【摘要】 控烟立法旨在控制烟草制品的危害，保障公众的生命健康权，同时也涉及到对吸烟者的权利限制。吸烟自由构成了吸烟者的一项重要权利，但必须以“不得侵害他人”为权利正当行使之边界。在“公共场所”的吸烟行为由于其可能危及到公众的生命健康权而构成了对这种权利的不当行使，也成为国家公权力介入的正当理由和行使的边界。控烟立法的关键在于正确界定吸烟者的权利边界，合理配置国家公权力，同时也需要对于吸烟者的信息知情权及其生命健康权建立相应的保护和救济机制。

【关键词】 吸烟者；被动吸烟者；权利冲突；立法；建议

随着现代社会文明的不断进步，控烟及控烟立法已经成为世界性潮流。我国自2003年签署加入《世界卫生组织烟草控制框架公约》（以下简称《公约》），并于2006年1月9日在我国正式生效以来，控烟及控烟立法再次成为人们主流的话题。[1]无疑，控烟立法旨在控制烟草制品的危害，保障人的生命健康权；也就是说，控烟立法的基础在于人的生命健康权。那么需要追问的是：吸烟是否也是一种权利，控烟立法在保障公众生命健康权的同时是否也要涉及到吸烟者的权利，是否也应当认真对待吸烟者的权利，尤其是吸烟者自身的生命健康权。对此，我们需要作出深入探讨和理性的回应。

一、吸烟者、“吸烟权”与“吸烟者的权利”之辨

吸烟者作为一类特殊人群，主要指长期抽食烟草制品并对其产生一定依赖的人或群体，广义上还包括临时吸烟者以及潜在的将来可能染上吸烟习惯的人。无疑，判断吸烟者的一个最典型的行为标志是有无“吸烟”的行为，能否“吸烟”是吸烟者这类人群最重要的特殊利益诉求。因此，研究“吸烟者的权利”，首先需要回答的是：“吸烟是否为一种权利”或者说吸烟者有无“吸烟权”的问题。尽管“吸烟者的权利”特指那些为吸烟者这类特殊人群所特有的权利，并不包括吸烟者作为普通公民的身份所享有的一般权利，但由于普通公民也可能成为吸烟者，所以“吸烟者的权利”实际上也属于公民享有的一种特殊性质的权利。同样地，吸烟者是否具有“吸烟”的权利其实说的是公民有无“吸烟”的权利。

“吸烟”究竟是否为一种权利或者说吸烟者到底有无“吸烟权”呢？根据现代医学的研究证明，吸烟不仅严重危害吸烟者自身的生命健康，而且通过被动吸烟对公共卫生和他人的生命健康也可能会造成严重的危害。既然如此，从法理的角度，法律不仅不能将这种有害健康的行为设定为一种法律权利，反而应当设定为一种应当禁止的法律义务。但是，从现实的情况看，“吸烟”作为人类社会进程中长期形成的一种文化生活传统，是人类自身所选择的一种生活方式或习惯，不仅体现着吸烟者这类人群的特殊利益诉求，也构成了一种客观存在的社会现象，还体现着某种现实的社会利益（如税收利益），因而并非法律所能够完全禁止的。也许，“吸烟”并不能成为一种普遍认可的正当利益，但是作为吸烟者这类人群的一种特殊利益诉求，当其行使并不会对他人造成妨害的利益追求，且不为法律所禁止时，它仍然是人们有权利追求的一种具体化的个人利益，而且也是正当的利益追求。从这个角度而言，“吸烟”在并不危及到他人的生命健康利益时，又是应当获得法律的承认和尊重的。

当然，“吸烟”毕竟还严重危害吸烟者自身的生命健康。虽然法律不能完全禁止对自身生命健康权的自我处分行为，就如同法律不能将自杀、吸毒等侵害自身的行为规定为一种犯罪行为一样，但是这种自我侵害行为也并不为法律所倡导。因此，即便“吸烟”能够获得法律的承认和尊重，但往往并不能通过法律明确规定的“权利”形式存在。根据规范实证主义的观点，“权利是法律之子”，权利只能是法律明确规定的法定权利。正如凯尔森所言，“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。……在有法律之前就不能有什么法律权利。”[2]但是，按照自然法学派的观点，权利从来都不仅限于法定权利，“天赋人权”、“自然权利”先于实定法而存在，且后者为前者所派生。霍布斯认为，“世界上没有一个国家能订出足够的法规来规定人们的一切言论和行为，这种事情是不可能办到的；这样就必然会得出这样一个结论：在法律未加规定的一切行为中，人们有自由做自己的理性认为最有利于自己的事情。”[3]也就是说，权利在法律存在之前就已经存在，法律没有禁止的领域即为人们的自由空间。

