【摘要】：信息技术的发展已将我们置身于微媒体时代，微媒体在给工作、生活、学习等带来诸多便利的同时，也引发了一些社会、经济方面的法律问题，需要对其加强法治化治理。本文结合微博，在总结我国立法现状的基础上，从立法、起诉及证据等环节分析现有法律法规的不足之处，明确微媒体监管对象、确定监管内容及把握监管尺度，提出构建完善的法治化治理体系、加强法律制度建设、准确界定运营商的法律责任及重视媒介素养教育等对策。

【关键词】：微媒体  法治化治理  运营商  用户

　　一、引言

　　随着信息传播技术的快速发展，Whatsapp (美国)、Line(日本)、KaKao Talk(韩国)及微博、微信(中国)等微媒体应运而生，其中，微博导致的法律问题更具代表性，本文拟主要结合其展开讨论。据第39次《中国互联网络发展状况调查统计报告》(2016.12)，截至2016年12月底，我国网民中微博用户使用率持续回升，达37.1%。持续回升得益于媒介内容生态的建立与不断强化、在短视频和移动直播上的深入布局等。微博不仅具有一般网络通信工具的特点，而且突破了信息的单向流动，关系交织加快了信息交流速度，提高了相互沟通的真实感。[1]微博的应用十分广泛，不仅在销售预测、品牌评价、商业情报搜集、客户关系研究等商业方面有着广阔的前景，而且在教育、新闻、社会资本和参政议政等方面应用广泛。微博在带来信息自由传播的同时，也难免遇到这样或那样的问题，成为造谣、诽谤、侵权等的滋生地。[2]具体显现在信息暴露的后果与不确定性的增加：微媒体信息的频繁转发可能造成用户信息的泄露，带来一系列风险问题；博主只能主宰自己的发帖、转帖内容，而无法控制粉丝们的跟贴和评论。由于组织性、纪律性及约束性的缺乏，微媒体用户容易出现话语权滥用行为，造成一些不安定因素而扰乱社会、经济。现有的研究主要集中在微媒体引发的问题思考、[3]规制评价、[4]治理策略[5]及部门协调[6] [7]等，缺乏对微媒体全面、细致的法治化治理探讨。微媒体话语权的滥用行为显然具备法律规制的必要条件，[8]存在一些民事侵权问题，如名誉权、隐私权、人格权等受到影响；也不排斥刑事法律的规制，如一些反动、色情及严重失实或恶意中伤等信息的扩散。我国微媒体的法治化治理现状是怎么样的？当前法律适用存在的问题有哪些？如何进行较优法治化治理选择？具体有哪些对微媒体法治化治理的对策？这几点既是本文研究的出发点，也是研究的落脚点。

　　二、我国微媒体法治化治理的现状

　　适用于微媒体治理的“非网络立法”，除了宪法，还有刑法、民法、著作权法、侵权法等，这些法律有针对于虚假信息传播、信息内容侵权、隐私泄露及人身攻击等的相关规定。《刑法》第285条、第286条规定了非法侵入计算机系统和破坏计算机信息系统的犯罪，这点在微媒体判例中没有出现过；《民法通则》第100条适用于微媒体肖像权侵犯，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”；关于名称权、财产权及名誉权受到侵害的规定有《民法通则》第141条“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为”，《民法通则》第149条“盗用、假冒他人名义，以函、电方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任”。《著作权法》和《互联网著作权行政保护办法》对互联网侵害著作权的行为作了规定，服务器上的信息成为是否构成侵权的关键依据。[9]关于微媒体运营商责任的界定与规范，《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”、“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”；在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，将连带责任的条件界定为“网络服务提供商知道侵权行为，并帮助了侵权行为”。

