企业、个体工商户;首次被发现未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的企业、个体工商户;擅自增设分支机构时间未超过1个月的企业;企业、个体工商户牌匾、招牌将名称字号简略或者增加字样、名称字号并无实质性变化;逾期年检、经营期间和前置许可证到期未换照、登记事项发生变更而未办理变更登记;发布广告内容违法违章但情节显著轻微的;能主动投案,无明显违法故意,未造成不良社会影响及严重后果,能够及时纠正违法行为;法律、法规、规章没有规定相应处罚条款的违法违章行为。

[9]泉州的做法是,重大的具体行政指导项目评估,主要适用于以下情形:在全市范围内实施同一行政指导项目的行政相对人多于200人,或在全县(区)范围内多于20人,且在一定区域或相关行业中产生重大影响的;实施行政指导造成或可能造成损害的;其他需要进行评估的行政指导行为。

[10]审议范围是:向社会发布旨在引导行政相对人行动的信息的抽象行政指导行为;向社会或一定范围的行政相对人发布不具强制力的政策指南或者提供咨询意见的抽象行政指导行为;实施可能在一定区域或相关行业中产生重大影响的具体行政指导行为;实施可能对行政相对人造成损害的具体行政指导行为;工商行政机关认为需要进行审议的其他行政指导行为。

[11]包括:有关的基本情况及背景资料,有关的统计数据、调查分析等资料,有关法律、法规、规章及政策依据,在实施过程中可能遇到的问题以及采取的相应措施,重大项目的必要性、可行性说明,审议委员会办公室认为应当提供的其他材料。

[12]说明材料中应当包含以下内容:实施该项目的必要性、合法性、合理性、可行性;项目实施后对行政相对人以及经济、社会可能产生的影响分析;在实施过程中可能遇到的问题以及采取的相应措施。

[13]如实施的行政指导是否符合法律原则、精神和有关政策的事项;法律、法规、规章规定必须直接作出或不作出具体行政行为的事项;采取行政指导不利于达到行政管理效能的事项;采取行政指导可能损害行政相对人或第三人的合法权益的事项;等等。

[14]泉州市鲤城区工商局展览城工商所提供《汽车销售合同示范文本》给经营者及消费者选用,也属于这种书面指导情形。

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