事实上，任何法律上的权利，总是对某种社会中的权利的认可。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[4]人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，在没有得到法律明确规定之前，其作为一种应有权利的形态依然是客观存在的；同时，权利是开放和发展的，并没有确定的量，“不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在”。[5]对一项权利的判断，除了根据法律的明确规定外，还可以根据“法不禁止即自由”原则做出权利的推定。根据该原则，“每个人只要其行为不侵犯别人的自由和公认的公共利益，就有权利（自由）按照自己的意志活动。”[6]

既然“吸烟”不能通过法律明确规定的“权利”形式存在，那么能否作为一种“推定的权利”形态呢？《公约》第8条规定：“每一缔约方应在国家法律规定的现有国家管辖范围内采取和实行，并在其他司法管辖权限内积极促进采取和实行有效的立法、实施、行政和其他措施，以防止在室内工作场所、公共交通场所、室内公共场所，适当时，包括其他公共场所接触烟草烟雾。”这里要求的仅仅是对“公共场所”接触烟草烟雾的防止，即对“公共场所”吸烟行为的控制。目前在我国尚无国家层面的专门控烟立法，但是根据我国《烟草专卖法》的规定，禁止或者限制也仅仅是“在公共交通工具和公共场所吸烟”。

可见，目前法律所禁止的主要限于“公共场所”的吸烟行为，对于公共场所之外的私人空间的吸烟行为由于并不危害到公众的生命健康利益，所以并不为法律所禁止。既然如此，根据权利推定原则，在法律所明确禁止的公共场所之外，公民具有选择是否吸烟的自由或权利。由此，“吸烟权”作为一种推定的权利应当得到承认。这种“吸烟权”作为自然人对其自身某种行为的自主选择和支配，归属于自由权（行为自由）的范畴，可以称之为“吸烟自主权”。事实上，从现有立法的隐含规定看，立法允许在部分公共场所设立吸烟区，也是对吸烟者这种权利的一种承认或尊重。

然而，任何一项权利的构成，其最核心的因素是权利的正当性。即使是一项法定的权利，也必须是对一种正当利益的法律化，如果某项权利缺乏或者随着社会发展已经丧失其正当性基础，其必然得不到社会成员的尊重和认可，而需要被立法者予以取消。作为一项推定的权利，则更加需要具有正当性基础。权利推定原则旨在尽可能最大限度地实现对人们行为自由和正当利益的充分尊重和保护，因此根据该原则所推定的权利必须具有正当性，一个欠缺正当性的行为是不能被推定为一种权利的。当然，正当性的判断属于一种价值判断，任何个人都会做出不同于其他人的认识和判断，因此这种正当性判断只能是一定历史时期具有共同文化背景的社会成员做出的一般性评价。就“吸烟自主权”而言，在现阶段不仅体现着吸烟者个人的正当利益追求，也是为传统的伦理道德所允许，且在公共场所之外的私人领域并不危及他人的利益和公共利益，因此作为一种被推定的权利，具有正当存在的基础。当然，也不可否定将来为普遍的社会文明和人们的伦理道德所不允许而为法律所明确禁止，此时则丧失其正当性基础。此外，“吸烟自主权”作为一项被推定的权利，即使在现阶段具有正当性基础，也仍然必须有法律明确规定的义务或责任的存在。也就是说，法律应当明确规定“公民不得在公共场所吸烟”这样一种禁止性义务，由此可推论，只要不违反这种强制性禁止规范的规定，公民就具有吸烟的自由（权利）。同时，法律还应当对违反该禁止性义务者规定明确的责任。