　　我国政府对网络立法工作非常重视，据不完全统计，现行网络法律法规与部门规章多达70多部，具体角度涵盖公共管理、传播媒介、电子公告、互联网出版、个人信息保护、视听节目管理等。微媒体成为新闻传播的重要渠道，但《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》规定非新闻单位网站不得登载新闻；微博评论部分地具有“电子公告”特质，《互联网电子公告服务管理规定》规定从事电子公告服务的部门不仅需要获得经营许可证，而且需要“向省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部提出专项申请或者专项备案”；具有“独特性和原创性”微媒体信息的发布具有“出版”性质，关于互联网出版活动，在《互联网出版管理暂行规定》与《互联网信息服务管理办法》做出了规定“未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”；对于信息保护、垃圾信息，法律规制条款散见于《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《关于加强网络信息保护的决定》及《电信和互联网用户个人信息保护规定》等；逐渐发展成为强势媒体的微媒体势必影响着社会公共领域，《电信条例》、《电子签名法》及《关于维护互联网安全的决定》等都属于社会公共领域管理角度的立法。针对微媒体法治化治理，部分地方政府出台了微媒体管理制度，如北京市制定了《北京市微博客发展管理若干规定》；新浪和用户共同制定、发布了《新浪微博社区公约》，搜狐微博发布《自律专员行为准则》以规范工作流程、接受公众监督。

　　三、当前法律适用存在的问题

　　现有的法律法规明显存在滞后性，具体表现在立法不到位和缺乏针对性。诉讼所涉及的原始证据获取困难，取证、证明成本较高，行为界定、执法责权界定等标准不够明确，具体体现在立法、起诉及证据等环节。

　　(一)立法环节存在的问题

　　缺乏“前瞻性”的立法容易成为没有可执行性的“废法”，不仅缺乏对微媒体的引导，还会对其发展产生抑制作用，不利于促进微媒体的健康发展。具体缺陷体现在两点：(1)结构性缺陷。现有法律都没有完整、明确地规定媒体的权利与义务、信息工具的使用与监管，同时立法层次较低，《关于维护互联网安全的决定》属于法律级别，其余以部门规章居多，而且侧重点各不相同，一定程度上弱化了规制的力度。(2)内容性缺陷。《关于维护互联网安全的决定》体现的思想是“促进我国互联网的健康发展，维护国家安全和社会公共利益，促进个人、法人和其他组织的合法权益”，兼顾了网络主体权利和政府规制强化，遗憾的是未能在后来法律法规中得以体现。具体细节包括：(1)公共领域缺乏专门立法。现有个别省市出台了一些关于微媒体的规章制度，属于地方性立法，可操作性有限，而微媒体立法目的是防止负面信息扩散、促进微媒体健康发展，而不能使其成为监控公民言论、限制信息自由传播的手段。(2)网络谣言治理立法不足。除了《刑法》、《治安管理处罚》、《侵权责任法》等传统法律外，网络立法基本是做原则性规定，面对复杂的问题显然存在不足。(3)网络隐私权保护缺乏专门立法。《侵权责任法》中关于网络隐私权的保护规范多是部门规章，内容分散、缺乏系统性、缺少有效的细节规定。在此方面，一些发达国家设立个人数据保护法的做法值得国内学习和借鉴。

　　(二)起诉环节存在的问题

　　依照《民事诉讼法》第108条的规定，起诉需要满足“有明确的被告”，在《民事诉讼法》第110条第1款中将“有明确的被告”界定为“起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。”同样的，《刑法》第246条和《刑事诉讼法》第204条规定，诽谤罪实行“不告不理”，严重影响社会秩序和国家利益的除外，并在《关于适用刑事诉讼法的解释》第259条第4项也将“有明确的被告”作为自诉要件之一。作为一个网络平台，被告对于原告而言，仅是一个昵称或微媒体帐号，运营商没有义务向用户提供其他用户的真实信息，很难获取对方的姓名、性别、年龄、民族、职业、单位、住所等真实信息，起诉时容易被以“无明确被告”为由不受理或被驳回。即使在实名制的情况下，为了保护用户隐私，微媒体运营商选择将真实信息隐藏在网络后台，普通用户获取起诉要求的真实信息比较困难。另一个问题是管辖权问题。微媒体具有扩散速度快、跨区域性的特征，而侵权事件具有随机性和偶然性。使得侵权追责的审判权限、审判资格难以界定，由谁审理、在什么地方审理等问题的分歧导致取证调查困难、判决混乱。