当然，吸烟者的权利并不仅限于“吸烟自主权”。根据《公约》第9条、第10条、第11条关于烟草制品的成分管制、信息披露、包装与标签等的规定，吸烟者有权获得烟草危害的信息，从而对自己吸烟的行为方式有准确的判断。对此，有学者称之为吸烟者“了解烟草危害的权利”，[7]即吸烟知情权。相应地，烟草制品厂商则具有烟草制品信息告知的义务，缔约方国家则具有采取相关权利保护的义务。从权利的性质上看，这种吸烟知情权不能单纯理解为是公民购买或消费烟草制品时具有的一般消费知情权，而是有着特殊的权利内容和价值，即维护吸烟者的生命健康利益。这也正是《公约》设定这种权利的根本目的之所在。由于这种权利以维护吸烟者的生命健康利益为内容，可以涵盖在生命健康权之中，构成了吸烟者生命健康权的一项特殊内容。但是，作为一项生命健康权，只有在其生命健康受到严重威胁或实际损害时，才能作为民事权利提出权利保护主张。[8]因此，吸烟者并不能仅仅以侵犯其吸烟知情权直接向烟草制品厂商主张权利。其实，吸烟者的这种知情权也是公众的信息知情权，无论吸烟者还是不吸烟者都有这种吸烟知情权。从这个意义上讲，立法设定吸烟知情权从根本上还是旨在保障公众的健康利益。由于对这种公共利益的维护，只能借助于国家公权力的介入，因此吸烟者的这种知情权其实就转化为一种公法权利，而不仅仅是针对烟草制品厂商的一种私法权利。而烟草制品厂商的信息告知义务也主要是针对国家而言的一种公法义务，如果其不履行这种义务，行政机关有权采取相应的管制措施。

二、吸烟者与被动吸烟者之间的权利冲突

被动吸烟者即“非自愿吸烟”者或“吸二手烟”者。根据世界卫生组织《防止二手烟暴露：政策建议》（2007）的规定，“二手烟”是指由香烟或其他烟草产品燃烧端释放出的及由吸烟者呼出的烟草烟雾所形成的混合烟雾。二手烟烟雾中含有数千种已知的化学物质，其中至少有250种是已知的致癌或有毒物质，普遍的二手烟暴露对广大人群造成严重的健康后果。这就是说，吸烟者的吸烟行为所产生的二手烟雾对被动吸烟者的生命健康可能造成严重的危害后果，由此导致吸烟者的“吸烟自主权”与被动吸烟者的生命健康权之间形成一种权利冲突。这种冲突具体表现为，当承认和维护吸烟者的“吸烟自主权”时，由于吸烟行为可能危害到被动吸烟者的生命健康，必然使被动吸烟者的生命健康权受到削减，反之就要使吸烟者的“吸烟自主权”受到限制或克减。（如下图所示）

从根本上说，这种权利冲突之所以发生，是由于两种权利的界限相互交叉而二者所涵盖的利益存在不可协调的部分。[9]“尽管权利冲突的表现形式有多种多样，但归结起来，权利冲突的实质是利益的冲突和价值的冲突。”[10]因此，要解决和协调这种权利的冲突，必须进行利益与价值衡量，从而对发生冲突的权利的边界重新划定。从利益权衡或价值衡量的角度，“不得侵害他人”作为人们在共同生活中彼此关系的最为根本的准则，是每一项具体的法律关系的基础，而“他人”基于内在意志所衍生出来的利益，应具有最高的伦理价值。[11]因此，在权利冲突问题上，作为人之本体的人格权利应当具有最优价值的排序。在人格权之间，根据与人之本体的关联程度，存在着一个价值排序。也就是说，“愈接近人之本体的人格权，其在道德上和法律价值上，就具有愈高的‘利益重要性’，因而在权利的价值排序上居于前列，这就是人对于其本体的人格权应予优先保护的方法论基础；相应地，离人之本体渐行渐远的人格权利，其伦理道德、法律价值上的重要性，则随之减弱。”[12]根据这一权利位阶性理论，在权利的价值排序中，生命健康权作为一项直接与人之本体相联系的权利，无疑具有最高的价值位阶，是第一位阶的基本权利。因此，对于吸烟者的“吸烟自主权”与被动吸烟者的生命健康权之间的权利冲突，后者应当获得优先保护。

犹如一币之两面，权利冲突导向的是权利的限制和边界。对被动吸烟者的生命健康权的保护，必然引起对吸烟者的“吸烟自主权”的限制。吸烟者的“吸烟自主权”同样必须以“不得侵害他人”为权利正当行使之边界。只不过“不得侵害他人”在这里表征为“不得侵害被动吸烟者的生命健康权”。问题的关键是如何界定生命健康权是否受到侵害。从法理上讲，对生命健康权的保护必须以该权利受到实际侵害为前提。而吸烟者的吸烟行为所产生的二手烟雾对被动吸烟者的生命健康往往只是造成“可能”的侵害。这就需要对受到侵害的场域做进一步界定。就公共场所而言，被动吸烟者的生命健康权实际上是一种公众的生命健康利益，属于公共利益的范畴。吸烟者的“吸烟者自主权”与被动吸烟者的生命健康权，实际上转换为一种个人利益与公共利益之间的冲突。基于公共利益应当获得优先保护的原则，即便是对被动吸烟者的生命健康造成“可能”的侵害也应当予以保护。因此，吸烟者在公共场合的“吸烟自主权”应当予以克减，甚至被剥夺，以协调和解决其与公众生命健康权的冲突。换言之，在“公共场所”的吸烟行为由于其可能危及到公众的生命健康权而构成了对这种权利的不当行使，因此，凡在“公共场合”的吸烟行为应当受到禁止或限制。对于除此之外的私人场所，一般来说吸烟者与被动吸烟者之间并不发生权利冲突，因此吸烟者的“吸烟自主权”仍然应当受到尊重。这样两者的界限清楚，互不干涉，从根本上更加有利于保障公众的生命健康权，从而实现控烟立法的目的。

值得注意的是，事实上即使是私人场所，吸烟者的“吸烟自主权”与被动吸烟者的生命健康权也可能发生权利冲突。如家庭二手烟暴露对非吸烟的夫妻一方的危害。但是，由于发生在私人场所，并不危及到公众的生命和健康，因此，它们纯粹就是私人间的利益冲突。对于这种权利冲突的解决，仍然需要考虑生命健康权的高位阶性而予以优先保护。但由于生命健康权必须是在受到实际损害时才能行使，否则不能提出权利保护的主张，因此在私人场所，吸烟者的权利行使是以被动吸烟者的生命健康权实际受到损害为边界。这就不同于在公共场所，吸烟者的权利行使要以公众的生命健康权受到侵犯但只是可能受到损害为边界。

此外，就吸烟者本身而言，其“吸烟自主权”与其生命健康权之间也存在严重冲突，即吸烟者的吸烟行为也会严重危害到其自身的生命健康。但是这种权利的冲突属于个人意思自治的范畴，无法通过借助外力来加以强制。否则，根据生命健康权优位原则，吸烟者只能放弃吸烟行为，此时就不存在“吸烟自主权”了。

三、吸烟者的权利与政府公权力的介入边界

解决吸烟者与被动吸烟者之间的权利冲突，很大程度上需要借助于政府公权力的介入。因为吸烟者与被动吸烟者两者之间是平等的民事主体之间发生的民事权利冲突，任何一方主体的权利受到侵害时，只能要求对方具有不得侵害的义务，而没有要求对方给予保护的义务，更无权给对方施加强制或制裁。因此，在无法寻求私力救济的情况下，权利人只能寻求公力救济或国家公权力的保护。只不过，公权力对私权利的介入也是有边界的。对于吸烟者的权利而言，公权力介入的边界同样需要区分私权利行使的范围是公共场所还是私人场所。

就公共场所而言，由于吸烟者的吸烟行为危及到的其实是公众的健康利益，被动吸烟者个人生命健康权并没有发生实际损害，即使发生损害往往也很难证明其损害的发生，因此一般说来，被动吸烟者个人并不能直接诉诸于国家机关的保护，即使诉诸于法院，法院也无法给予实体上的保护。但是从公法的视角看，行政机关作为公共利益的代表，“保护公民合法权益，打击侵害公民合法权益的不法行为是行政主体的行政职能之一。[13]因此，当吸烟行为危害到被动吸烟者（公众）的健康权益时，行政机关应当依职权主动对吸烟者采取相应的限制措施。对于私人场所的吸烟行为而言，由于并不涉及公众的健康利益，政府公权力并不能直接加以介入。在这种情况下，如果被动吸烟者的生命健康权的确受到实际损害，则只能通过私法的保护方式，譬如诉诸法院，来向吸烟者主张权利。