　　(三)证据环节存在的问题

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》第1条规定，原告向法院起诉或被告提出反诉时“应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”。微媒体用户可以比较容易删除发布在微媒体平台上的信息，[10]这让原告容易出现无法提供证据的情形。不过，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条中对因客观原因不能自行收集证据的情形做了规定，“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”。遇到微媒体侵权问题，原告可以向法院提出调查申请，但具体如何能够申请需要深入研究。但由于网络的虚拟性，不易清楚判定侵权行为人的主观意志与身份特征，会难以界定属于过失侵害或故意侵权。[11]面对浩如烟海的信息，网络证据的获取需要克服信息感知方式局限性；电子证据具有易逝性、可修改性，给取证和证据存储带来困难。证据环节需要采用一定的技术手段，具体的启动程序、收集程序、信息发现及证据生成、证据存储等需要在立法和司法实务中有待进一步研究和规范。

　　四、促进微媒体法治化治理的路径选择

　　微媒体法治化治理是一项系统工程，需要先进行较优法治化治理选择，明确监管对象、确定管制内容、把握监管尺度；在此基础上提出构建完善的法治化治理体系、加强法律制度建设、准确界定运营商的法律责任及重视媒介素养教育等对策。

　　(一)微媒体的较优法治化治理选择

　　1.明确监管对象

　　明确微媒体法治化治理的责任主体是微媒体法治化治理首先需要解决的问题，当出现微媒体法律问题的时候，可能涉及的责任主体是多方面的，最主要的责任主体包括微媒体运营商、微媒体信息及用户。作为微媒体业务运营企业，微媒体运营商负责着微媒体的注册、运营、维护等管理工作，国内以新浪、腾讯、网易等为代表。微媒体运营商承担的责任适用于“避风港规则”，没有义务(也做不到)对用户发布、转载的信息逐条审核，不过，一旦出现用户举报，运营商应及时采取措施处理；若微媒体运营商援引“红旗规则”，面对微媒体用户举报而不作为，则在法律上应负有连带责任。用户自愿选择在微媒体平台上注册，根据所闻、所做、所思，通过个人帐号撰写或转载微媒体信息，可能会成为问题信息的发起者或扩散者。微媒体信息属于公开发布信息，不同于用户私下聊天，应该受到监管。一些微媒体运营商要求部分用户登记个人真实信息，这为信息监管提供了可行性。根据微博信息传播的状况可以将用户划分为两类：一类用户是博主，若通过微博发布不当信息，对其他人或组织的权益造成侵害，则应当受到法律管制；另一类是博主的粉丝，即一般浏览者，他们将含有不当内容的信息转发到自己的微博上，目前不能被列为法律管制的对象。

　　2.管制内容确定

　　在《宪法》中，公民的言论自由是相对的，需要受到约束和限制，在畅所欲言的同时，需要遵从伦理，不造谣，不中伤他人。虚拟空间具有隐蔽性、匿名性，微媒体平台可能被个别用户(如网络水军等)用于制造谣言、人身攻击等。微媒体法律管制的范围比较广，主要包括人身权、著作权及公共利益等。(1)人身权。微媒体侵权行为主要是侵犯人身权，具体包括名誉权、隐私权、姓名权及肖像权等。微媒体信息转发简单、传播速度快，名誉权一旦受到侵犯，影响消除难，给当事人带来更大的困扰。随着实名制的增加，隐私权的担忧相应地愈加强烈，家庭住址、工作单位、通讯方式甚或亲属信息等出现泄露，会侵害到用户的隐私权。(2)著作权。不多于140字的微博完全有可能具有独特性和原创性，微博转载是每个博主认可，并乐意看到的行为，但这种转载默许并不能作为博主对版权放弃的判断。转发的两种形式：一是带有原博主信息的“转发”，二是复制、粘帖，并删除原博主信息的“转发”。应该认定前者没有构成侵权，后者可能会引发侵权问题。(3)公共利益。微媒体在一定程度上满足了人们信息交流、意见讨论的诉求，体现了人们追求言论自由、构建便利“公共空间”的理想。不过，微媒体中的言论自由也应该是有限制的，侵害公共权益是不应当的，不能对人们的生产、生活造成危害。

　　3.监管尺度把握

　　微媒体日趋成为大众沟通平台，提供更加便利的信息服务，不合时宜的监管机制、法律法规有可能影响到微媒体健康发展。“放任自流”与“严格禁止”是监管的两个极端，显然都不可取：惩罚力度不够难以有效制止谣言传播，力度过大则可能让社会“噤若寒蝉”。法治化治理不能仅仅关注民事权利的保护，而忽略表达自由的保护；不能过于注重受侵犯者的利益，应当更多地注意平衡各方的权益。技术、市场依然存在较大的不确定性，不能因微媒体法治化治理而影响平台技术创新。目前为止，微媒体平台正朝着更迅速、更便捷的交流平台方向发展，更加有利于用户使用。影响发展、创新必然会损害到用户利益，与微媒体治理的初衷相悖。在诸多不确定因素下匆忙制定出来的法律法规和政策规定，容易带有盲目尝试和“堵”的意味，也容易让用户、微媒体运营商等主体“上有政策下有对策”，选择“打擦边球”，最终不利于微媒体法治化治理。较优的法治化治理选择应是在充分结合微媒体技术特征的基础上有针对性地制定法律法规和政策规定，注重“疏导”，采用谨慎管理、适时、适度的原则，既能有利于微媒体的健康发展，又能够遏制不当信息的传播。

　　(二)对微媒体法治化治理的策略选择

　　1.构建完善的法治化治理体系

　　以“堵”为主的把关方式能起到的效果越来越不明显，简单的法律惩治作用也是有限的，故而建立起科学、完善的法治化治理体系非常必要。微媒体治理思路体现为技术、法律与道德的“三位一体”，完善的法治化治理体系组成要素包括微媒体运营商、用户、监管部门、法律制度、自律组织、新闻媒体等。对微媒体运营商和用户实施法治化治理需要有“法”可依，行政部门之间需要建立起协同机制，理顺部门之间工作衔接流程，细化法治化治理条款。鉴于微媒体带来的问题大小不一，微媒体治理应遵循“政府-运营商”管理模式——微媒体运营商根据舆情、侵权等问题查明事实真相，仲裁处理，并及时借助信息手段给予处理；如果运营商调解失败，只能选择法院进入诉讼环节给予解决。在监管机制下，微媒体运营商通过采用必要的技术手段，配备足够的审核人员不断完善微媒体服务。从之前的分析可以看出，单纯的技术、法律手段效果有限，媒介素养教育非常重要。可以培养用户自觉遵守伦理和法律上的“真实原则、怀疑原则、善意原则和尊重私权原则”，提高用户们的自我保护意识、维权意识，更加理性地发布、转载信息，自觉抵制问题微媒体信息的传播。用户遵章使用微媒体、维权意识的提高，政府规制部门、社会自治组织作用的充分发挥，形成多层次法治化治理体系，不仅可以提高微媒体治理效率，而且有利于降低管理成本。

　　2.加强法律制度建设

　　以“规制粗细适宜”为立法指导思想，准确地界定微媒体造谣、诽谤及危害公共安全等问题微媒体责任构成、运营商与用户的权利和义务，针对微媒体信息传播中出现的问题，科学地制定明确、具体、操作性强的法律法规，使微媒体法治化治理实现“有章可循”。国际上可供借鉴的立法模式有两种：统一立法模式和分散立法模式，前者的代表是日本，通过颁布网络基本法，系统规范相关法律法规；后者的代表是美国，针对知识产权保护、网络犯罪等开展专门立法。这两种立法各有优缺点，在借鉴的同时，需要注重法律法规细节的完善、可执行性的增强。例如：(1)发布以诋毁他人名誉为目的的微媒体可能有损他人名誉，分清情节轻重，判定是否构成诽谤罪；(2)“以营利为目的”是现行刑法的“犯罪构成要件”，而微媒体侵权更多的是为了“名”，而不是为了“利”。所以，有必要结合微媒体侵权对构成要件进行适当修正，综合考量侵权人主观意愿与侵权带来的损害后果；(3)微媒体信息引发社会恐慌，需要对舆情情节进行划分，判断其危害轻重，进而才能合理地进行获罪轻重的判定；(4)微媒体问题信息具有扩散快、证据保全难的特征，法院管辖权下放有助于提高案件审理效率。同时，案件赔偿金额应适当修正，充分考量侵权所得非法收入。