可见，吸烟者的权利行使范围决定着政府公权力介入的边界。当吸烟者在法律禁止的公共场所吸烟，由于危害到被动吸烟者的健康权益，因此其吸烟自主权应当受到限制，否则行政机关就要运用行政权力对吸烟者采取行政管制措施。但是，如果吸烟者是在并非法律禁止的场所吸烟，由于其并不危害到公众的生命健康权，就不得对其采取行政管制措施。同时，即便是行政机关对公共场所的吸烟行为采取行政管制措施，也需要得到法律的授权，遵循权力法定原则。从立法授权的正当性而言，由于公共场所的吸烟行为危害到公共利益，将这种行为设定为法律所禁止的行为或违法行为，并授权由行政机关对该违法行为采取行政管制措施，无疑是具有正当性的。但另一方面，立法也只能将公共场所设定为控烟场所，而不能过分干预私人领域的吸烟行为，特别是授予政府公权力对私人场所的介入。

从法律关系上看，当行政机关依职权对吸烟者在公共场所的吸烟行为采取相应的限制措施时，吸烟者与行政机关之间形成的是一种行政法律关系。在这种法律关系中，吸烟者不再是一种民事主体的身份，而是行政相对人的身份。相应地，吸烟者的“吸烟自主权”就转变成针对行政机关而言的公法权利。尽管行政机关对于吸烟者在公共场所的“吸烟自主权”有权采取措施予以限制，但是对于除此之外的私人场所，行政机关则负有一种不作为的义务，即不得侵害和妨碍“吸烟自主权”的实现。总之，尽管行政机关可以依职权对吸烟者的吸烟行为采取一定的管制措施，但这又不能超过一定限度，即这种行政措施的采取必须考虑吸烟自主权的边界，不得过度干预吸烟者的自主权。只有吸烟者在“公共场所”的吸烟行为由于其可能危及到公众的生命健康权而构成了对这种权利的不当行使时，才成为政府公权力介入的正当理由，也构成了政府公权力行使的边界。

当然，如前所述，吸烟者的信息知情权也是针对行政机关而言的一种公法权利。但这种权利属于一种“受益权”，不同于吸烟者的吸烟自主权。后者只要求行政机关履行不作为的义务就可以得以实现。而作为一种“受益权”，则要求行政机关采取积极作为的方式来保障权利的实现。因此，在这里，政府权力需要以有效保护吸烟者的信息知情权为原则。

四、对控烟立法的几点建议

研究吸烟者的权利边界，最终的目的是为控烟提供立法基础。控烟立法是用于调整控烟个人、单位等各方当事人权利义务的立法，旨在建立保护各方当事人合法权益并实施监督管理的法律机制。通过对吸烟者的权利尤其是“吸烟自主权”的研究，为控烟立法从制度上合理配置各方权利义务，以及划定政府公权力的边界奠定基础。对此，当前中国控烟立法至少有如下几点建议值得关注：

首先，虽然控烟立法主要的目的在于保障公众的健康权利，但同时也涉及到该种权利与“吸烟自主权”的冲突而导致吸烟者自由权的限制或克减，因此应当遵循法律保留原则。根据我国宪法、立法法等的相关规定，凡是涉及到国家基本制度的创立和公民重大权利的限制和基本义务的设定，都属于法律保留的范围，需要全国人大立法规定。要在控烟立法中有效地平衡和协调吸烟者与被动吸烟者之间的利益冲突，必须推动全国人大进行立法。

其次，在控烟立法中需要解决的另一个重要问题是对政府权力的配置，厘定行政权力的边界，明确政府控烟的权限范围、权力行使方式与程序等，不得过度干预吸烟者的吸烟自主权。譬如，就政府控烟的权限范围而言，应当仅限于法律禁止的公共场所的吸烟行为；就其权力的行使方式而言，可以尽量设定以指导、教育等为主的弹性方式，尽量少用或不用强制、处罚等权力色彩很强的方式。由于这些指导、教育等弹性方式的服务性很强，也可以用于私人场所的吸烟行为，以引导吸烟者主动戒烟，这并不超越行政权力的界限。

第三，在控烟立法中，对于吸烟者的信息知情权及其生命健康权也需要建立相应的保护和救济机制。这既要根据《公约》的相关规定，建立对烟草制品厂商履行信息告知义务的监管机制，还须明确行政机关对吸烟者生命健康权履行保护的职责，譬如加大烟草危害的宣传力度，建立戒烟激励与救助机制等。只有同时关注吸烟者的权利保护，才能真正实现控烟立法的目的，并最终走向无烟社会！