　　3.准确界定运营商的法律责任

　　微媒体运营商显然是微媒体法治化治理的重要对象。需要强化微媒体运营商配合政府控制不良信息的义务，明确微媒体运营商违反该义务需要承担的责任范围和责任形式。对微媒体法治化治理的内容具体包括：(1)要求微媒体运营商遵守宪法、法律和各种规章制度；(2)要求微媒体运营商具备严格的管理制度，借助严密的技术手段加强管理，根据信息状况，对帐号做到监控、提醒、警告、屏蔽、乃至关闭等；(3)要求微媒体运营商严格用户信息保密制度，为用户们提供一个安全、规范、有序的信息交流平台。在实践中，为了防范“连带责任”风险，微媒体运营商可能不愿多加判断，而直接选择“删除、屏蔽、断开链接”等“最安全的措施”，这显然不利于保护言论自由。政府有关部门及相关机构应支持、指导微媒体运营商自律组织开展日常检查工作，提高信息处理能力，依法做好把关工作；构建合理的“身份寻查规则”与“寻查申请审核制度”，逐渐形成一套长效的制度性保护措施。另外，信息的数量和质量是微博运营商之间比拼的标准，在微博商业化运作中，存在买卖粉丝、有偿转发微博等现象，这显然可能构成微博运营商之间的侵权问题，相应的侵权者理应承受直接的法律责任。

　　4.重视媒介素养教育

　　处于信息传播末端的用户是微媒体信息的“把关人”，他决定着是否分享和转发信息。用户盲从是微媒体中谣言、虚假信息等问题存在的重要原因，媒介素养的培养可以提高用户分析鉴别能力，能够克服技术、法律的弊端与不足，减少盲从行为；遵守伦理与法律上的“真实原则、怀疑原则、善意原则和尊重私权原则”，以履行维护微媒体秩序的义务；保护自己的信息，增强法律意识，做到不发布、不轻信和不转发不当信息；遇到侵权问题后，做好与微媒体运营商、微媒体用户及其他个人或组织的交涉。信息伦理教育可以引导网络社会和谐、健康、有序的生存发展，公正平等地使用微媒体和传播信息，理性权衡自己的信息使用行为。具体可以从三个方面入手：(1)借鉴发达国家“将媒介教育作为本国重要的正规教育科目”的经验，从小培养对信息的选择能力、质疑能力、理解能力、评估能力及思辨能力等；(2)开展一些实践活动，如开展讲座、成立学习小组等，密切关注网络媒体发展动态，提高用户对新技术、新媒体的认识和使用能力；(3)单纯的“灌输式”教育显然是不够的，采取更加灵活、丰富的社会传媒素养教育方式，激发人们主动、积极地利用媒介资源，教育效果会更加合理、有效。

　　五、结语

　　经过近几年的发展，微媒体已逐渐成为一种强势媒体，应用领域也日趋广泛，不过，微媒体在促进信息自由传播的同时，也出现一些不和谐的问题，主要有：(1)包括名誉权、隐私权及人格权等的民事侵权问题。(2)反动、色情、严重失实或恶意中伤等信息的传播，属于刑事法律问题。我国的立法工作取得了一定进展：刑法、民法、著作权法、侵权法等“非网络立法”修订中包含了针对虚假信息传播、信息内容侵权及隐私信息泄露等的法律条文；“网络立法”更是多达70多部，涵盖了公共管理、传播媒介、电子公告、互联网出版、个人信息保护、视听节目管理等。不过，现有法律法规依然不够健全，存在明显的滞后性，具体体现在立法、起诉及证据等环节。针对现有法律法规的不足，充分考虑微媒体的技术特点，微媒体法治化治理是一项系统工程，需要先进行较优法治化治理选择，明确微媒体监管对象、确定监管内容及把握监管尺度；在此基础上提出构建完善的法治化治理体系、加强法律制度建设、准确界定运营商的法律责任及重视媒介素养教育等对策。